Diritto costituzionale - Appunti

Interrogativi e processi di riforma della costituzione

23/09/2006: All'interno dei costituzionalisti ci si interroga sulla capacità della costituzione di reggere. 2008: Pres. Fini CAMERA, Schifani SENATO - entrambi i pres parlano espressamente di avviare un processo costituente.

Fasi e proposte di revisione costituzionale

Marzo 2013: Pres. Boldrini, Pres. Grasso - fase costituente. Luglio 2013: Disegno di legge costituzionale, il Governo parla di “aggiornamento” della costituzione. Si parla di riforme costituzionali. La riforma prevede revisione di 69 articoli, è possibile utilizzare la procedura ex art. 138 cost per cambiare 69 articoli della Costituzione? La giurisprudenza discute molto.

Significato della costituzione

La Costituzione può avere vari significati, dipende dallo spazio e dal tempo in cui ci poniamo. Alcuni sostengono sia solo un testo, altri dicono che è un processo di attuazione che avviene nel corso del tempo. Dal '48 in poi la Costituzione si è evoluta con l'evoluzione della società. La costituzione è il luogo del pluralismo, ossia non si prende una direzione decisa ma all'interno di alcuni paletti abbiamo più scelte: il legislatore può assumere una pluralità di scelte, costituzionalmente legittime. Tuttavia, se si travalicano i paletti fissati dalla costituzione, si arriva all'incostituzionalità. Il legislatore può decidere se impostare la legislazione verso l'eguaglianza o verso la libertà.

Ad esempio, art. 3 comma 2 cost: “è compito della repubblica rimuovere gli ostacoli di ordine economico e sociale...” Il legislatore ha approvato una norma a favore dell'imprenditoria femminile: imprese formate da donne avevano agevolazioni che le imprese formate da uomini non avevano. Norma che è stata attaccata dagli imprenditori uomini che ha fatto ricorso alla Corte Cost. La Corte ha rigettato il ricorso tuttavia ha fissato alcuni limiti a questi benefici, si è rischiato una discriminazione alla rovescia, uomo povero senza benefici, donna ricca con benefici. Azioni positive: la Corte ha stabilito che le azioni positive devono avere una durata limitata ed esse possono solo aiutare ad arrivare all'obiettivo, ma non raggiungerlo direttamente.

Contraddizioni e principi nella costituzione

All'interno della nostra costituzione ci sono dei principi contraddittori: - eguaglianza/libertà, - rigidità/flessibilità: costituzione rigida ma non immobile, - continuità/discontinuità, - sovranità/limite: “la sovranità ... nei limiti ...” sovranità fittizia perché limitata, non è pura sovranità. - diritto al lavoro/dovere di svolgere attività... Nella costituzione ci sono 3 anime: liberale, socialista, democratico-cristiana - si notano alla fine della costituzione poiché viene firmata da De Nicola (liberale), Terracini (socialista), De Gasperi (DC). Il principio del pluralismo è il DNA della nostra costituzione.

Decadenza di un parlamentare

L.87/53 - Interviene la legge Severino dlgs 235/12 art. 1 può essere applicata anche per chi ha commesso il reato prima della sua entrata in vigore? La costituzione all'art. 25 comma 3 dice che “nessuno può essere punito se non in forza di una legge che sia entrata in vigore prima del fatto commesso”.

La difesa di Berlusconi ha anche detto che l'incandidabilità (legge Severino) non è incompatibilità (cost) o ineleggibilità (cost). La Corte ha già sentenziato più volte che le tre specie sopra facevano parte della stessa categoria. Tutto sta nel considerare la legge Severino come legge penale e quindi irretroattiva oppure come legge amministrativa.

Indicazioni della Corte

La Corte ci dà delle indicazioni? Sentenza 132/2001: secondo questa sentenza “le cause di incandidabilità non rappresentano un aspetto del trattamento sanzionatorio penale ma un'espressione del venir meno del requisito soggettivo per l'accesso alle cariche” (es. età del deputato) - legge Severino amministrativa - retroattiva - decadenza. In sostanza, la Corte dice che l'incandidabilità non è vero che deve derivare sempre da una condanna ma può derivare anche da indegnità morale, quindi si tratta del venire meno di un requisito soggettivo (età, indegnità, condanna) e non di una legge penale.

