Diritto costituzionale comparato - Appunti

Torino, 07 ottobre 2013

Distinzione tra diritto positivo e diritto naturale

Il diritto positivo è quello artificiale, creato dall’uomo sul presupposto di creare diritto; il diritto naturale non è artificiale, ma è dato a prescindere dall’uomo.

Stato sociale democratico pluralista

Nasce nella seconda parte del '900, dopo lo stato liberale. I principi guida di questa forma di stato sono i seguenti:

• Principio personalista
• Principio di solidarietà: lega gli individui inseriti nella società tra di loro
• Stato interventista: interviene e gestisce l’economia per la ridistribuzione del reddito
• Sovranità popolare: appartiene a tutti i cittadini:
  • Diritto di partecipazione
  • Suffragio universale: diritto di voto per tutti. Non è comunque una democrazia diretta ma una rappresentanza popolare: principio base ma vi devono essere dei limiti, per non scadere nella tirannia di maggioranza. Quali sono i bilanciamenti della rappresentanza?

- Principio di rappresentanza:

• Maggioranza qualificata: partecipazione delle minoranze ma dipende dal sistema elettorale;
• Presenza direttamente non riconducibili al principio di rappresentanza (es: Magistratura, Presidente della Repubblica, Corte Costituzionale)

- Democrazia diretta: attraverso diverse modalità:

• Referendum (abrogativo in Italia)
• Proposta di legge di iniziativa popolare (no Italia)
• Petizione (poco usata)

- Associazioni dei cittadini in sindacati, partiti, movimenti;

La rappresentanza è la sovranità popolare che si evolve con il grado di democrazia.

- Principio di separazione dei poteri (stato liberale sì, stato assoluto no!): si moltiplicano i poteri che si aggiungono ai tre poteri dello stato (legislativo, esecutivo, giudiziario), per esempio poteri costituzionali che svolgono funzioni di garanzia, controllo, ecc. Nascono quindi nuove autorità che se ne occupino (autorità amministrative, antitrust,…). Nello stato sociale ha sempre meno l’esclusiva della funzione: vi sono quindi interferenze tra i tre poteri.

- Garanzia dei diritti: si ampliano i diritti: ai diritti di libertà (“negativi” in linea teorica perché non dovrebbero necessitare di un’azione da parte dello stato, in pratica non è così) si aggiungono i diritti sociali (positivi perché lo stato deve fare qualcosa per garantirli);

- Principio di indivisibilità di diritti di libertà e diritti sociali: i diritti sociali diventano una precondizione per garantire i diritti di libertà;

- Principio di uguaglianza in senso sostanziale (prima degli anni '80): libertà economiche: vengono limitate nello stato sociale per garantire il fine sociale proprio di questo stato (uguaglianza economica);

- Principio di legalità e costituzionalità: si parla di stato di diritto costituzionale (costituzioni rigide – non modificabili – e generalmente molto lunghe che ampliano le garanzie costituzionali).

Stato sociale oggi in crisi

Rapida evoluzione a partire dagli anni '80 fino ancora ad oggi. Crisi dello stato sociale sotto diversi punti di vista:

