Diritto costituzionale - Appunti

DIRITTO OGGETTIVO: - disciplina di studio – regole poste dallo Stato dunque fornite di una

sanzione coercitiva.

DIRITTO SOGGETTIVO: - pretesa – potere – Hohfeld

Diritto oggettivo:

Costituzione italiana, art. 3 comma 2 ==> principio di uguaglianza, è una norma provvista di

sanzione? es. governo taglia borse di studio, tipico strumento per rimuovere gli ostacoli di ordine

economico e sociale, quindi contrae l'art. 3 comam 2 cost. Nel regno unito ci sarebbe una sanzione

di tipica di common law, l'opposizione insorgerebbe, i media focalizzerebbero la loro attenzione e il

governo ritirerebbe la proposta. In Italia si potrebbe fare ben poco perchè non si può dichiarare

incostituzionale un inadempimento del Parlamento.

Differenza convenzione/consuetudine: convenzione = accordo politico senza intervento di terzi. ad.

es. se interviene un giudice non parliamo più di convenzione, ma di consuetudine.

Es. salisbury conventions: House of Lords non si oppone ad un disegno di legge della House of

Commons, se questo era nel programma elettorale della maggioranza: ciò perchè rispetta il valore

secondo cui la House of Commons è elettiva dunque rispecchia il popolo mentre la H. of Lords non

è elettiva.

Nel Regno Unito è convenzione che se il popolo vota il partito x poiché promette di approvare la

legge y, e poi non l'approvasse, il partito non potrebbe essere portato davanti ad un tribunale perchè

non sussistono elementi giuridici ma verrebbe sanzionato dal popolo alle successive elezioni.

Il diritto non si esaurisce nelle regole che lo Stato pone, ma viene integrato da giurisprudenza e

dottrina.

Dunque il diritto oggettivo è anche tecnica di controllo sociale e sistema di segni linguistici.

Nel passato anche il comando del sovrano era limitato secondo il principio secolare: “nullum crime

sine lege” = divieto di ampliamento dell'ambito penale da parte della Corte Cost.

Ne sono esempi l'art. 25 della Cost: “Nessuno può essere punito se non in forza di una legge che

sia entrata in vigore prima del fatto commesso.”Art. 1 cod. pen. “Nessuno può essere punito per un

fatto che non sia espressamente preveduto come reato dalla legge, né con pene che non siano da

essa stabilite.”Art. 2 cod. pen: “Nessuno può essere punito per un fatto che, secondo la legge del

tempo in cui fu commesso, non costituiva reato.”

Dunque anche l'ordine del sovrano incontra dei limiti: i Nazisti usano dire che “hanno solo eseguito

gli ordini”, ma siamo obbligati a seguire qualsiasi ordine?

Secondo il giusnaturalismo no, il Sovrano è limitato dal diritto naturale che ha natura universale e

nota.

Il testo costituzionale è un giusnaturalismo positivizzato: il ponte tra le due teorie ==> si riconosce

e garantisce in un testo ( teoria giuspositivista) qualcosa che non è il sovrano a porre ( teoria

giusnaturalista).

Funzioni del diritto

• Alloccare bene e servizi: diritto privato

• Repressione: diritto penale

• Assegnazione dei poteri pubblici: diritto amministrativo/costituzionale ==> lo stato è ciò che

unisce le varie funzioni del diritto che sono diverse e occupano un posto diverso a seconda delle

varie forme di Stato.

• costituzione e gestione del pluralismo ==> lo scopo è gestire la conflittualità legata al pluralismo:

la costituzione la presuppone e permette anche scelte contraddittorie, basta che i principi di fondo

non siano lesi.

Diritto pubblico

• si occupa di organizzare i pubblici poteri

• secondo Weber il potere è – carismatico ( non ha rapp. Con diritto) – tradizionale ( si fonda e si

esprime con regole) – razionale ( si fonda e si esprime solo con regole).

• rapporto tra autorità pubblica e privati: in diritto pubblico, le istituzioni pubbliche e i privati non

sono sullo stesso piano perciò si affievolisce il diritto soggettivo ( cessa) e cresce l'interesse

legittimo. Il diritto soggettivo salta di fronte alla P.A. Perchè c'è interesse legittimo.

22/10

3 significati di costituzione:

− descrittivo (dna) = regole fondanti di ogni società. Anche lo stato totalitario ha una sua

costituzione. “ ogni società deve avere qualcosa che la tenga unita”

− programmatico = Costituzione come manifesto politico con determinati obiettivi e valori da

perseguire. Secondo Thomas Paine la costituzione non è un atto dello stato, ma è il popolo

che ha costituito lo stato. In una costituzione programma la riserva di legge è una forma di

tutela, ma più blanda rispetto ad uno stato costituzionale.

− Prescrittivo: I principi della costituzione assumono la veste giuridica di diritti e doveri

quindi costituzione come fonte del diritto, costituzione precettiva.

E' uso inserire prima della Costituzione dei preamboli ad. es. USA che normalmente non sono

precettivi, ma solo ideali e obiettivi da perseguire. In Francia invece il preambolo ( block de

costitutionalitè) è precettivo ed è la dichiarazione dei diritti dell'uomo e dei cittadini del 1789. La

Francia è uno dei rari casi dove il preambolo è incorporato all'interno della Costituzione ==> un

disegno di legge è stato bloccato perchè in contrasto con il preambolo della costituzione francese.