Dibattito sulla natura della legge Severino

Costituzione 48.4: diritto di voto (attivo e passivo) non può essere limitato...se non per sentenza penale irrevocabile o... Costituzione 54.2: i cittadini cui sono affidate le funzioni pubbliche hanno il dovere di adempiere con disciplina ed onore. Ci focalizziamo sulla natura della legge Severino: è penale o no? Nel 2001 la Corte aveva detto di no. Ma la Corte può aver cambiato idea.

Il consiglio di stato nel 2013: “l'incandidabilità NON rappresenta un effetto penale o una sanzione accessoria alla condanna, bensì un effetto di natura amministrativa ...” Ma il consiglio di stato può aver sbagliato, serve una sentenza della Corte Cost.

Supponiamo che la legge Severino sia penale: sent. 15/82 corte cost. - siamo in un momento delicato per l'Italia, ci sono le Brigate Rosse e attacchi alle istituzioni. Il governo Cossiga aumenta con DL i termini massimi della custodia preventiva. Si fece ricorso alla corte costituzionale perché la legge Cossiga era penale e quindi non retroattiva per i terroristi. La corte rigetta il ricorso perché dice che basta che il soggetto arrestato sappia che quando compie quel determinato reato, andrà incontro a delle conseguenze. Non deve interessare la procedura di carcerazione preventiva. L'irretroattività è prevista solo per il diritto penale sostanziale, non quello procedurale. Secondo la corte il soggetto deve sapere che esiste il reato, al di là degli anni da stare in galera.

Anche se la legge Severino fosse penale, il reato di frode fiscale c'era già prima della legge Severino! Quindi anche se fosse penale, la l. severino potrebbe retroagire.

Adire la corte costituzionale

Ma attenzione, chi può adire la corte costituzionale? Un giudice durante un procedimento in corso.

• Giudice
• Procedimento in corso
• Manifestare la volontà dell'organo a cui appartiene

Il PM non può adire la corte costituzionale, ma deve essere il giudice a sollevarla perché il PM non può manifestare la volontà dell'organo a cui appartiene. La Giunta è un'autorità giurisdizionale? Sì, sta giudicando all'interno di un procedimento in corso: requisito oggettivo. La Giunta ha un carattere terzo, indipendente e imparziale? No, è impossibile dirlo: requisito soggettivo. La giunta propone una soluzione, ma sarà il Senato che dovrà decidere con il voto finale. È il Senato che decide, quindi dovrebbe essere il Senato ad adire la Corte perché solo il Senato può manifestare la volontà dell'organo stesso, ma è imparziale il Senato? No!

Quindi nessuno può adire la Corte, la giunta perché non manifesta la volontà dell'organo senato, e il senato perché non è imparziale e terzo.

Definizioni giuridiche e coerenza del sistema

25/09: Definizioni giuridiche sono convenzionali ma devono essere convincenti e dipendono dallo spazio e dal tempo. Il sistema giuridico e la coerenza del sistema giuridico non è un dato presupposto, ma l'ordinamento e la sua coerenza è un dato a valle dell'intervento dell'operatore giuridico. È l'operatore giuridico che cerca la completezza e la coerenza del sistema giuridico. Il sistema giuridico non è coerente di per sé, ma è grazie all'interprete che lo diventa. Sarà il giudice italiano che quando dovrà emettere una sentenza dovrà fare un puzzle di tutte le norme che riguardano l'aspetto ricercato, l'ordinamento non è coerente, il giudice cercherà di renderlo coerente: la coerenza è la fine di tutto il procedimento.

Le definizioni sono convenzionali, ma anche convincenti e dipendono da criteri spazio-temporali.

Il compito dei costituzionalisti e la comparazione

01/10: È compito dei costituzionalisti controllare il potere. Ci sono diversi modi di guardare cose molto simili e bisogna confrontare questi metodi, ossia fare comparazione. Secondo Pierre Legrand i giuristi di civil law non possono pensare come i giuristi di common law, attenzione non che non si possano comprare i sistemi, ma lui dice che comunque noi non potremmo mai capire il sistema di common law, questo perché c'è una mentalità di base. Per fare comparazione serve un'intelligente cautela, non basta leggere sentenze ecc ma bisogna vivere nell'ordinamento che si vuole comparare, vedere la vita delle persone (diritti/doveri).

La comparazione: scienza o metodo?

