Appunti Diritto costituzionale

Lezioni 14.00/16.30

Prova intermedia facoltativa scritta che esonera gli argomenti dalla prova del primo

appello scritto. Domande aperte e test con valutazione provvisoria. Orale obbligatorio

per voti superiori a 27.

Tutti gli appelli successivi al primo sono orali.

Materiali didattici: costituzione (massimo siclavi), manuale diritto costituzionale Bin /

Pitruzzella ed.19

Lezioni di diritto costituzionale di d’amico, arconso, leone (scegliere tra uno o l’altro

manuale)

18/02/19

Vignetta: “Io sono la tua costituzione”, “impossibile erano tutti bianchi quelli che ti

hanno scritta”, “sei più grave del previsto”.

LE COSTITUZIONI SERVONO PER LIMITARE I POTERI. Il diritto costituzionale è

strumento per circoscrivere l’esercizio del potere.

La costituzione italiana è stata scritta dall’assemblea costituente (commissione dei 75)

tra il 1946 e il 1947.

I 556 deputati che componevano l’assemblea costituente (21 donne) erano

certamente tutti bianchi, gli italiani erano un popolo di emigranti e di certo non

dovevano aver vissuto il problema dell’immigrazione.

Art.1 “L’Italia è una repubblica democratica fondata sul lavoro. La sovranità

appartiene al popolo che la esercita nelle forme e nei limiti della costituzione”.

Nel 1789 venne approvata la dichiarazione dei diritti dell’uomo e del cittadino, dento

di essa vi è l’art.16 che dice “una società che non garantisce i diritti di libertà e che

non garantisce la separazione dei poteri non ha una costituzione”. Questo articolo vuol

dire che le costituzioni hanno un contenuto prescrittivo e sono presenti solo in società

e comunità che garantiscono le divisioni dei poteri. Parlare di costituzioni fuori da un

assetto democratico non avrebbe senso perché esse rischiano di assumere la forma

solo di atto solenne che non riesce però a imbrigliare i poteri. Es. Venezuela ha una

forma repubblicana ma non democratica, così come la Cina (forse l’India). Se non c’è

tutela dei diritti e limitazione dei poteri non ci sarà una costituzione.

Illiberal democracy (democrazia illiberale) -> Victor Orban (primo ministro ungherese)

l’Ungheria pur essendo un paese dell’Europa ha adottato una serie di modifiche alla

costituzione che danno l’idea di voler togliere ogni limite all’esercizio dei poteri. Così

come la Polonia di Cacinsky.

La politica del costituzionalismo deve garantire dei limiti all’esercizio dei poteri.

Chi ha potere ha tendenze ad esorbitare dai propri poteri (monarchi assoluti, dittatori

del ’900) -> siccome non ci sono poteri buoni il diritto costituzionale cerca di

imbrigliare questi poteri. Se il potere non trova limiti ci rimette la libertà dei cittadini.

Rapporti tra diritto privato e diritto costituzionale

Prospettiva diritto privato -> paritaria / prospettiva diritto costituzionale -> libertà e

autorità

“ubi societas ibi ius” -> dove c’è un gruppo sociale (comunità) nasce il diritto,

esigenza che il gruppo sociale si dia delle regole per definire regole e componenti del

gruppo sociale. I gruppi sociali sono ampi e variegati e non tutti danno vita a un

ordinamento in cui un soggetto detiene il potere.

Nel mondo occidentale nel 2019 l’unico soggetto che può far valere il rispetto delle

sue regole con l’uso della forza è l’apparato statale. L’ordinamento familiare non può

imporre coattivamente delle regole, alcune società invece credono che ciò sia

possibile ed è un problema nel caso di incontri di comunità diverse. Se lo stato non

detenesse il monopolio della forza c’è il rischio che le singole comunità impongano

norme contro l’ordinamento statale.

Pluralità ordinamenti giuridici / circostanza che l’unico ordinamento giuridico che ha il

monopolio dell’uso legittimo della forza è l’ordinamento statuale. Dobbiamo

individuare all’interno di un ordinamento che legittimamente può usare la forza dove

trova una legittimazione il soggetto o l’organo che usa la forza.

Max Weber (sociologo del diritto tedesco) aveva individuato 3 diverse fonti di

legittimazione del potere politico:

1. la giustificazione del potere si ha in forza della tradizione. Es. ereditarietà

2. la legittimazione del potere si ha nel riconoscere un elemento di natura

carismatica in un soggetto.