Nel 1974 in Francia si da la possibilità a 60 deputati o 60 senatori di impugnare un disegno di legge

davanti alla Corte Costituzionale francese ( consel costitutionel) ( controllo preventivo,

l'incostituzionalità va dichiarata prima dell'approvazione della legge) ==> importante il ruolo

dell'opposizione. Fino a 3 anni fa in Francia una legge approvata non poteva essere dichiarata

incostituzionale, c'era solo un controllo preventivo della costituzionalità delle leggi.

Costituzioni Flessibili come ad. es. lo statuto albertino ==> una legge ordinaria poteva essere

incostituzionale, nessuno poteva dichiararla incostituzionale. In assenza di una costituzione rigida,

di un procedimento di modificazione aggravato e di un giudice costituzionale si sono prodotte le

leggi razziali perchè anche se contrarie allo statuto albertino non c'era l'organo che le poteva

dichiarare incostituzionali ==> 1) non esisteva la corte costituzionale 2) << salvo i casi previsti

dalla legge >> la riserva di legge c'era nello statuto albertino come nella nostra costituzione, cambia

però la logica. Istituto della riserva di legge: è bene che determinate materie vengano decise solo dal

parlamento in quanto in parlamento c'è l'opposizione che controlla, altrimenti deciderebbe solo una

determinata forza politica, quella che è al governo. ( ****box quanto è flessibile lo statuto albertino

nel libro***).

Nello statuto albertino la riserva di legge serviva per garantire un accordo tra il parlamento

( maggioranza) e il Re. E infatti le leggi razziali erano lecite, parlamento e re avevano deciso di

derogare al principio di uguaglianza.

Carattere precettivo della Costituzione:

− testo normativo, fonte del diritto

− costituzione come frigorifero, compito ci conservazione (dei principi). Conservare es. i

principi di libertà e uguaglianza.

− Costituzione non è la legge, ma pone dei limiti insuperabili

− è scritta, rigida e garantita. SI può applicare direttamente es. caso del prof. Di ginnastica

oppure caso stamina il giudice applica direttamente l'art. 32 Cost.

23/10

Manifestazioni diverse di Costituzione ( britannica, statunitense, francese, austriaca, italiana)

Britannica ==> • pluralismo • giudici

Statunitense ==> • pluralismo non originario • giudici

Francese ==> • no pluralismo • no giudici • volontè general

Austriaca ==> • ruolo parlamento/giudici

Britannica

Non abbiamo il testo costituzionale, ma esiste una pluralità di testi che hanno assunto veste

costituzionale ( magna carta, bill of rights), non esiste una corte costituzionale ==> nessuno può

dichiarare incostituzionale una legge del Parlamento. Però il Parlamento è molto attento ai moniti

dei giudici inglesi, molto più di quanto lo sia il nostro Parlamento con la Corte Costituzionale.

Magna Carta: siamo nel 1215 (periodo di robin hood). La magna carta prevede diritti che sono alla

base tutt'ora del common law, è iper rigida ed è garantita ==> c'è un organo (alcuni lo definiscono

vicino ad una corte costituzionale) che ha il compito di garantire il rispetto della Magna Carta.

• Rigidità: Magna Carta deve valere “per noi, per i nostri eredi, in perpetuo”. “ nessuna

diminuzione o revocazione della Carta è ammessa, e se qualcosa di simile sarà richiesto è nullo”

Non esiste una procedura di revisione perchè per sua stessa definizione non è revisionabile.

La Magna Carta afferma 5 principi:1) no taxation without rappresentation 2) principio della

giuria 3) principio dell'habeas corpus 4) principio del due process 5) role of law

1) principio portato avanti dalle colonie per ottenere l'indipendenza

2) prevede nei processi il ruolo della giuria ( principio della giuria)

3) controllo di un giudice terzo ed indipendente

4) principio del giusto processo

5) la regola da adottare è quella prevista dalla legge ( rule of law), non dal capriccio del

monarca di turno.

• insieme di diritti che trovano una prima codificazione = garantisce i diritti di libertà che sono

consuetudini nel Regno ma vengono codificafati. Sono law of the land, diritto che non è ciò che

pone il sovrano, ma consuetudini locali-giuridiche che applicano consuetudini a casi concreti, sono

testi con valore costituzionale ==> situazione troppo complessa per essere racchiusa in

Costituzione.

• garanzia: la stessa Magna Carta prevede strumenti di garanzia

“ Common law is experience, not is logic”

I diritti che sono all'interno della Magna Carta c'erano anche prima della Magna Carta, la M.C. Non

è la fonte dei diritti ma è solo il testo di diritti pre-esistenti ( consuetudini).

In Inghilterra per approvare una legge devono essere d'accordo la House of Lords, House of

commons e la regina. House of Lord composta da eredi di nobili, vescovo di canterbury,

arcivescovi ==> camera non eletta, ed è ancora una delle due camere con cui si esercita il potere

legislativo. Di norma la House of Lord non si oppone alla volontà degli elettori espressa nella

House of Common. Nello stesso Parlamento è presente un pluralismo originario ==> quando si

trova l'accordo tra i 3 attori legislativi si potrà legiferare. Ci sono anche molti contro pesi (limiti

impliciti): opposizione, giudici e media.

Bill of rights

Principi nati perchè il Re voleva legiferare senza l'accordo del Parlamento. Il giudice Britannico

non può porre questioni di illegittimità delle leggi del Parlamento, unico caso : BONHAM'S CASE

28/10

La legge è il risultato di una compenetrazione di intressi, nell'Uk tra Re e H. of Lords/common ==>

il diritto è sovrano perchè il risultato di un procedura complessa.

