Diritto costituzionale - Appunti
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DIRITTO OGGETTIVO: - disciplina di studio – regole poste dallo Stato dunque fornite di una
sanzione coercitiva.
DIRITTO SOGGETTIVO: - pretesa – potere – Hohfeld
Diritto oggettivo:
Costituzione italiana, art. 3 comma 2 ==> principio di uguaglianza, è una norma provvista di
sanzione? es. governo taglia borse di studio, tipico strumento per rimuovere gli ostacoli di ordine
economico e sociale, quindi contrae l'art. 3 comam 2 cost. Nel regno unito ci sarebbe una sanzione
di tipica di common law, l'opposizione insorgerebbe, i media focalizzerebbero la loro attenzione e il
governo ritirerebbe la proposta. In Italia si potrebbe fare ben poco perchè non si può dichiarare
incostituzionale un inadempimento del Parlamento.
Differenza convenzione/consuetudine: convenzione = accordo politico senza intervento di terzi. ad.
es. se interviene un giudice non parliamo più di convenzione, ma di consuetudine.
Es. salisbury conventions: House of Lords non si oppone ad un disegno di legge della House of
Commons, se questo era nel programma elettorale della maggioranza: ciò perchè rispetta il valore
secondo cui la House of Commons è elettiva dunque rispecchia il popolo mentre la H. of Lords non
è elettiva.
Nel Regno Unito è convenzione che se il popolo vota il partito x poiché promette di approvare la
legge y, e poi non l'approvasse, il partito non potrebbe essere portato davanti ad un tribunale perchè
non sussistono elementi giuridici ma verrebbe sanzionato dal popolo alle successive elezioni.
Il diritto non si esaurisce nelle regole che lo Stato pone, ma viene integrato da giurisprudenza e
dottrina.
Dunque il diritto oggettivo è anche tecnica di controllo sociale e sistema di segni linguistici.
Nel passato anche il comando del sovrano era limitato secondo il principio secolare: “nullum crime
sine lege” = divieto di ampliamento dell'ambito penale da parte della Corte Cost.
Ne sono esempi l'art. 25 della Cost: “Nessuno può essere punito se non in forza di una legge che
sia entrata in vigore prima del fatto commesso.”Art. 1 cod. pen. “Nessuno può essere punito per un
fatto che non sia espressamente preveduto come reato dalla legge, né con pene che non siano da
essa stabilite.”Art. 2 cod. pen: “Nessuno può essere punito per un fatto che, secondo la legge del
tempo in cui fu commesso, non costituiva reato.”
Dunque anche l'ordine del sovrano incontra dei limiti: i Nazisti usano dire che “hanno solo eseguito
gli ordini”, ma siamo obbligati a seguire qualsiasi ordine?
Secondo il giusnaturalismo no, il Sovrano è limitato dal diritto naturale che ha natura universale e
nota.
Il testo costituzionale è un giusnaturalismo positivizzato: il ponte tra le due teorie ==> si riconosce
e garantisce in un testo ( teoria giuspositivista) qualcosa che non è il sovrano a porre ( teoria
giusnaturalista).
Funzioni del diritto
• Alloccare bene e servizi: diritto privato
• Repressione: diritto penale
• Assegnazione dei poteri pubblici: diritto amministrativo/costituzionale ==> lo stato è ciò che
unisce le varie funzioni del diritto che sono diverse e occupano un posto diverso a seconda delle
varie forme di Stato.
• costituzione e gestione del pluralismo ==> lo scopo è gestire la conflittualità legata al pluralismo:
la costituzione la presuppone e permette anche scelte contraddittorie, basta che i principi di fondo
non siano lesi.
Diritto pubblico
• si occupa di organizzare i pubblici poteri
• secondo Weber il potere è – carismatico ( non ha rapp. Con diritto) – tradizionale ( si fonda e si
esprime con regole) – razionale ( si fonda e si esprime solo con regole).
