Appunti Diritto costituzionale

Lezioni di diritto costituzionale

Programma delle lezioni e informazioni sulla prova

Lezioni dalle ore 14.00 alle 16.30. Prova intermedia facoltativa scritta che esonera gli argomenti dalla prova del primo appello scritto. Comprende domande aperte e un test con valutazione provvisoria. È richiesto un esame orale obbligatorio per voti superiori a 27. Tutti gli appelli successivi al primo sono orali.

Materiali didattici

• Costituzione (massimo siclavi)
• Manuale di diritto costituzionale Bin/Pitruzzella ed.19
• Lezioni di diritto costituzionale di D’Amico, Arconso, Leone (scegliere tra uno o l’altro manuale)

Data: 18/02/19

Vignetta

"Io sono la tua costituzione", "impossibile erano tutti bianchi quelli che ti hanno scritta", "sei più grave del previsto".

Le costituzioni e il loro scopo

Le costituzioni servono per limitare i poteri. Il diritto costituzionale è uno strumento per circoscrivere l'esercizio del potere. La costituzione italiana è stata scritta dall'assemblea costituente (commissione dei 75) tra il 1946 e il 1947. I 556 deputati che componevano l'assemblea costituente (21 donne) erano certamente tutti bianchi, dato che gli italiani erano un popolo di emigranti e non dovevano aver vissuto il problema dell'immigrazione.

Art.1 "L'Italia è una repubblica democratica fondata sul lavoro. La sovranità appartiene al popolo che la esercita nelle forme e nei limiti della costituzione".

Nel 1789 venne approvata la dichiarazione dei diritti dell'uomo e del cittadino, all'interno della quale vi è l'art.16 che afferma "una società che non garantisce i diritti di libertà e che non garantisce la separazione dei poteri non ha una costituzione". Questo articolo vuole dire che le costituzioni hanno un contenuto prescrittivo e sono presenti solo in società e comunità che garantiscono le divisioni dei poteri. Parlare di costituzioni fuori da un assetto democratico non avrebbe senso perché esse rischiano di assumere la forma solo di un atto solenne che non riesce però a imbrigliare i poteri.

Esempio: il Venezuela ha una forma repubblicana ma non democratica, così come la Cina (forse l'India). Se non c'è tutela dei diritti e limitazione dei poteri non ci sarà una costituzione.

Democrazia illiberale

Illiberal democracy -> Victor Orban (primo ministro ungherese) ha portato l'Ungheria, pur essendo un paese dell'Europa, ad adottare una serie di modifiche alla costituzione che danno l'idea di voler togliere ogni limite all'esercizio dei poteri, così come la Polonia di Cacinsky. La politica del costituzionalismo deve garantire dei limiti all'esercizio dei poteri. Chi ha potere ha tendenze ad esorbitare dai propri poteri (monarchi assoluti, dittatori del '900) -> siccome non ci sono poteri buoni il diritto costituzionale cerca di imbrigliare questi poteri. Se il potere non trova limiti ci rimette la libertà dei cittadini.

Rapporti tra diritto privato e diritto costituzionale

Prospettiva diritto privato -> paritaria / prospettiva diritto costituzionale -> libertà e autorità.

"ubi societas ibi ius" -> dove c'è un gruppo sociale (comunità) nasce il diritto, esigenza che il gruppo sociale si dia delle regole per definire regole e componenti del gruppo sociale. I gruppi sociali sono ampi e variegati e non tutti danno vita a un ordinamento in cui un soggetto detiene il potere. Nel mondo occidentale nel 2019 l'unico soggetto che può far valere il rispetto delle sue regole con l'uso della forza è l'apparato statale. L'ordinamento familiare non può imporre coattivamente delle regole, alcune società invece credono che ciò sia possibile ed è un problema nel caso di incontri di comunità diverse. Se lo stato non detenesse il monopolio della forza c'è il rischio che le singole comunità impongano norme contro l'ordinamento statale.

Pluralità ordinamenti giuridici

Pluralità ordinamenti giuridici / circostanza che l'unico ordinamento giuridico che ha il monopolio dell'uso legittimo della forza è l'ordinamento statuale. Dobbiamo individuare all'interno di un ordinamento che legittimamente può usare la forza dove trova una legittimazione il soggetto o l'organo che usa la forza.