3. Elemento di giustificazione del potere è quello basato su meccanismi di natura

leale/razionale, che all’interno di sistemi democratici implicano l’esistenza di

elezioni periodiche. Le elezioni sono l’elemento che permette di giustificare la

presa di potere. Nei sistemi democratici questo sistema è determinante.

Accanto a una legittimazione che nasce dal momento elettorale nei sistemi

democratici devono esistere dei meccanismi che permettano alle minoranze di poter

prendere potere un giorno. Nei sistemi democratici tutto il potere non viene solo dal

momento elettorale ma il sistema delle corti costituzionali limita l’esercizio del potere

anche se legittimamente ottenuto.

L’ordinamento giuridico statuale è ancora la forma di potere politico di cui non si può

fare a meno. Bisogna soffermarsi sui caratteri della statualità che hanno

accompagnato l’evoluzione dell’ordinamento giuridico fino ad oggi. Non vi sono ancora

forme di organizzazione che siano in grado di soppiantare lo stato, neanche le

organizzazioni sovranazionali (come l’UE).

Lo Stato come forma di organizzazione del potere politico è nato nel ‘500 con la

formazione degli Stati nazionali, Machiavelli nel “Principe” usò per primo la parola

Stato per indicare l’organizzazione politica. L’affermazione degli Stati nazionali

si erge contro il particolarismo del mondo feudale e medioevale oltre che alle idee

sovraniste di impero e papato. Gli stati nazionali nascono con l’idea del sovrano

legibus soluto per poter contrastare ed imporsi sui agli poteri e garantire i confini

nazionali contro gli altri stati.

Lo Stato inteso come post Westfaliano è quello che è arrivato fino a noi.

A noi interesseranno: 1) quali sono gli elementi imprescindibili per i quali si può parlare

della soggettività-stato; 2) quali sono storicamente le diverse articolazioni dei rapporti

tra gli stati che si sono succedute.

Ragionando sugli elementi costitutivi dello Stato bisognerebbe partire dal popolo ma

bisogna partire da quando si è affermata l’idea del potere sovrano e il popolo era fatto

di sudditi. Questa sovranità è all’origine dell’affermazione della statualità

(affermazione del potere contro gli altri stati e regolazione dei rapporti con gli altri

stati, e affermazione che all’interno dello stato l’unica forma di esercizio del potere è

quella statuale). In origine il titolare del potere sovrano era il monarca che traeva la

legittimazione del proprio potere dalla divinità -> sovrani rispetto ai quali il diritto è

sottoposto alla volontà del sovrano perché è il sovrano stesso che produce il diritto

(legibus soluto).

La sovranità con questa sua caratterizzazione è in qualche modo arrivata fino a noi

anche se è cambiato il soggetto (popolo - art.1 comma 2). Se lo Stato non trova quella

caratterizzazione del potere sovrano descritto non è uno stato vero e proprio ma ora

più che in passato alcuni stati hanno tessuto delle reti che hanno collegato loro ad

organizzazioni sovranazionali.

19/02/19

Stato come forma di organizzazione del potere politico.

Sovranità, popolo e territorio sono gli elementi essenziali dello stato.

L’art.1, 7 e 11 della costituzione parlano di sovranità.

Art.1 “repubblica democratica fondata sul lavoro e la sovranità viene attribuita al

popolo” -> popolo soggetto a cui appartiene il potere sovrano. Nei lavori preparatori si

usò la parola la sovranità “emana” dal popolo ma poi venne utilizzato “apparitene”.

Ma i limiti a questa sovranità sono contenuti nella costituzione stessa. Anche la

sovranità del popolo deve essere circoscritta e limitata e deve volgersi nelle forme e

nei limiti previsti dalla costituzione.

Art.11 delinea la visione dei costituenti sui rapporti tra stato e comunità

internazionale. Il principio fondamentale è pacifista, visto che l’Italia ripudia la guerra

come strumento di offesa della libertà degli altri popoli e come strumento di

risoluzione di controversie internazionali. Lo stato in condizione di parità con gli altri

tati accetta che vi sia una limitazione del potere sovrano al fine di realizzare un

ordinamento che assicuri pace e giustizia tra le nazioni favorendo anche organi di

azione internazionali che abbiano questo obiettivo. Quando venne scritta la

costituzione di li poco sarebbe stata fondata l’ONU (1948) ma questo articolo ha

permesso all’Italia di aderire anche ad altre organizzazioni come l’UE, anche se

quando venne scritto questo articolo non si aveva ancora l’idea di Unione Europea.