• rapporto tra autorità pubblica e privati: in diritto pubblico, le istituzioni pubbliche e i privati non
sono sullo stesso piano perciò si affievolisce il diritto soggettivo ( cessa) e cresce l'interesse
legittimo. Il diritto soggettivo salta di fronte alla P.A. Perchè c'è interesse legittimo.
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3 significati di costituzione:
− descrittivo (dna) = regole fondanti di ogni società. Anche lo stato totalitario ha una sua
costituzione. “ ogni società deve avere qualcosa che la tenga unita”
− programmatico = Costituzione come manifesto politico con determinati obiettivi e valori da
perseguire. Secondo Thomas Paine la costituzione non è un atto dello stato, ma è il popolo
che ha costituito lo stato. In una costituzione programma la riserva di legge è una forma di
tutela, ma più blanda rispetto ad uno stato costituzionale.
− Prescrittivo: I principi della costituzione assumono la veste giuridica di diritti e doveri
quindi costituzione come fonte del diritto, costituzione precettiva.
E' uso inserire prima della Costituzione dei preamboli ad. es. USA che normalmente non sono
precettivi, ma solo ideali e obiettivi da perseguire. In Francia invece il preambolo ( block de
costitutionalitè) è precettivo ed è la dichiarazione dei diritti dell'uomo e dei cittadini del 1789. La
Francia è uno dei rari casi dove il preambolo è incorporato all'interno della Costituzione ==> un
disegno di legge è stato bloccato perchè in contrasto con il preambolo della costituzione francese.
Nel 1974 in Francia si da la possibilità a 60 deputati o 60 senatori di impugnare un disegno di legge
davanti alla Corte Costituzionale francese ( consel costitutionel) ( controllo preventivo,
l'incostituzionalità va dichiarata prima dell'approvazione della legge) ==> importante il ruolo
dell'opposizione. Fino a 3 anni fa in Francia una legge approvata non poteva essere dichiarata
incostituzionale, c'era solo un controllo preventivo della costituzionalità delle leggi.
Costituzioni Flessibili come ad. es. lo statuto albertino ==> una legge ordinaria poteva essere
incostituzionale, nessuno poteva dichiararla incostituzionale. In assenza di una costituzione rigida,
di un procedimento di modificazione aggravato e di un giudice costituzionale si sono prodotte le
leggi razziali perchè anche se contrarie allo statuto albertino non c'era l'organo che le poteva
dichiarare incostituzionali ==> 1) non esisteva la corte costituzionale 2) << salvo i casi previsti
dalla legge >> la riserva di legge c'era nello statuto albertino come nella nostra costituzione, cambia
però la logica. Istituto della riserva di legge: è bene che determinate materie vengano decise solo dal
parlamento in quanto in parlamento c'è l'opposizione che controlla, altrimenti deciderebbe solo una
determinata forza politica, quella che è al governo. ( ****box quanto è flessibile lo statuto albertino
nel libro***).
Nello statuto albertino la riserva di legge serviva per garantire un accordo tra il parlamento
( maggioranza) e il Re. E infatti le leggi razziali erano lecite, parlamento e re avevano deciso di
derogare al principio di uguaglianza.
Carattere precettivo della Costituzione:
− testo normativo, fonte del diritto
− costituzione come frigorifero, compito ci conservazione (dei principi). Conservare es. i
principi di libertà e uguaglianza.
− Costituzione non è la legge, ma pone dei limiti insuperabili
− è scritta, rigida e garantita. SI può applicare direttamente es. caso del prof. Di ginnastica
oppure caso stamina il giudice applica direttamente l'art. 32 Cost.
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Manifestazioni diverse di Costituzione ( britannica, statunitense, francese, austriaca, italiana)
Britannica ==> • pluralismo • giudici
Statunitense ==> • pluralismo non originario • giudici
Francese ==> • no pluralismo • no giudici • volontè general
Austriaca ==> • ruolo parlamento/giudici
Britannica
Non abbiamo il testo costituzionale, ma esiste una pluralità di testi che hanno assunto veste
costituzionale ( magna carta, bill of rights), non esiste una corte costituzionale ==> nessuno può
dichiarare incostituzionale una legge del Parlamento. Però il Parlamento è molto attento ai moniti
dei giudici inglesi, molto più di quanto lo sia il nostro Parlamento con la Corte Costituzionale.