Max Weber (sociologo del diritto tedesco) aveva individuato 3 diverse fonti di legittimazione del potere politico:

• La giustificazione del potere si ha in forza della tradizione. Es. ereditarietà
• La legittimazione del potere si ha nel riconoscere un elemento di natura carismatica in un soggetto.
• Elemento di giustificazione del potere è quello basato su meccanismi di natura legale/razionale, che all'interno di sistemi democratici implicano l'esistenza di elezioni periodiche. Le elezioni sono l'elemento che permette di giustificare la presa di potere. Nei sistemi democratici questo sistema è determinante.

Accanto a una legittimazione che nasce dal momento elettorale nei sistemi democratici devono esistere dei meccanismi che permettano alle minoranze di poter prendere potere un giorno. Nei sistemi democratici tutto il potere non viene solo dal momento elettorale ma il sistema delle corti costituzionali limita l'esercizio del potere anche se legittimamente ottenuto. L'ordinamento giuridico statuale è ancora la forma di potere politico di cui non si può fare a meno. Bisogna soffermarsi sui caratteri della statualità che hanno accompagnato l'evoluzione dell'ordinamento giuridico fino ad oggi. Non vi sono ancora forme di organizzazione che siano in grado di soppiantare lo stato, neanche le organizzazioni sovranazionali (come l'UE).

Lo Stato come forma di organizzazione del potere politico

Lo Stato come forma di organizzazione del potere politico è nato nel '500 con la formazione degli Stati nazionali, Machiavelli nel "Principe" usò per primo la parola Stato per indicare l'organizzazione politica. L'affermazione degli Stati nazionali si erge contro il particolarismo del mondo feudale e medievale oltre che alle idee sovraniste di impero e papato. Gli stati nazionali nascono con l'idea del sovrano legibus soluto per poter contrastare ed imporsi sui agli poteri e garantire i confini nazionali contro gli altri stati. Lo Stato inteso come post Westfaliano è quello che è arrivato fino a noi.

Elementi costitutivi dello stato

A noi interesseranno: 1) quali sono gli elementi imprescindibili per i quali si può parlare della soggettività-stato; 2) quali sono storicamente le diverse articolazioni dei rapporti tra gli stati che si sono succedute. Ragionando sugli elementi costitutivi dello Stato bisognerebbe partire dal popolo ma bisogna partire da quando si è affermata l'idea del potere sovrano e il popolo era fatto di sudditi. Questa sovranità è all'origine dell'affermazione della statualità (affermazione del potere contro gli altri stati e regolazione dei rapporti con gli altri stati, e affermazione che all'interno dello stato l'unica forma di esercizio del potere è quella statuale). In origine il titolare del potere sovrano era il monarca che traeva la legittimazione del proprio potere dalla divinità -> sovrani rispetto ai quali il diritto è sottoposto alla volontà del sovrano perché è il sovrano stesso che produce il diritto (legibus soluto).

La sovranità con questa sua caratterizzazione è in qualche modo arrivata fino a noi anche se è cambiato il soggetto (popolo - art.1 comma 2). Se lo Stato non trova quella caratterizzazione del potere sovrano descritto non è uno stato vero e proprio ma ora più che in passato alcuni stati hanno tessuto delle reti che hanno collegato loro ad organizzazioni sovranazionali.

La costituzione italiana e le sue implicazioni

Art.1, 7 e 11 della costituzione parlano di sovranità. Art.1 "repubblica democratica fondata sul lavoro e la sovranità viene attribuita al popolo" -> popolo soggetto a cui appartiene il potere sovrano. Nei lavori preparatori si usò la parola "la sovranità emana dal popolo" ma poi venne utilizzato "apparitene". Ma i limiti a questa sovranità sono contenuti nella costituzione stessa. Anche la sovranità del popolo deve essere circoscritta e limitata e deve volgersi nelle forme e nei limiti previsti dalla costituzione.

Rapporti tra stato e comunità internazionale

Art.11 delinea la visione dei costituenti sui rapporti tra stato e comunità internazionale. Il principio fondamentale è pacifista, visto che l'Italia ripudia la guerra come strumento di offesa della libertà degli altri popoli e come strumento di risoluzione di controversie internazionali. Lo stato in condizione di parità con gli altri stati accetta che vi sia una limitazione del potere sovrano al fine di realizzare un ordinamento che assicuri pace e giustizia tra le nazioni favorendo anche organi di azione internazionali che abbiano questo obiettivo. Quando venne scritta la costituzione di lì poco sarebbe stata fondata l'ONU (1948) ma questo articolo ha permesso all'Italia di aderire anche ad altre organizzazioni come l'UE, anche se quando venne scritto questo articolo non si aveva ancora l'idea di Unione Europea.