• Aspetto economico (contesto: negli anni '80 inizia a prendere piede il fenomeno della globalizzazione economica): si inverte il rapporto tra politica e economia, ovvero l’economia detta le regole alla politica e non più il contrario: per esempio già a fine anni '70 si affida all’economia il prezzo della moneta). Ciò porta alla distruzione di alcuni principi fondamentali dello stato sociale.
• Complessità della società: vi sono sempre più interessi tra i quali la mediazione è sempre più difficile.
• Indebolimento della sovranità dello stato secondo un profilo interno ed esterno: interno perché aumentano progressivamente le autorità territoriali, esterno perché si perde il controllo dell’economia, e lo stato perde un ruolo nelle relazioni internazionali (es: caso dell’Unione Europea).
• Crisi della rappresentanza: dibattito elettorale sempre più controllato, i cittadini diventano sudditi con ruolo sempre più passivo. Ciò porta ad altri due aspetti:
  • Crisi dei partiti: sempre più vicini al modello americano: non ci sono modelli né programmi elettorali.
  • Crisi delle ideologie.
• Crisi del pluralismo (=espressione di pareri e opinioni diverse): ora si ha la tendenza a dire che il conflitto non c’è più.
• Spirale dell’antipolitica: disaffezione generale per la politica e conseguente ritiro nel campo del privato.
• Perdita di valore del voto: da un voto di opinione si passa a un voto di scambio, perché ci si aspetta che quell’eletto si dia da fare per coloro che lo eleggono e mantenga le promesse fatte: non c’è più un programma elettorale da seguire. Non esiste quasi più il voto di appartenenza ad una certa fazione politica. Innegabile il condizionamento del voto da parte dei mass media.
• Crisi del parlamento: da un lato esso appare sempre più incapace di fornire delle risposte in una società sempre più complessa e multietnica, dall’altro cresce via via il ruolo dell’esecutivo. Si assiste ad una presidenzializzazione della politica in tutti i tipi di stato, ovvero la crescita del ruolo dell’esecutivo. Domina l’organo di vertice, ricoperto da una sola persona: prevale l’organo monocratico di vertice e prevale il concetto di efficienza e non più quello di rappresentanza, ovvero si parte dal presupposto che dev’esserci uno scopo prima di una rappresentanza effettivamente realizzata (in profondo contrasto con l’ideale dello stato sociale, fondato sulla rappresentanza). Ciò porta all’abuso di decreti legge e decreti legislativi.
• Crisi della Costituzione: svalutazione della Costituzione di fatto ma anche il linea teorica. La democrazia è diventata maggioritaria o di investitura (ovvero le figure di rilievo sono la maggioranza e il primo ministro). Si assiste ad una organizzazione sempre più gerarchica dei partiti.

Con il passare degli anni la crisi si è fatta sentire sempre di più con la conseguente dismissione dello stato sociale. I diritti sociali vengono conseguentemente svalutati e non più considerati come diritti veri e propri ma come beneficienza.

Stato autoritario di mobilitazione e stato totalitario

Instauratisi tra le due guerre mondiali. La prima forma di stato nasce e si sviluppa in Italia, la seconda in Germania. Vi sono poi altri stati nei quali si assiste alla nascita di forme di governo di questo tipo e sono per esempio Polonia, Austria, Cecoslovacchia, Portogallo e Spagna. Le storie di Italia e Germania sono diverse tra loro e dalle altre.

Elementi ideologici comuni

• Esaltazione del concetto di Nazione:
  • Fascismo: unità morale, politica ed economica;
  • Nazismo: comunità popolare unita dal sangue e dalla razza del popolo tedesco: in Germania l’accezione razziale del nazismo si fa sentire dal principio (leggi di Norimberga), mentre in Italia le leggi razziali vengono approvate nel ’38, quindi l’accezione è meno forte.
• Principio del partito unico:
  • Italia: integrazione del partito nello stato (statalizzazione), e gli organi del partito diventano organi di stato;
  • Germania: concezione tripartita:
    • Elemento dinamico: partito e leader
    • Elemento statico: stato
    • Elemento non politico: popolo

Prevale ovviamente l’elemento dinamico su quello statico. In linea di principio partito e stato restano separati, di fatto coincidono.

Italia  stato autoritario: vengono mantenute alcune libertà, come per esempio la libertà religiosa, quella economica, viene mantenuta la magistratura ordinaria ma vengono istituite delle magistrature speciali, viene mantenuta la monarchia dei Savoia (ma solo con un ruolo formale).

Germania  stato totalitario

Analogie

• Ideologia di Stato
• Capo carismatico
• Inquadramento di associazioni che si affidano al partito
• Partito unico
• Controllo di organismi intermedi
• Concentrazione del potere:
  • A livello verticale: predominio del leader che ha potere assoluto, gestisce direttamente l’esecutivo, a cui il legislativo è subordinato; in Germania il partito, lo stato e il popolo vengono uniti dal leader, in Italia no;
  • A livello orizzontale: autonomie territoriali represse o presiedute da funzionari statali (podestà).

Muta il principio di rappresentanza (corporativo):

• 1923: legge Acerbo: forte premio di maggioranza;
• 1939: la Camera dei Deputati è sostituita dalla Camera dei Fasci e delle Corporazioni; ciò ha come conseguenza lo svuotamento del principio di rappresentanza.