Magna Carta: siamo nel 1215 (periodo di robin hood). La magna carta prevede diritti che sono alla
base tutt'ora del common law, è iper rigida ed è garantita ==> c'è un organo (alcuni lo definiscono
vicino ad una corte costituzionale) che ha il compito di garantire il rispetto della Magna Carta.
• Rigidità: Magna Carta deve valere “per noi, per i nostri eredi, in perpetuo”. “ nessuna
diminuzione o revocazione della Carta è ammessa, e se qualcosa di simile sarà richiesto è nullo”
Non esiste una procedura di revisione perchè per sua stessa definizione non è revisionabile.
La Magna Carta afferma 5 principi:1) no taxation without rappresentation 2) principio della
giuria 3) principio dell'habeas corpus 4) principio del due process 5) role of law
1) principio portato avanti dalle colonie per ottenere l'indipendenza
2) prevede nei processi il ruolo della giuria ( principio della giuria)
3) controllo di un giudice terzo ed indipendente
4) principio del giusto processo
5) la regola da adottare è quella prevista dalla legge ( rule of law), non dal capriccio del
monarca di turno.
• insieme di diritti che trovano una prima codificazione = garantisce i diritti di libertà che sono
consuetudini nel Regno ma vengono codificafati. Sono law of the land, diritto che non è ciò che
pone il sovrano, ma consuetudini locali-giuridiche che applicano consuetudini a casi concreti, sono
testi con valore costituzionale ==> situazione troppo complessa per essere racchiusa in
Costituzione.
• garanzia: la stessa Magna Carta prevede strumenti di garanzia
“ Common law is experience, not is logic”
I diritti che sono all'interno della Magna Carta c'erano anche prima della Magna Carta, la M.C. Non
è la fonte dei diritti ma è solo il testo di diritti pre-esistenti ( consuetudini).
In Inghilterra per approvare una legge devono essere d'accordo la House of Lords, House of
commons e la regina. House of Lord composta da eredi di nobili, vescovo di canterbury,
arcivescovi ==> camera non eletta, ed è ancora una delle due camere con cui si esercita il potere
legislativo. Di norma la House of Lord non si oppone alla volontà degli elettori espressa nella
House of Common. Nello stesso Parlamento è presente un pluralismo originario ==> quando si
trova l'accordo tra i 3 attori legislativi si potrà legiferare. Ci sono anche molti contro pesi (limiti
impliciti): opposizione, giudici e media.
Bill of rights
Principi nati perchè il Re voleva legiferare senza l'accordo del Parlamento. Il giudice Britannico
non può porre questioni di illegittimità delle leggi del Parlamento, unico caso : BONHAM'S CASE
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La legge è il risultato di una compenetrazione di intressi, nell'Uk tra Re e H. of Lords/common ==>
il diritto è sovrano perchè il risultato di un procedura complessa.
Giudice del common law: una delle distinzioni più grandi tra common law e civil law è la figura del
giudice, l'approccio che si ha nei confronti dei giudici.
Italia: funzione di mera applicazione dle diritto, automatica, mentre nel common law non è mera
applicazione.
La magistratura aveva una fonte di legittimazione indipendente ==> sistema giuridico sperimentato
che i giudici cominciavano ad applicare nei diversi ambiti territoriali del regno. I giudici
applicavano la law of the land, le consuetudini locali e queste erano applicate da giudici che le
portavano in giro per il regno. Diritto che is basa su garanzie.
Questo avvenne grazie all'indipendenza che i giudici avevano dal sovrano e fanno diventare il
diritto common law ==> organizzano e fanno conoscere il diritto di Westmister. Infatti quando il
sovrano cambia, il diritto rimane.