Giudice del common law: una delle distinzioni più grandi tra common law e civil law è la figura del

giudice, l'approccio che si ha nei confronti dei giudici.

Italia: funzione di mera applicazione dle diritto, automatica, mentre nel common law non è mera

applicazione.

La magistratura aveva una fonte di legittimazione indipendente ==> sistema giuridico sperimentato

che i giudici cominciavano ad applicare nei diversi ambiti territoriali del regno. I giudici

applicavano la law of the land, le consuetudini locali e queste erano applicate da giudici che le

portavano in giro per il regno. Diritto che is basa su garanzie.

Questo avvenne grazie all'indipendenza che i giudici avevano dal sovrano e fanno diventare il

diritto common law ==> organizzano e fanno conoscere il diritto di Westmister. Infatti quando il

sovrano cambia, il diritto rimane.

L'equity è emersa perchè se i giudici sono indipendenti e i rimedi fissati nei writ, essi devono

seguire la procedura fissata nei writ: perciò se una persona ha un interesse non contemplato nei writ,

si rivolge al Re, in particolare al Lord Cancellor, che è la coscienza del Re ==> non sono più i

giudici la coscienza del Re perchè il giudice è legato al rule of law.

BONHAM'S CASE ==> solo un giudice autorevole e indipendente può pensare di sottoporre al

controllo del giudice le leggi di Westmister.

La costituzione britannica ha alcune caratteristiche:

• costituzione che si costruisce nella storia, non ha elementi di continuità nel mutamento

• law of the land ==> diritto è il risultato di una procedura condivisa della terra, law of the land.

• Caratteristiche: - Uncodified: non è codificata, ma raccoglie statutes, decisions, conventions.

- common law: è il risultato di un rapporto paradossale tra fonti, dal sovrano ( re +

parlamento) alle tradizioni del popolo.

- political: fonte superiore della legge, sia il giudice che il Parlamento si

sottopongono ai limiti. Costituzione che non trova la sua garanzia su

strumenti di carattere giurisdizionale, ma politica data da accordi e

ruoli.

Nella sostanza la costituzione inglese è più difficile da modificare delle costituzioni rigide.

Costituzione USA :

• mutamento e continuità: la dichiarazione di indipendenza è una cesura, ma ciò avviene e ciò

diviene la base sei principi di common law = la common law non era applicata alle colonie.

• costituzione scritta, giuridica ==> la legge suprema del Paese ==> the supreme law of the land

Supreme perchè avendo vissuto l'esperienza di un Parlamento tirranico ( tasse senza

rappresentanza) sottopongono il Parlamento a limiti e controllo. I principi sono gli stessi, ma sono

sopraelevati e vincolano chi fa le leggi cioè il Parlamento.

Supreme: mutamento. Law of the land: continuità

A differenza del Regno Unito qui c'è stata l'occasione per la nascita della Costituzione ==> porre

dei limiti a chi ha il potere perchè quest'ultimo per sua natura ne tende ad abusare.

Per modificare la costituzione statunitense servono i 2/3 del congresso o il Parlamento degli Stati

per presentare la modifica, mentre per approvare la modifica servono i ¾ delle conventions ad hoc

eletti dai singoli stati ==> procedimento aggravato.

• Costituzione garantita: i giudici devono conformarsi alla Costituzione a discapito di leggi statali

ed eventuali contrasti tra legge statale e cost. federale, i giudici applicano la cost. federale.

Judicial review: prevale la Costituzione federale sulle leggi statali che vanno disapplicate.

• Precedenti storici e giuridici che hanno preparato terreno alla Costituzione USA:

− BONHAM'S CASE

− J.Otis ==> “ legge contro la Costituzione o l'equità naturale è nulla”

− Privy Couneil della House of Lord di Westimester può dichiarare avoid gli atti delle colonie

− In alcune costituzioni statali i coloni hanno scritto che i giudici sono organi e quindi possono

dichiarare incostituzionale le leggi degli Stati

− 1776-1787 molte leggi sono chiamate dai giudici incostituzionali

C0'è quindi già l'idea di una fonte suprema e c'è il controllo di legittimità rispetto alla Cost. Statale e

al privy council.

Federalist papers: lettere ai giornali. False friends: i federalisti erano accentratori, devono creare

unione federale. Ricostruiscono il pluralismo tipico della Gran Bretagna = Check and balances

29/10

Un federalista Newstate: “ Istituzioni separate, potere condiviso” ==> si può usare anche per il

regno unito, obiettivo per i costituenti USA ==> si separazione dei poteri, ma anche condivisione

dei poteri. Il principio della separazione dei poteri è presente, ma negli USA si introduce anche il

principio della divisione e condivisione dei poteri.

Ad. es. il Presidente degli Stati uniti è eletto direttamente dal popolo, è separato rispetto alle altre

istituzioni ==> il congresso ha una legittimazione anch'esso ma non c'è una divisione netta dei

compiti ( presidente a, congresso b) ma c'è invece una condizione dei poteri ==> es. diritto di veto:

il congresso, se c'è il veto del presidente, può riapprovare una legge ma solo con i 2/3 del congresso.

Non come il veto del Presidente della Repubblica che ha lo scopo di “far riflettere” il Parlamento.

Questa differenza perchè ci sono due legittimazioni diverse, Usa = eletto direttamente dal popolo.

Italia = non eletto direttamente dal popolo.