Art.7 regola i rapporti tra Stato e Chiesa cattolica; si afferma che Stato e Chiesa sono

ciascuno nel proprio ordine indipendenti e sovrani.

Questo concetto di sovranità è sottoposto a una tensione anche in ragione

dell’appartenenza dell’Italia all’UE e anche in ragione che la vita degli stati si muove in

un contesto mondiale nel quale vi sono elementi che mettono seriamente in pericolo il

riconoscimento del potere sovrano. Da un lato la sovranità viene limitata (art.11) ma

paritariamente con gli altri stati, ma vi è l’idea che questa parità tra gli stati non sia

così effettivamente garantita (es. Germania e Grecia durante la crisi del 2008) anche

se vi è una serie di regole formali nei trattati europei che dovrebbero garantire questa

parità. Il tema della sovranità viene contestato in modo polemico dalle correnti

sovraniste che vogliono rivendicare la sovranità statale.

Dietro alla parola sovranità stanno delle questioni di assoluta attualità. Bisogna

considerare che dell’Unione Europea non possiamo fare a meno, anche se vorremmo

che l’Europa fosse diversa da quello che è. Emerge magari più una visione austera e

non garantista dei diritti umani dell’UE.

Il popolo è un secondo elemento costitutivo dello Stato (anche se sarebbe il primo). Il

popolo è costituito dall’insieme delle persone che hanno un rapporto con lo Stato che

si identifica con l’essere cittadini dello Stato. Il concetto di popolo implica ovviamente

che ogni stato stabilisce le sue regole attraverso le quali si possa ottenere la

cittadinanza di quello stato.

Esistono due grandi radici della cittadinanza: nascita da cittadini di quello stato,

nascita nel territorio di uno stato. Ius sanguinis / Ius soli (diritto di sangue / diritto di

suolo). Paesi che si sono formati da immigrazione privilegiarono lo Ius soli, chi invece

volle mantenere una tradizione privilegiarono lo Ius sanguinis. La

legge sulla cittadinanza in Italia delinea l’appartenenza alla cittadinanza italiana con la

nascita da almeno un cittadino italiano; vengono delineate anche le regole per la

nascita da genitori ignoti o senza cittadinanza (apolinia) attraverso le quali si ottiene la

cittadinanza italiana; il nato in Italia da genitori stranieri alla maggiore età avrà la

cittadinanza; lo straniero che vive in Italia per 10 anni può richiedere la concessione

della cittadinanza così come chi si sposa con un cittadino.

Popolazione = tutte le persone che risiedono in un determinato Stato.

Popolo = insieme di tutti i cittadini di un determinato Stato.

Il concetto di Nazione si lega a una comunanza di tipo etnico (in Italia).

Dal 1992 con il trattato di Maastricht i cittadini dell’UE hanno cittadinanza europea, un

elemento che mette sotto tensione le singole cittadinanze locali (chi è residente in un

paese europeo può votare a livello locale e anche candidarsi come consigliere).

Quando si scrisse la costituzione aveva un senso regolare il diritto di emigrazione

(art.35). Sulla base dello Ius sanguinis il

pronipote di un emigrato in Argentina può avere la cittadinanza mentre un bambino

nato in Italia da stranieri deve aspettare i 18 anni pone qualche perplessità.

Ci si pongono questioni sui termini e le modalità per ottenere la cittadinanza, questioni

che non si potevano immaginare al momento della stesura della costituzione.

È la legge poi che sulla base di scelte sovrane pone le regole per ottenere la

cittadinanza.

Il terzo e ultimo elemento costitutivo dello Stato è il territorio, inteso come sfera

spaziale entro la quale si va a volgere il potere sovrano. Esso viene limitato

fondamentalmente sulla base di trattati internazionali (che hanno concluso una guerra

per esempio). Oggi, se si pensa all’Italia, il territorio nazionale è limitato dai confini

naturali e politici. Lo sbocco sul mare pone il problema di identificare quali parti

adiacenti al territorio nazionale facciano parte del territorio; vi è una convenzione che

dice che il mare territoriale dei paesi con sbocco sul mare è fino a 12 miglia dalla costa

oltre alla quale vi è una piattaforma continentale ad uso comunitario. “Usque ad sidera

usque ad infera” (fino alle stelle, fino agli inferi) ciò pensavano gli antichi

sull’estensione dei poteri sovrani. Oggi si pensa allo spazio aereo che rimane sempre

libero da una certa altitudine. Anche le sedi diplomatiche (ambasciate) all’estero sono

territorio del paese di cui è sede. Il territorio così come sovranità e popolo è

sotto attacco. Sia per il controllo delle coste del nostro paese da perone proveniente

dall’esterno che mettono il territorio sotto forte pressione a causa dei flussi migratori,

anche perché è lo sbocco sul mare più a sud dell’Europa.