L'equity è emersa perchè se i giudici sono indipendenti e i rimedi fissati nei writ, essi devono
seguire la procedura fissata nei writ: perciò se una persona ha un interesse non contemplato nei writ,
si rivolge al Re, in particolare al Lord Cancellor, che è la coscienza del Re ==> non sono più i
giudici la coscienza del Re perchè il giudice è legato al rule of law.
BONHAM'S CASE ==> solo un giudice autorevole e indipendente può pensare di sottoporre al
controllo del giudice le leggi di Westmister.
La costituzione britannica ha alcune caratteristiche:
• costituzione che si costruisce nella storia, non ha elementi di continuità nel mutamento
• law of the land ==> diritto è il risultato di una procedura condivisa della terra, law of the land.
• Caratteristiche: - Uncodified: non è codificata, ma raccoglie statutes, decisions, conventions.
- common law: è il risultato di un rapporto paradossale tra fonti, dal sovrano ( re +
parlamento) alle tradizioni del popolo.
- political: fonte superiore della legge, sia il giudice che il Parlamento si
sottopongono ai limiti. Costituzione che non trova la sua garanzia su
strumenti di carattere giurisdizionale, ma politica data da accordi e
ruoli.
Nella sostanza la costituzione inglese è più difficile da modificare delle costituzioni rigide.
Costituzione USA :
• mutamento e continuità: la dichiarazione di indipendenza è una cesura, ma ciò avviene e ciò
diviene la base sei principi di common law = la common law non era applicata alle colonie.
• costituzione scritta, giuridica ==> la legge suprema del Paese ==> the supreme law of the land
Supreme perchè avendo vissuto l'esperienza di un Parlamento tirranico ( tasse senza
rappresentanza) sottopongono il Parlamento a limiti e controllo. I principi sono gli stessi, ma sono
sopraelevati e vincolano chi fa le leggi cioè il Parlamento.
Supreme: mutamento. Law of the land: continuità
A differenza del Regno Unito qui c'è stata l'occasione per la nascita della Costituzione ==> porre
dei limiti a chi ha il potere perchè quest'ultimo per sua natura ne tende ad abusare.
Per modificare la costituzione statunitense servono i 2/3 del congresso o il Parlamento degli Stati
per presentare la modifica, mentre per approvare la modifica servono i ¾ delle conventions ad hoc
eletti dai singoli stati ==> procedimento aggravato.
• Costituzione garantita: i giudici devono conformarsi alla Costituzione a discapito di leggi statali
ed eventuali contrasti tra legge statale e cost. federale, i giudici applicano la cost. federale.
Judicial review: prevale la Costituzione federale sulle leggi statali che vanno disapplicate.
• Precedenti storici e giuridici che hanno preparato terreno alla Costituzione USA:
− BONHAM'S CASE
− J.Otis ==> “ legge contro la Costituzione o l'equità naturale è nulla”
− Privy Couneil della House of Lord di Westimester può dichiarare avoid gli atti delle colonie
− In alcune costituzioni statali i coloni hanno scritto che i giudici sono organi e quindi possono
dichiarare incostituzionale le leggi degli Stati
− 1776-1787 molte leggi sono chiamate dai giudici incostituzionali
C0'è quindi già l'idea di una fonte suprema e c'è il controllo di legittimità rispetto alla Cost. Statale e
al privy council.
Federalist papers: lettere ai giornali. False friends: i federalisti erano accentratori, devono creare
unione federale. Ricostruiscono il pluralismo tipico della Gran Bretagna = Check and balances
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Un federalista Newstate: “ Istituzioni separate, potere condiviso” ==> si può usare anche per il
regno unito, obiettivo per i costituenti USA ==> si separazione dei poteri, ma anche condivisione
dei poteri. Il principio della separazione dei poteri è presente, ma negli USA si introduce anche il
principio della divisione e condivisione dei poteri.
Ad. es. il Presidente degli Stati uniti è eletto direttamente dal popolo, è separato rispetto alle altre
istituzioni ==> il congresso ha una legittimazione anch'esso ma non c'è una divisione netta dei
compiti ( presidente a, congresso b) ma c'è invece una condizione dei poteri ==> es. diritto di veto:
il congresso, se c'è il veto del presidente, può riapprovare una legge ma solo con i 2/3 del congresso.