L'impeachment è la procedura che consente prima alla Camera dei Rappresentanti a maggioranza

semplice, poi al Senato a maggioranza di 2/3, presieduto dal presidente della corte suprema, di

mettere in stato d'accusa il Presidente degli stati uniti ( o funzionari federali o giudici, ad. es. corte

suprema) per i seguenti motivi: - tradimento della Costituzione – corruzione – vari reati importanti.

L'impeachment è l'unica procedura per far dimettere i giudici della corte suprema, funzione che è a

vita.

Anche il federalismo si può far rientrare all'interno della Forma di Governo che costituisce check

and balance. Dunque check and balances a livello di forma di governo e a livello verticale di

divisione dei poteri ( livello federale-statale). Stati sono limitati dalla sovranità federale e l'unione è

limitato da sovranità statale.

Il giudice di common law comincia a dichiarare incostituzionale leggi statali e cominciano a

giocare un ruolo di fortissimo contro potere. Sentenza Commonwealth v. Caton ==> caso della

Virginia, il giudice: “ se l'intero legislativo (una cosa) tentasse ad oltrepassare i confini dategli

( un'altra cosa), io giudice appoggiandomi su questa costituzione non fare mai oltrepassare questi

limiti” ==> i rappresentanti del popolo ≠ popolo ==> cultura statunitense, in Francia non sarebbe

mai potuto succedere.

Secondo Hamilton, federalista, i rappresentanti del popolo non possono sostituirsi al popolo quando

il popolo decide i limiti per gli stessi rappresentanti. Il popolo = costituzione. Rappresentanti =

legge ordinaria. Tra il popolo e i rappresentanti c'è la magistratura che fa rispettare entrambi i ruoli.

In Francia non sarà così. L'ottica di Hamilton ci fa capire la sentenza Malbury, quella in cui la Corte

Suprema nel 1803 in via giurisprudenziale afferma la possibilità del controllo costituzionale della

legge.

JUDICIAL REVIEW ( controllo costituzionale delle leggi)

Marbury v. Madison (1803)

Una legge attribuisce alla Corte Suprema un potere che prima non aveva in contrapposizione con la

Costituzione.

La Costituzione serve proprio a dichiarare incostituzionale leggi che secondo gli Usa “ this is not

law” = “ legislative act contrary to the Constitution is not law” ==> ma perchè non è legge? E non è

nulla? Da noi la legge incostituzionale è una legge incostituzionale, in USA la legge

incostituzionale non è legge, quindi porta al controllo diffuso della legittimità costituzionale delle

leggi = tutti i giudici una volta verificata l'incostituzionalità di una legge possono non applicarla, il

disapplicare la legge secondo il giudice è uguale al “tamquam non essent”- come se la legge non

esista. Il controllo costituzionale diffuso è tipico nei paesi di common law e nato dalla sentenza

Marbury v. Madison.

Dove vige la regola dello stare decisis, secondo la quale le corti inferiori sono vincolate ai

precedenti desumibili dalle pronunce delle corti superiori; è evidente, infatti, che qualora la corte

suprema ritenesse la disposizione di legge incostituzionale, vincolerebbe tutti gli altri giudici del

paese a disapplicarla.

“ I giudici dovrebbe chiudere gli occhi dinnanzi alla legge (incostituzionale), a aprirli dinnanzi alla

Costituzione”.

Confronto Uk – USA

UK USA

• sovranità condivisa: house of lords, house of • Sovranità condivisa: - senato: 100 membri, 2

common, corona. ==> nasce la legge sovrana. per ogni stato, - camera dei rappresentanti:

interessi statali. - Presidente ( potere di veto)

==> nasce la legge che non è sovrana perchè tutti

i giudici e la Corte suprema possono dichiararla

incostituzionale. Se la Corte Suprema è

d'accordo con la legge approvata questa diventa

inattaccabile.

• continuità nel mutamento • mutamento e continuità

• king in parlament • division of separation of powers

• judges ( supreme cort) • judge and USSC

• the law of the land • the supreme law of the land

PLURALISMO

FRANCIA

Il concetto di pluralismo in Francia viene il più possibile negato.

La legge è suprema perchè espressione della volontà generale, il popolo è il possessore di tutto il

potere, non c'è pluralismo. La volontà generale è la legge. Siamo in un altro sistema dove non

esistono check and balances, controllo di costituzionalità delle leggi ecc.

Il giudice è quindi la bocca della legge, la bocca della volontà generale.

Il giudice inoltre non può interpretare la legge e se ha un dubbio in merito all'applicazione deve

chiedere al legislatore delucidazioni in merito.

Il concetto di diritto e di costituzione influenzano in modo determinante il controllo di

costituzionalità delle legge: in Francia fino a 3 anni fa non esisteva il controllo di costituzionalità

delle leggi, questo perchè il diritto e la costituzioni sono improntate secondo un modello diverso

rispetto ad altre realtà.

Ora esiste il controllo di costituzionalità delle leggi ma ci sono dei limiti: è il Comitè consistutionel

che dovrà decidere sulla costituzionalità delle leggi, quest'organo non è un organo giudiziario, ma

un organo politico: infatti vengono rispettate le proporzioni dei gruppi politici ==> è ovvio questo

perchè anche il Comitato deve essere espressione della volontà generale, non è un organo terzo. Il

Comitato diventerà poi il Consiglio ( 9 componenti – 3 nominati dal pdr, 3 + 3 eletti dalla Camera e

dal Senato - + ex presidenti della repubblica ). Nel Consiglio manca del tutto la parte di giudici

selezionati dalle Alte Magistrature = coerente con l'ordinamento francese.