Principio del corporativismo: vengono create le corporazioni: per ogni categoria la corporazione include il rappresentante dei lavoratori e il rappresentante del datore di lavoro. Viene quindi neutralizzato il conflitto (e il confronto) sociale e non vi è più pluralismo (per esempio lo sciopero è considerato reato).

Torino, 8 ottobre 2013

Stato socialista

Caratterizza dopo la Seconda G.M. stati dell’Europa orientale e molti altri, quali: Russia, URSS, Cina (’49), Cuba (’59), Nicaragua, Vietnam, Cambogia, Corea del Nord. Caratteristiche:

• Differenza del sistema economico: modo di produzione caratteristico. Non c’è il libero mercato ma vi è un piano quinquennale che stabilisce obiettivi per ogni settore; sono concesse in alcuni casi piccole forme di autogestione (terreni/fabbriche);
• Statalizzazione molto forte e conseguente formazione di un ceto burocratico, in contrasto in realtà con l’ideologia marxista di base;
• Principio dell’unità del potere statale: organo parlamentare di origine elettiva che è cardine del sistema ed è l’istituzione più importante. Non c’è più la divisione dei tre poteri;
• Principio della doppia dipendenza/principio del centralismo democratico: ogni organo del potere statale dipende orizzontalmente dal popolo, verticalmente dall’organo di livello superiore, fino al parlamento che è al culmine di questa “scala gerarchica”. Non vi è un capo di stato ma il potere è centralizzato nella presidenza collegiale del parlamento.

Nel 1918 e nel 1924 prende piede l’idea di superare la democrazia rappresentativa attraverso dei consigli (soviet) che con delle delegazioni poteva arrivare al soviet supremo. Venne poi introdotto il suffragio universale per l’elezione dei membri del consiglio del soviet di livello superiore.

- Principio di rappresentanza: omogeneità e ruolo guida del partito comunista;

- Principio del mandato imperativo: esiste un vincolo che lega colui che è stato eletto, per il quale l’incarico può essergli revocato in ogni momento e quindi c’è anche il principio di revocabilità degli eletti;

- Principio della legalità socialista (finalizzazione di carattere ideologico): vi è un organo (procura) che vigila per il rispetto dello stato socialista, dell’ideologia e dei principi base. È un organo monocratico, eletto dal parlamento, e non dal popolo, organizzato gerarchicamente sul territorio. La magistratura non è indipendente, ma anche in questo caso gli incarichi possono essere revocati.

- Le Costituzioni-programma, rigide e lunghe, con le quali si presta particolare attenzione ai diritti economico-sociali, sostituiscono le Costituzioni-bilancio, brevi e flessibili, che formalizzano le conquiste raggiunte;

- Cataloghi dei diritti che puntano all’effettività dei diritti, meno garantisti delle prime costituzioni. Per esempio la Costituzione della Repubblica di Cuba (del ’75, adottata nel ’78) precisa:

• Principio di sovranità popolare (assemblee);
• Ruolo guida del partito comunista;
• Riconoscimento delle proprietà dei piccoli agricoltori;
• Principio del mandato imperativo: gli eletti devono rendere conto di ciò che fanno e possono essere rimossi dall’incarico.

Fra gli anni '80 e gli anni '90 rimangono delle forme di stato socialista residuali: viene introdotto il principio di separazione dei poteri; il Presidente della Repubblica diventa un organo monocratico; viene dichiarata l’indipendenza della Magistratura; viene modificato il sistema dei partiti per incitare al pluripartitismo. Queste forme di stato si evolvono in due direzioni:

1. Passaggio traumatico a un'altra forma di governo (es: Romania, Albania);
2. Modifica del sistema elettorale: viene eletto un nuovo parlamento con funzione costituente (=con il compito di modificare la costituzione o scriverla ex novo).