La comparazione è una scienza o un metodo? Metodo: strumento (modo di procedere) per arrivare al fine. Scienza: con finalità e mezzi. Non si sa, a noi interessa comparare. Finalità: conoscitive autonome e mezzi per raggiungerle. Per comparazione si può intendere un'operazione intellettuale di raffronto fra sistemi/istituti/normative di diversi ordinamenti, in modo sistematico, secondo canoni del metodo giuridico. Per comparare bisogna raffrontare i diversi ordinamenti, vedere le somiglianze e le differenze. I modelli descrivono una determinata cosa, i modelli sono descrittivi e non prescrittivi. È un'operazione intellettuale esplicita.

Finalità e metodo della comparazione

Finalità, metodo e oggetto della comparazione: finalità prime di carattere teorico, finalità seconde di carattere pratico. Finalità prime: carattere conoscitivo = confronto giuridico, sistematico. Conoscere il fenomeno giuridico, la prima finalità della comparazione è conoscere meglio il nostro ordinamento attraverso la comparazione con gli altri ordinamenti. Classificazioni, comprensione critica: punti di forza e di debolezza. Diritto comparato consente alla scienza giuridica di uscire dai suoi confini nazionali, in quanto scienza. Il diritto comparato è utile in primo luogo per capire e conoscere il nostro ordinamento, e poi quelli stranieri.

Finalità pratiche: predisposizione di costituzioni, trattati e atti normativi; ausilio per l'interpretazione cost: Spagna, Sud Africa, dottr Haberle, corti. Quattro metodi della comparazione di Savigny: grammaticale, logico-analogico, storico, sistematico. Secondo Haiberle c'è un quinto metodo: la comparazione stessa.

Caso pratico USA: Lawrence vs. Texas

02/10: Caso pratico USA di finalità pratica Lawrence vs. Texas (2003), all'interno della stessa corte ci sono idee diverse riguardo alla comparazione: fino al 2003 i giudici della Corte Suprema hanno dichiarato costituzionalmente legittima la legge che prevedeva come reato il fatto di avere rapporti sessuali tra persone dello stesso sesso in ambito privato. Nel 2003 la Corte si ripronuncia: i giudici della Corte erano disposti a confrontare l'ordinamento del Texas con altri ordinamenti. I giudici nel pronunciare la sentenza riprendono anche la corte europea dei diritti dell'uomo e anche altri ordinamenti. La corte quindi proclama il diritto di vivere la propria vita come meglio si crede, anche tra persone dello stesso sesso. Giungono a questa sentenza grazie alla comparazione di altri ordinamenti. Ci sono però anche dei giudici che si sono scagliati contro la comparazione, sostenendo che il diritto degli altri paesi non deve influenzare minimamente il diritto degli stati uniti. Anche se i diritti costituzionali degli USA non vengono ad esistenza per merito degli altri stati.

“Il diritto comparato serve come uno specchio: mi consente di osservarmi e comprendermi meglio.” I giudici in questo caso discutono e sono in disaccordo se confrontare il diritto interno del Texas con ordinamenti esterni:

• K: apre non solo a comparazione con Stati USA ma anche con Europa.
• S: i diritti costituzionali non sorgono perché gli stati stranieri li hanno imposti. Dunque confrontare il nostro diritto a quelli di altri stati è pericoloso, perché la corte non deve imporre mode straniere.
• Constitution Restoration Act: riferimento ad altre Costituzioni e organizzazioni per interpretare il diritto americano, che non sia common law.

La comparazione implica il trapianto di principi costituzionali stranieri in Costituzione USA, ma aiuta il giudice come ausilio interpretativo.

Il metodo della comparazione

Il metodo della comparazione deve essere un metodo sistematico. Nel metodo è importante anche la comparabilità e la commisurabilità: in passato si riteneva che ordinamenti troppo diversi non si potessero comparare, ora si e da questa comparazione emergono più differenze che somiglianze. Ci serve anche il tertium comparationis: vedendo un parametro esterno, capiamo meglio il nostro sistema. È un modello astratto costruito sulla generalizzazione delle caratteristiche che si ritengono connotative di alcuni ordinamenti parametro: insieme di elementi connotativi. C'è però un rischio: si costruiscono le caratteristiche dei modelli in modo discrezionale e soggettivo, non in modo obiettivo ma la proiezione delle deformazioni professionali degli autori.

Induzione o deduzione: deduzione è dal generale al particolare. Induzione è da particolare a generale, da casistica costruisco categorie generale.