Anche il fatto che il Pdr francese nomini 3 giudici costituzionali è diverso alla stessa nomina da

parte del Pdr italiano perchè hanno due legittimazioni e due ruoli totalmente diversi, quello francese

è un politico che vuole far passare al sua linea politica anche all'interno del Consiglio, mentre quello

italiano ha funzioni di garanzia ed equilibro costituzionale.

Nel 1971 avviene il bloc de costitutionalitè = più diritti di associazione, libertà..

1974: la costituzione tutela oltre il principio della separazione dei poteri anche i diritti ( quelli del

1971), non può più adire il Consiglio di costituzionalità solo i pres. Di camera e senato ma anche

l'opposizione segno di garanzia costituzionale.

Chi può adire il Consiglio Costituzionale? 60 deputati o 60 senatori, quindi la minoranza. Tutto

questo durante il processo di formazione delle leggi. Il Consiglio Costituzionale ha competenza con

riguardo a tutti gli atti che sono stati approvati dal Parlamento.

Un controllo di costituzionalità delle leggi preventivo garantisce certezza del diritto.

2010: questione di costituzionalità = permette al Consiglio di attaccare le leggi già promulgate. Ciò

può riguardare solo le disposizioni legislative che sono i testi votati dal parlamento.

Question prioritaire de constituzionalitè: il giudice non può adire il Conseil, ma adire prima la

Cassazione o il Consiglio di Stato. La questione può essere posta in tutti i gradi di giudizio, basta

che prima si passi da Cassazione o Consiglio di Stato che possono anche rifutare.

Quando si può rimandare al Conseil? Quando al norma si deve applicare al caso concreto, secondo

il criterio di applicabilità.

Il Conseil può però aver già giudicato della stessa legge in via preventiva ( es. su istanza del pres.

camera/senato) ==> dunque la regola generale è: non può giudicare di nuovo sulla stessa legge, ad

eccezione che ci siano determinate eccezioni che possono fare rigiudicare le stessa legge.

Perchè? Perchè la composizione dei giudici è diversa, il diritto non è fisso e il giudice non è bouche

de la loi. In questo caso c'è una diversa interpretazione perchè sono diverse le generazioni.

Incerta natura e capacità normativa della Costituzione:

Revisione della Costituzione: maggioranza semplice delle Camere e Referendum ==> non è un

processo di revisione difficoltoso. Sembra che si voglia far prevalere le leggi sulla Cost., perchè è

un procedimento semplice = si vuol far prevalere la volontà generale.

Tocqueville: potere giudiziario è un potere di primo ordine in USA, ma non in Francia, questo

potere giurisdizionale non può bilanciare e prevalere sul legislativo, che è la volontà generale.

Kelsen: è la via di mezzo tra Usa e Francia, non tutti i giudici possono dichiarare una legge

incostituzionale, ma solo un organo che è sia politico, che tecnico-giurisdizionale.

Kelsen e il modello AUSTRIACO

• costituzione gerarchica superiore

• organo del potere legislativo, organizzato in tribunale

• annullamento pro futuro della legge

SLIDE ( tappe costituzionalismo)

04/11

La condivisione delle scelte fondamentali da parte di organi diversi è l'essenza dello stato

costituzionale di diritto ==> uno stato che si dica costituzionale di diritto solo perchè c'è una

costituzione scritta, rigida e garantita potrebbe in realtà non essere uno stato costituzionale di diritto

se ad. es. la rigidità non è veramente rigida ( ad. es. maggioranza assoluta x modifica cost) oppure

se la garanzia della Costituzione fosse affidata ad una Corte Cost. Con logiche politiche.

Qual è la differenza tra Corte Costituzionale e una commissione affari costituzionale? Indipendenza,

grado legittimazione, grado di esperienza diversa, anime diverse ( composizione corte

costituzionale). Se la corte costituzionale fosse eletta totalmente dal Parlamento non saremmo in

uno stato costituzionale di diritto perchè mancherebbe il pluralismo.

Il costituzionalismo: movimento di idee e pratiche/strumenti/istituti giuridici tesi alla limitazione

del potere in termini quantitativi ( limitazione di vari poteri: 1) magistratura = solo applicare il

diritto non inventarlo, 2) re/esecutivo 3) parlamento 4) potere di revisione costituzionale 5) potere

costituente) e garanzia dei diritti. Anche il potere costituente viene limitato, anche se così per

alcuni non dovrebbe essere.

Costituzione Italiana

Terzo significato di costituzione: Costituzione come fonte prevalente del diritto.

Il diritto costituzionale si compone di testo costituzionale, leggi costituzionali, “tradizioni”

costituzionali.

Caso mancuso: sent. 7/96 la norma che risolve il caso Mancuso la troviamo nei modelli/principi

delle tradizioni costituzionali, in questo caso nella forma di governo parlamentare. Mancuso

ministro della giustizia non ha più la fiducia del Governo di cui fa parte, il Parlamento vorrebbe

cacciare dal Governo il Ministro, il Senato sfiducia il Ministro, Il pdr toglie le deleghe a Mancuso e

le assegna ad interim al PdC. Mancuso non ci sta e fa ricorso alla Consulta per conflitto di

attribuzione perchè asserisce che in Italia non esiste la sfiducia individuale ma solo quella per

l'intero Governo. La corte costituzionale emette la sentenza 7/96: in questo caso il Ministro è un

potere dello stato, non in assoluto, ma solo in questo potere dunque ha legittimazione a porre in

essere un conflitto di attribuzione. Secondo la Corte dove c'è indirizzo politico c'è responsabilità e

dove c'è responsabilità c'è anche un rapporto fiduciario. La Costituzione non dice nulla sulla

sfiducia individuale di un Ministro, la Corte ricostruisce i principi costituzionali dichiarando che

esiste la sfiducia individuale.