Tra 1989 e 1998 vengono adottate in questi stati nuove forme di governo, tendenzialmente ispirate a uno stato democratico pluralista. Per esempio in Cina avviene una modifica massiccia della costituzione dal ’93 che comporta una prima apertura al mercato, riconosce l’economia privata come economia di stato, riconosce l’inviolabilità della proprietà privata, e nel 2004 viene sancita l’inviolabilità dei diritti umani. Si verifica una tendenza a una uniformizzazione della forma di stato. Si parla allora di forme di stato dei paesi in via di sviluppo / forme di stato della modernizzazione (Africa, Asia, Sud America). Raccoglie esperienze diverse ma con alcuni elementi in comune. Questi stati sono caratterizzati da:

• Avere subìto la colonizzazione;
• Difficili situazioni economico-sociali, reddito basso, economia basata sui settori rurali;
• Identità nazionali molto deboli (soprattutto in Africa dove è molto sentito il pluralismo etnico e tribale, poiché i confini sono del tutto formali, tracciati sulla carta per delimitare gli stati, mentre le influenze tra gli quelli limitrofi sono molto forti).

Cicli costituzionali

1. Adozione di costituzioni che si ispirano a modelli liberali o liberal-democratici che si rifanno a quelli degli stati coloniali. Sono esperienze fondamentali ma di scarso successo: importano un modello che però non è adatto a quei contesti tanto diversi.
2. Instaurazione di forme autocratiche mediante colpi di stato militari. Non vengono garantiti in questo caso i diritti costituzionali e si verifica la soppressione del pluralismo politico. L’esercito è fortemente presente in ogni ambito.
3. Passaggio a forme di stato socialiste (Cuba, Asia) o al socialismo-nazionale (Egitto, Libia, Somalia). L’ideologia nazionalista si diffonde ma vi è un forte intervento dello stato in ambito economico.
4. (Dopo gli anni '80) Caduta dei vari regimi autoritari, crisi dello stato socialista e conseguente instaurazione di forme di stato democratico, tendenza al reinstauramento del pluralismo politico (Uruguai). Permangono altrove forme di stato tradizionaliste (Oman). Oggi il modello vincente è quello democratico pluralistico che però non sempre porta con sé una democrazia sociale.

Rapporto tra stato centrale e autorità territoriali

Si può fare una distinzione tra due differenti modelli:

• Stato unitario: è il modello che caratterizza forme di stato nazionali (Francia). È caratterizzato da un accentramento amministrativo fondato sul principio gerarchico (deriva dal modello napoleonico che ha ispirato molti stati europei. Questo è solo un modello, poi vi sono delle diversità: per esempio in Germania vi sono le confederazioni, mentre in Inghilterra c’è una forte autonomia delle autorità locali;
• Stato composto: vi è in questo caso una valorizzazione delle autorità territoriali/locali. Tendenza verso una maggior regionalizzazione e verso il riconoscimento delle autonomie a livello locale. Sviluppo delle autonomie locali:
  • Democratizzazione dello stato
  • Riconoscimento dell’attività politica da parte dei cittadini: maggior partecipazione
  • Opposizione più forte: maggior garanzia dell’opposizione
  • Corrisponde meglio al modello della società complessa

Vi sono ovviamente degli aspetti negativi: trattamenti diversificati sul territorio (es: sanità), oppure laddove si formi uno stato sociale, lo stato recupera i propri poteri e un ruolo centralizzante e uniformizzante. Si riscontra dunque una tendenza generale da stato unitario a stato decentrato politico, che prevede un’autonomia politica e amministrativa o a stato decentrato organico-burocratico, con una distribuzione amministrativa tra organi statali e periferici.

Stato federale

Il federalismo individua una particolare categoria di forma di stato, ma nasce in realtà come categoria filosofica/politica. È una forma molto diffusa ma ne esistono molti e di diverso tipo. Negli USA siamo del 1787, ma troviamo il federalismo anche in Germania, Svizzera, Canada, Brasile, India, Australia, Messico e altri. Si sviluppano tra la fine del '700 e l’inizio dell'800 discussioni sull’allocazione della sovranità, ovvero chi detiene il potere? A chi spetta le sovranità? Allo stato centrale o ai singoli stati federali? In quest’ultimo caso allora hanno gli stati membri anche diritto di secessione? Ne segue una discussione teorica ma anche pratica. Nasce dunque una teoria della sovranità, ripartita tra organi centrali e autonomie territoriali. Secondo alcuni il potere deve essere gestito e assunto dallo stato centrale, secondo altri dagli stati membri.