Art.7 regola i rapporti tra Stato e Chiesa cattolica; si afferma che Stato e Chiesa sono ciascuno nel proprio ordine indipendenti e sovrani. Questo concetto di sovranità è sottoposto a una tensione anche in ragione dell'appartenenza dell'Italia all'UE e anche in ragione che la vita degli stati si muove in un contesto mondiale nel quale vi sono elementi che mettono seriamente in pericolo il riconoscimento del potere sovrano.

Da un lato la sovranità viene limitata (art.11) ma paritariamente con gli altri stati, ma vi è l'idea che questa parità tra gli stati non sia così effettivamente garantita (es. Germania e Grecia durante la crisi del 2008) anche se vi è una serie di regole formali nei trattati europei che dovrebbero garantire questa parità. Il tema della sovranità viene contestato in modo polemico dalle correnti sovraniste che vogliono rivendicare la sovranità statale. Dietro alla parola sovranità stanno delle questioni di assoluta attualità. Bisogna considerare che dell'Unione Europea non possiamo fare a meno, anche se vorremmo che l'Europa fosse diversa da quello che è. Emerge magari più una visione austera e non garantista dei diritti umani dell'UE.

Il concetto di popolo

Il popolo è un secondo elemento costitutivo dello Stato (anche se sarebbe il primo). Il popolo è costituito dall'insieme delle persone che hanno un rapporto con lo Stato che si identifica con l'essere cittadini dello Stato. Il concetto di popolo implica ovviamente che ogni stato stabilisce le sue regole attraverso le quali si possa ottenere la cittadinanza di quello stato.

Esistono due grandi radici della cittadinanza: nascita da cittadini di quello stato, nascita nel territorio di uno stato. Ius sanguinis / Ius soli (diritto di sangue / diritto di suolo). Paesi che si sono formati da immigrazione privilegiarono lo Ius soli, chi invece volle mantenere una tradizione privilegiarono lo Ius sanguinis. La legge sulla cittadinanza in Italia delinea l'appartenenza alla cittadinanza italiana con la nascita da almeno un cittadino italiano; vengono delineate anche le regole per la nascita da genitori ignoti o senza cittadinanza (apolinia) attraverso le quali si ottiene la cittadinanza italiana; il nato in Italia da genitori stranieri alla maggiore età avrà la cittadinanza; lo straniero che vive in Italia per 10 anni può richiedere la concessione della cittadinanza così come chi si sposa con un cittadino.

Popolazione = tutte le persone che risiedono in un determinato Stato. Popolo = insieme di tutti i cittadini di un determinato Stato. Il concetto di Nazione si lega a una comunanza di tipo etnico (in Italia). Dal 1992 con il trattato di Maastricht i cittadini dell'UE hanno cittadinanza europea, un elemento che mette sotto tensione le singole cittadinanze locali (chi è residente in un paese europeo può votare a livello locale e anche candidarsi come consigliere).

Quando si scrisse la costituzione aveva un senso regolare il diritto di emigrazione (art.35). Sulla base dello Ius sanguinis il pronipote di un emigrato in Argentina può avere la cittadinanza mentre un bambino nato in Italia da stranieri deve aspettare i 18 anni pone qualche perplessità. Ci si pongono questioni sui termini e le modalità per ottenere la cittadinanza, questioni che non si potevano immaginare al momento della stesura della costituzione. È la legge poi che sulla base di scelte sovrane pone le regole per ottenere la cittadinanza.

Il territorio come elemento costitutivo dello stato

Il terzo e ultimo elemento costitutivo dello Stato è il territorio, inteso come sfera spaziale entro la quale si va a volgere il potere sovrano. Esso viene limitato fondamentalmente sulla base di trattati internazionali (che hanno concluso una guerra per esempio). Oggi, se si pensa all'Italia, il territorio nazionale è limitato dai confini naturali e politici. Lo sbocco sul mare pone il problema di identificare quali parti adiacenti al territorio nazionale facciano parte del territorio; vi è una convenzione che dice che il mare territoriale dei paesi con sbocco sul mare è fino a 12 miglia dalla costa oltre alla quale vi è una piattaforma continentale ad uso comunitario.