Altra tecnica di risoluzione dei conflitti è il bilanciamento degli interessi.

La Corte Cost non è l'unica che detta il diritto costituzionale ma anche i giudici a quibus ( giudice a

quo) può contribuire alla creazione del diritto costituzionale, ma anche la legislatore ordinaria ==>

materia elettorale, referendum, regioni ==> materie costituzionali.

LA Costituzione come processo: parte dal testo e finisce come comportamenti quotidiani.

La costituzione è un contesto giuridico e culturale di forte continuità con il fascismo.

Mutamento e continuità: è una Costituzione interamente nuova, ma con grandi elementi di

continuità che sono:

− contesto economico sociale giuridico del Fascismo: sono confermati perfetti e magistrati,

pochi membri dell' ex apparato fascista vengono licenziati, sono le stesse persone con

principi nuovi (mah) ==> forte continuità con gli uomini e la loro cultura

− ostruzionismo della maggioranza: la Costituzione aveva controlimiti al potere della

maggioranza = potere Corte Cost. I giudici annullano l'azione del Parlamento in caso di

incostituzionalità. Nell'Assemblea Costituente non si erano ancora ben delineati

maggioranza ed opposizione, la situazione era incerta, alcuni affermano che in Assemblea

sono stati fatti errori sui controlimiti e sulla tutela. Quando si delinearono maggioranza e

minoranza, la maggioranza tende a depotenziare gli strumenti di tutela della minoranza che

la stessa aveva introdotto.

− Qualificazione delle norme costituzionale come meramente programmatiche è un modo per

depotenziare la Costituzione. Non usarla come parametro, ma solo come programma.

− I ritardi dolosi o colposi sono affrontati da una sentenza della corte cost. 1/56

Sentenza 1/56

La Corte giudica sulla legittimità costituzionale di un articolo del TULPS in contrasto con l'art. 21

della cost. Premesso che non è compito della CORTE abrogare un articolo di legge, la Corte si pone

il problema se l'art. 21 della cost. sia un articolo precettivo o un articolo programmatico. Poiché

l'art. Del TULPS è entrato in vigore prima dell'entrata in vigore della Costituzione

****************************** c'è un errore **********************************

Le norme anche se programmatiche sono parametro costituzionale e ausilio interpretativo. E' una

sentenza di accoglimento parziale, competenza esclusiva della corte, criterio gerarchico,

bilanciamenti di interesse e limiti impliciti, è una sentenza monito e di illegittimità consequenziale.

Il bilanciamento degli interessi lascia grande discrezionalità al giudice.

Carattere monito delle sentenze ==> la Corte Cost. Si rende conto di difficoltà e invita il parlamento

a regolare tale argomento.

Illegittimità consequenziale ==> non sono oggetto di rinvio, ma illegittimità di una norma fa

diventare illegittime per nessuno logico altre disposizioni, sono travolte da illegittimità

consequenziale.

5/11

Sentenza 1/56

Nella nostra costituzione non esistono norme solamente programmatiche ma sono anche precettive,

La Corte ha competenza esclusiva nella risoluzione delle controversie costituzionali ( sentenza ≠

ordinanza, sentenza = risolve definitivamente la controversia).

La Corte sin dalla sua prima sentenza mette in chiaro il principio di bilanciamento degli interessi

( costituzione come frigo con tante cose anche diverse = bisogna bilanciare gli interessi) e dei limiti

impliciti ( ad. es. revisione costituzionale dei pilastri fondanti della Cost.).

Anche lo stato di necessità limita il diritto alla libertà, ma è una limitazione necessaria.

Sentenza monito e illegittimità consequenziale: la corte dichiara incostituzionali norme che non

sono state rinviate al giudizio della Corte, ma sono logicamente in contrasto. Dichiarando

incostituzionale la norma A, anche la norma B, deve essere dichiarata incostituzionale.

Forme di prevalenza della Costituzione

4 forme di prevalenza, oggi ne esaminiamo 3.

1. Applicazione diretta di norme costituzionali: laddove ci siano lacune dell'ordinamento a

livello legislativo e sublegislativo. La Costituzione fa parte dell'ordinamento e quindi va

applicata anche in assenza dell' interpositio legislatoris ( mancata attuazione)

2. Interpretazione conforme: da parte del giudice ==> la Corte Cost emette sentenza

interpretativa di rigetto se il giudice non si attiene all'interpretazione conforme.

3. Atto normativo che raramente prevale secondo logiche dell'abrogazione : ad opera del

giudice ordinario.

4. invalidità – giudizio di legittimità costituzionale

Sono i giudici ordinari che sono i primi a valutare conflitti/istituti costituzionali. Come sono sempre

i giudici ordinari a dover applicare il diritto comunitario.

Sotto questo profilo si richiama la costituzione come processo: sono i giudici i privi a dover

esercitare attività anche sotto il profilo costituzionale.