Il problema dei flussi migratori e dei migranti mette sotto forte pressione il diritto

costituzionale. Anche la rete internet, con una prospettiva globale,

porta a rendere l’elemento del territorio molto fragile dato che non si pone una vera e

propria frontiera.

Anche il territorio come sovranità e popolo sono concetti antichi ma che necessitano

incessantemente di essere rimeditati.

Elementi fondamentali costitutivi dello stato -> domanda generale probabile all’esame

Questi tre elementi costitutivi aiutano ad affrontare la prospettiva classificatoria che

porta a ragionare sulle forme di stato, che si vanno a distinguere secondo il modo in

cui i tre elementi vengono a rapportarsi tra loro. La forma di stato varia a seconda di

come i rapporti tra popolo, territorio e potere sovrano vanno a formarsi. Es. rapporti

tra governanti e governati o sudditi.

Italia -> stato democratico (e non autoritario)

Cronologia delle forme di stato:

prima forma di stato -> forma assolutistica del ’500. Questo stato assoluto ha al suo

fondamento alcuni profili caratterizzanti: il sovrano concentra tutto il potere ed è

sciolto dalle leggi dato che egli stesso è colui che è in grado di imporre e produrre il

diritto. Accanto al sovrano assoluto ci sono altri organi che si manifestano, come le

prime assemblee parlamentari (protoparlamenti). Es. difficoltà di attecchimento del

potere assolutistico in Inghilterra già dalla “magna charta” concessa da Giovanni

senza Terra ai baroni. Differenza tra i Re francesi e quelli inglesi anche se entrambi

sono assolutisti. L’assolutismo è anche il periodo del mercantilismo, che vede un

impegno dei sovrani nel mostrare ricchezza per dare ricchezza a tutto il paese.

Quando si indebolisce l’assolutismo ciò che accade cambia da esperienza a

esperienza. Es. in Inghilterra dopo Cromwell (1689) il Re si sottomette al parlamento.

In Francia bisognerà aspettare gli eventi della Rivoluzione francese. Nella Russia degli

Zar bisognerà aspettare gli inizi del ‘900 per porre fine all’esperienza assolutistica. Gli

USA non hanno mai conosciuto l’assolutismo perché coloro che andarono in America

scappavano dall’Europa assolutistica e provenivano dallo Stato meno assolutistico di

tutti (UK).

In Inghilterra è antica la convocazione di assemblee separate dei Lord e dei Commons.

Parlamento in origine non esprimeva l’organo in sé ma il riunire i rappresentanti delle

varie classi. In Francia quella convocazione era la convocazione degli Stati Generali

(primo, secondo e terzo stato). Perché ogni tanto i sovrani assoluti hanno necessità di

convocare queste assemblee? Perché un certo potere decisionale l’hanno sia in campo

economico che in campo bellico (in cui servivano risorse finanziarie).

Formula “No taxation without representation” -> nessuna tassa se non si hanno forme

di rappresentanza. Quando il parlamento si pone sullo stesso livello del potere

sovrano si ha la crisi dell’assolutismo e si afferma un sistema di governo liberale.

Il concetto moderno della rappresentanza politica nasce con la Rivoluzione francese,

l’idea della libertà del parlamentare che esercita le sue funzioni senza vincolo di

mandato dopo l’abbandono dell’utilizzo dei cahier de doleances.

La crisi dell’assolutismo porta all’affermazione dello stato liberale (‘800), che trova

fondamentali elementi di ispirazione nei principi della Rivoluzione francese. Le classi

sociali che avevano portato alla rivoluzione erano la borghesia e il proletariato ma chi

ebbe vantaggi fu solo la borghesia, l’unica classe sociale che si vedeva riconosciuti i

propri diritti all’interno del sistema liberale. Nello stato liberale accanto al sovrano vi è

il parlamento con almeno una camera elettiva, rappresentativa del popolo (chi ha

determ