"Usque ad sidera usque ad infera" (fino alle stelle, fino agli inferi) ciò pensavano gli antichi sull'estensione dei poteri sovrani. Oggi si pensa allo spazio aereo che rimane sempre libero da una certa altitudine. Anche le sedi diplomatiche (ambasciate) all'estero sono territorio del paese di cui è sede. Il territorio così come sovranità e popolo è sotto attacco. Sia per il controllo delle coste del nostro paese da persone provenienti dall'esterno che mettono il territorio sotto forte pressione a causa dei flussi migratori, anche perché è lo sbocco sul mare più a sud dell'Europa.

Il problema dei flussi migratori e dei migranti mette sotto forte pressione il diritto costituzionale. Anche la rete internet, con una prospettiva globale, porta a rendere l'elemento del territorio molto fragile dato che non si pone una vera e propria frontiera. Anche il territorio come sovranità e popolo sono concetti antichi ma che necessitano incessantemente di essere rimeditati. Elementi fondamentali costitutivi dello stato -> domanda generale probabile all'esame.

Forme di stato

Questi tre elementi costitutivi aiutano ad affrontare la prospettiva classificatoria che porta a ragionare sulle forme di stato, che si vanno a distinguere secondo il modo in cui i tre elementi vengono a rapportarsi tra loro. La forma di stato varia a seconda di come i rapporti tra popolo, territorio e potere sovrano vanno a formarsi. Es. rapporti tra governanti e governati o sudditi. Italia -> stato democratico (e non autoritario).

Cronologia delle forme di stato

Prima forma di stato -> forma assolutistica del '500. Questo stato assoluto ha al suo fondamento alcuni profili caratterizzanti: il sovrano concentra tutto il potere ed è sciolto dalle leggi dato che egli stesso è colui che è in grado di imporre e produrre il diritto. Accanto al sovrano assoluto ci sono altri organi che si manifestano, come le prime assemblee parlamentari (protoparlamenti). Es. difficoltà di attecchimento del potere assolutistico in Inghilterra già dalla "magna charta" concessa da Giovanni senza Terra ai baroni. Differenza tra i Re francesi e quelli inglesi anche se entrambi sono assolutisti.

L'assolutismo è anche il periodo del mercantilismo, che vede un impegno dei sovrani nel mostrare ricchezza per dare ricchezza a tutto il paese. Quando si indebolisce l'assolutismo ciò che accade cambia da esperienza a esperienza. Es. in Inghilterra dopo Cromwell (1689) il Re si sottomette al parlamento. In Francia bisognerà aspettare gli eventi della Rivoluzione francese. Nella Russia degli Zar bisognerà aspettare gli inizi del '900 per porre fine all'esperienza assolutistica. Gli USA non hanno mai conosciuto l'assolutismo perché coloro che andarono in America scappavano dall'Europa assolutistica e provenivano dallo Stato meno assolutistico di tutti (UK).

In Inghilterra è antica la convocazione di assemblee separate dei Lord e dei Commons. Parlamento in origine non esprimeva l'organo in sé ma il riunire i rappresentanti delle varie classi. In Francia quella convocazione era la convocazione degli Stati Generali (primo, secondo e terzo stato). Perché ogni tanto i sovrani assoluti hanno necessità di convocare queste assemblee? Perché un certo potere decisionale l'hanno sia in campo economico che in campo bellico (in cui servivano risorse finanziarie).

Formula "No taxation without representation" -> nessuna tassa se non si hanno forme di rappresentanza. Quando il parlamento si pone sullo stesso livello del potere sovrano si ha la crisi dell'assolutismo e si afferma un sistema di governo liberale. Il concetto moderno della rappresentanza politica nasce con la Rivoluzione francese, l'idea della libertà del parlamentare che esercita le sue funzioni senza vincolo di mandato dopo l'abbandono dell'utilizzo dei cahier de doleances.

La crisi dell'assolutismo porta all'affermazione dello stato liberale ('800), che trova fondamentali elementi di ispirazione nei principi della Rivoluzione francese. Le classi sociali che avevano portato alla rivoluzione erano la borghesia e il proletariato ma chi ebbe vantaggi fu solo la borghesia, l'unica classe sociale che si vedeva riconosciuti i propri diritti all'interno del sistema liberale. Nello stato liberale accanto al sovrano vi è il parlamento con almeno una camera elettiva, rappresentativa del popolo.