1. Applicazione diretta di norme costituzionalismo

• casi storici: prof. Ginnastica in una scuola privata cattolica viene licenziato dalla scuola perchè si

è sposato civilmente e non con rito religioso ==> la cassazione applicando i principi di

proporzionalità quindi applicando la Costituzione dichiara illegittimo il licenziamento perchè

sproporzionato. Senza l'intervento della Corte Costituzionale, la Cassazione è interventuta

applicando direttamente i principi costituzionali.

• delega di bilanciamento: la legge prescrive in modo troppo rigido un assetto di interessi

confliggenti che non tiene conto di alcune particolarità. La Corte Costituzionale in alcuni casi

dichiara incostituzionale la legge ma sempre rinvia al giudice a quo il bilanciamento degli interessi.

es. processi a carico di minori = obbligo di porte chiuse. La Corte Cost. Ha dichiarato che in alcuni

casi quest'obbligo troppo rigido può essere attenuato e delega al giudice il bilanciamento degli

interessi.

• Lacuna ordinamentale: c'è una lacuna a livello legislativo o sub legislativo e quindi la Costituzione

diventa fonte della regola del caso.

Es. sentenza Corte 347/98 Disconoscimento del figlio ==> Un uomo sposato con una donna poteva

disconoscere il figlio in determinate situazioni ( sterilità). La corte di occupa di una fattispecie non

tipizzata perchè con l'avvento di nuove tecniche – fecondazione eterologa – la situazione cambia ma

l'uomo sposato può ancora disconoscere il figlio? Bisogna bilanciare gli interessi. La Corte Cost

lascia decidere il giudice a quo rinviandogli la decisione = delega di bilanciamento, applicazione

diretta di norme costituzionali.

es. Caso Welby: non chiamiamola eutanasia, ma omicidio del consenziente o aiuto al suicidio =

REATI. La sentenza del Tribunale di Roma non considera il dato normativo, è una sentenza molto

blanda e afferma che il giudice non trova traccia in tutto il diritto della materia di cui tratta. BANG

e la costituzione?? Qui c'è un vuoto di disciplina legislativa ma la costituzione c'è!!

es. Caso Englaro: una persona incapace deve essere in ogni caso tenuta in vita o ricostruire la

volontà, e se non l'ha espressa?

Corte di cassazione interviene con sentenza ( il giudice non si può rifiutare di decidere) ==> il

giudice può autorizzare a determinate condizioni: vedi slides

Il principio del consenso, anche se manca una legge.

6/11

- Parentesi -

La scienza come parametro interposto di costituzionalità delle leggi

Sentenza 282/02

Sentenza 151/09

Cosa guardare nelle sentenze della Corte Costituzionale:

Fattispecie

Oggetto

Parametri giudice a quo

Motivazioni

Tipologia della corte

Sentenza 282/02

• Oggetto: legge regionale della Regione Marche che vieta una serie di terapia tra cui l'elettroshock.

• Fattispecie: regione marche adotta legge regionale con cui vieta una serie di terapie tra le quali la

terapia elettoshock. Lo Stato adisce la Corte per aver travalicato la sua potestà legislativa ex art. 117

Cost. , in quanto la Sanità è materia concorrente ==> lo Stato fissa i principi, la Regione poi li

applica.

• Parametri: art. 117 Cost – art. 32 comma 1 Cost.

• Motivazioni: La Corte non approva la linea del Governo intesa come il Governo doveva decidere

se ammettere o no questa particolare terapia, ma la Corte ne percorre un'altra ==> La Regione

Marche pone questo divieto senza basarsi su dati scientifici. I dati scientifici dicono che in alcuni

casi la terapia elettroconvulsionante può essere benefica. La Corte Costituzionale dice che una legge

qualsiasi, regionale o statale, che vieta una terapia benefica per la saluta dei pazienti è una legge

incostituzionale visto l'art. 32 Cost. La Corte quindi avverte che eventuali leggi del Parlamento

contrarie alla Scienza Medica e quindi alla salute e benessere psicofisico-sociologico dei pazienti

sono incostituzionali con il parametro dell'art. 32 Cost in quanto la salute è un diritto

fondamentale. Dunque la Corte ha utilizzato la Scienza come parametro interposto di

costituzionalità delle leggi.

Sentenza 151/09

• Oggetto: legge 40/2004 PMA Procreazione Medicalmente Assistita

• Fattispecie: la legge 40/04 prescrive che tutti gli embrioni creati vengano subito trasferiti nell'utero

della donna con un massimo di 3 embrioni con un unico impianto. Alcune coppie anche malate

ritenevano irragionevole che in tutte le situazioni si dovessero impiantare massimo 3 e invece non si

differenziasse in base alle condizioni di ogni singolo individuo, anche perchè per legge non si

possono trattare in maniera uguale situazioni diverse ( situazioni uguali = stesso trattamento,

situazioni diverse = trattamento diverso) perchè viola il principio di uguaglianza ex. art. 3 comma 1

cost. Il limite dei 3 embrioni viola anche l'art. 32 Cost. perchè la Scienza ci dice che iniettando 5

embrioni solo 1 riesce a fecondare l'utero femminile in una coppia sana. Trasferirne 3 ad una donna

malata significa che ha bassissime probabilità di diventare mamma e quindi dovrà seguire ulteriori

procedure che la possono portare ad avere più problemi quindi limitare il n. 3 di embrioni significa

violare l'art. 32 Cost. perchè non tiene conto della salute della donna.

• Parametri: art. 3 comma 1 cost. - art. 32 Cost.