Oggetto della comparazione

L'essere, il dover essere. Oggetto della comparazione può essere lo Stato, le Regioni, l'UE, ma anche le varie Costituzioni (formale, sostanziale, materiale). Di sicuro guardiamo la costituzione sotto forma di testo, almeno per l'Italia. Ma per l'UE? Non c'è una costituzione, ma dei trattati. E nell'UK? La costituzione scritta non c'è, ma possiamo vedere convenzioni costituzionali: insieme di atti qualificati come costituzionali che da un punto di vista sostanziale fanno parte di leggi costituzionali (es. bill of right), in UK non esiste una corte costituzionale, ma nessun giudice può dichiarare incostituzionale una legge di Westmister (parlamento + regina - royal assent).

Alle volte troviamo la costituzione scritta, altre volte abbiamo bisogno della dottrina che ricostruisca il dettato costituzionale. Costituzione formale: costituzione scritta, solo testo. Costituzione sostanziale: costituzione scritta + norme di carattere costituzionale + giurisprudenza costituzionale (es. riservatezza fa parte della cost sostanziale, non formale). Costituzione materiale: concetto vario che dipende se lo stato è di diritto o meno, in uno stato costituzionale di diritto è ciò che accade di fatto che può essere o non essere in linea con la costituzione formale/sostanziale ma che dovrà legittimazione dalle forze politiche dominanti.

Il compito della Corte Cost. è proprio quello di far prevalere la costituzione formale/sostanziale da devianze della costituzione materiale. Es. costituzione materiale: statuto albertino del 1848. Nel Regno Unito c'è una concezione solo di costituzione materiale e NON di quella formale: non c'è la Corte Costituzionale.

Oggetto della comparazione può essere l'organizzazione del potere, la posizione di individui o gruppi rispetto al potere. Art. 16 dichiarazione dei diritti dell'uomo 1789: “Ogni società in cui la garanzia dei diritti non è assicurata, né la separazione dei poteri stabilita, non ha una costituzione.”

Formanti e crittotipi

Approccio realista: ciò che vale è ciò che ottengo da un giudice. Comparazione sincronica/diacronica; micro/macro. Un conto è il nome (nomen) che si dà a un istituto, lo stesso nome può significare due cose diverse in base allo Stato. Es. privacy: USA per aborto, Italia per riservatezza. Rischiamo di chiamare con lo stesso nome cose che hanno funzioni diverse. L'importante è capire la funzione di una cosa: equivalenti funzionali: cose diverse, ma svolgono una funzione equivalente. Problema-funzioni-risorse.

Es. delle case (diapo), stessa funzione, strutture diverse. C'è uno stesso problema: una casa Funzione: proteggersi Risorse: diverse. Es. controllo del parlamento è il problema. Come si risolve? Italia: corte costituzionale e Pdr. In UK? La regina con il royal assent.

Consuetudine e convenzione

Differenza consuetudine e convenzione? Consuetudine: comportamento spontaneo che la società pone in essere credendo che sia precettivo, essa è fonte del diritto. Le convenzioni mancano dell'opinio iuris ac necessitatis, sono un accordo tra le parti. Se la regina non desse il royal assent nessuno potrebbe portarla davanti a un tribunale perché il royal assent è un convenzione, non una consuetudine. La consuetudine è fonte del diritto ternonoma, tradizione, uso ha valore precettivo. Convenzione: legittimazione si basa su accordo delle parti ed è tale finché l'accordo è in vigore.

Sovranità e legge

08/10: In UK il giudice britannico non può non applicare la legge dello Stato, egli deve applicare la legge di Westmister sempre, anche se in contrasto con norme comunitarie secondo il principio della sovranità del parlamento. Es. contrasto tra CEDU e legge britannica, il giudice applica la legge britannica ma può inviare al Governo il c.d. declaration of incompatibility. Sarà poi il governo a dover modificare la legge. Il giudice UK può dichiarare una legge di Westmister incostituzionale? No. Con la declaration of incompatibility il giudice formalmente rispetta la legge del Parlamento, ma attraverso interpretazioni arriva a un punto in cui la sua interpretazione non è legge di Westmister dunque egli comunicherà ciò al Governo con la dichiarazione, ma sarà il Governo che deciderà cosa fare.

Il Giudice negli USA invece è diametralmente opposto: può dichiarare incostituzionale una legge dello Stato dalla sentenza Malbury. Oltre a questi controlli sul Parlamento, ci sono altri aspetti da considerare.