• Motivazioni: La Corte dichiara incostituzionale i 3 embrioni proprio per le ragioni sopra esposte.

Dunque la Corte si affida alla letteratura scientifica per risolvere il caso. Se la legge obbliga un

trattamento che fa male alla salute o se vieta un trattamento che può far bene alla salute, essa è

incostituzionale ==> dunque chi ci dice se fa bene o male un trattamento? La scienza = scienza

quindi come parametro interposto di costituzionalità.

Punti di forza: la letteratura scientifica acquista un peso enorme, essa deve essere seguita dal

legislatore. Il legislatore deve tener conto delle nuove scoperte scientifiche, il legislatore non ha

discrezionalità nel giudicare l'appropriatezza dei trattamenti sanitari. La scienza come parametro

interposto di costituzionalità si basa sull'art. 32 cost. Dunque vale solo in ambito medico, non in

ambito fisico/geologico ecc...

Punto di debolezza: E se la scienza non ha un orientamento comune ma è divisa al suo interno?

La scienza per essere parametro costituzionale deve essere quasi tutta della stessa opinione. Più la

letteratura scientifica è discordante, più si ampliano i margini di costituzionalità del legislatore.

− Fine parentesi -

Torniamo alla Costituzione come fonte prevalente del diritto.

Abbiamo visto il 1 caso.

LIBRI ESAME 25/11

− libro diritto costituzionale: fino a pg. 31 + cap 3 la costituzione ( 111-136) + pg. 327-346

+ pg. 443 a 470.

− libro diritto comparato: tutto cap 1. IMPORTANTE + cap II solo sez. I ( fino a pg. 87).

Attenzione domanda diritto transazionale ==> sintesi ed efficacia.

11/11

2. Interpretazione conforme

Sentenza 3/56

E' responsabile il diretto di un giornale, sebbene non sia l'autore di un articolo incriminato ( ad. es.

diffamatorio), ma è responsabile per ciò solo di essere diretto del giornale.

Norma parametro: art. 57 cod. pen.

La Corte Cost. È adita dal giudice che ha dato una certo interpretazione a norma di rango ordinario

e la Corte è vincolata all'interpretazione del giudice a quo.

La Corte può discostarsi dall'interpretazione del giudice a quo?

Secondo la Corte l'art. 57 c.p. non è responsabilità per fatto altrui, ma per fatto proprio dunque è

responsabile il direttore del giornale per omessa vigilanza. Il direttore ha l'obbligo di controllare che

gli articoli scritti dai suoi giornalisti non siano lesivi di norme di legge, quindi egli è responsabile

per omessa vigilanza, Non per fatto altrui.

La corte emette quindi una sentenza interpetativa di rigetto.

Non c'è contrasto tra art. 27 cost e l'art. 57 c.p.

Elemento di problematicità:

− intenzione del legislatore è contro un'interpretazione conforme ai principi costituzionali ==>

non è sovrano né l'interprete né il legislatore. L'intenzione del legislatore non può andare

contro l'interpretazione conforme.

• Stato di diritto: dal punto di vista formale non prevede che determinati principi siano riconosciuti

in una costituzione rigida e garantita. C'è il pluralismo, attraverso il quale si esprime la volontà

sovrana.

• Stato costituzionale di diritto: principi riconosciuti in una costituzione rigida e garantita e si

possono dichiarare nulle le leggi in contrario con i principi . La forza di uno stato costituzionale di

diritto è quella di aumentare gli organi titolari di potere di controllo delle leggi promulgate dal

Parlamento. La volontà sovrana possa attraverso il vaglio di giudici terzi e imparziali.

L'UK è formalmente uno stato di diritto, ma a una pluralità di organi che lo avvicina allo stato

costituzionale di diritto.

Possiamo avere una costituzione rigidissima ma se chi deve tutelarla ( la corte costituzionale) non è

terza ed imparziale siamo in un finto stato costituzionale di diritto perchè non ce pluralismo.

3. Abrogazione di norme precedenti

E' un fenomeno raro: condizionato dalla specificità della norma. Abrogazione implicita da parte

delle leggi di revisione costituzionale.

4. Giudizio di legittimità costituzionale

Il modello italiano: vedi diapo.

Sentenza corte sullo statuto del trentino alto adige che prevedeva soglie di sbarramento del 5% e del

2,8% per l'alto adige ==> statuto alto adige essendo regione a statuto speciale esso è a livello

costituzionale ==> problema dei gruppi linguistici, tutela delle minoranze. Un solo esponente di un

gruppo linguistico può impugnare dinnanzi alla Corte Costituzionale una legge approvata

dall'assemblea del trentino.

12/11

Sentenza 356/98 ==> art. 56 cost. Ricorso diretto alla Corte Costituzionale

• rappresentanza autentica di lista = i rappresentanti di una minoranza devono essere autentici: ad.

es. se il PDL si dichiara rappresentate della minoranza dei ladini, questo non è autentico. Perchè

serve una rappresentanza “ con l'etichetta” come un prodotto D.O.P. Non si può ostacolare

l'autentica minoranza.

Oggetto del controllo del giudizio di legittimità costituzionale

• leggi, atti avente forza di legge

Atti avente forza di legge: decreto legislativo e decreto legge.

Dlgs: art. 76 Cost. La legge delega è oggetto e parametro di legittimità costituzionale. ( come la

CEDU).

Decreto legge: requisiti: casi • straordinari ( cause imprevedibili) • necessità ( non è possibile