Non come il veto del Presidente della Repubblica che ha lo scopo di “far riflettere” il Parlamento.
Questa differenza perchè ci sono due legittimazioni diverse, Usa = eletto direttamente dal popolo.
Italia = non eletto direttamente dal popolo.
L'impeachment è la procedura che consente prima alla Camera dei Rappresentanti a maggioranza
semplice, poi al Senato a maggioranza di 2/3, presieduto dal presidente della corte suprema, di
mettere in stato d'accusa il Presidente degli stati uniti ( o funzionari federali o giudici, ad. es. corte
suprema) per i seguenti motivi: - tradimento della Costituzione – corruzione – vari reati importanti.
L'impeachment è l'unica procedura per far dimettere i giudici della corte suprema, funzione che è a
vita.
Anche il federalismo si può far rientrare all'interno della Forma di Governo che costituisce check
and balance. Dunque check and balances a livello di forma di governo e a livello verticale di
divisione dei poteri ( livello federale-statale). Stati sono limitati dalla sovranità federale e l'unione è
limitato da sovranità statale.
Il giudice di common law comincia a dichiarare incostituzionale leggi statali e cominciano a
giocare un ruolo di fortissimo contro potere. Sentenza Commonwealth v. Caton ==> caso della
Virginia, il giudice: “ se l'intero legislativo (una cosa) tentasse ad oltrepassare i confini dategli
( un'altra cosa), io giudice appoggiandomi su questa costituzione non fare mai oltrepassare questi
limiti” ==> i rappresentanti del popolo ≠ popolo ==> cultura statunitense, in Francia non sarebbe
mai potuto succedere.
Secondo Hamilton, federalista, i rappresentanti del popolo non possono sostituirsi al popolo quando
il popolo decide i limiti per gli stessi rappresentanti. Il popolo = costituzione. Rappresentanti =
legge ordinaria. Tra il popolo e i rappresentanti c'è la magistratura che fa rispettare entrambi i ruoli.
In Francia non sarà così. L'ottica di Hamilton ci fa capire la sentenza Malbury, quella in cui la Corte
Suprema nel 1803 in via giurisprudenziale afferma la possibilità del controllo costituzionale della
legge.
JUDICIAL REVIEW ( controllo costituzionale delle leggi)
Marbury v. Madison (1803)
Una legge attribuisce alla Corte Suprema un potere che prima non aveva in contrapposizione con la
Costituzione.
La Costituzione serve proprio a dichiarare incostituzionale leggi che secondo gli Usa “ this is not
law” = “ legislative act contrary to the Constitution is not law” ==> ma perchè non è legge? E non è
nulla? Da noi la legge incostituzionale è una legge incostituzionale, in USA la legge
incostituzionale non è legge, quindi porta al controllo diffuso della legittimità costituzionale delle
leggi = tutti i giudici una volta verificata l'incostituzionalità di una legge possono non applicarla, il
disapplicare la legge secondo il giudice è uguale al “tamquam non essent”- come se la legge non
esista. Il controllo costituzionale diffuso è tipico nei paesi di common law e nato dalla sentenza
Marbury v. Madison.
Dove vige la regola dello stare decisis, secondo la quale le corti inferiori sono vincolate ai
precedenti desumibili dalle pronunce delle corti superiori; è evidente, infatti, che qualora la corte
suprema ritenesse la disposizione di legge incostituzionale, vincolerebbe tutti gli altri giudici del
paese a disapplicarla.
“ I giudici dovrebbe chiudere gli occhi dinnanzi alla legge (incostituzionale), a aprirli dinnanzi alla
Costituzione”.
Confronto Uk – USA
UK USA
• sovranità condivisa: house of lords, house of • Sovranità condivisa: - senato: 100 membri, 2
common, corona. ==> nasce la legge sovrana. per ogni stato, - camera dei rappresentanti:
interessi statali. - Presidente ( potere di veto)
==> nasce la legge che non è sovrana perchè tutti
i giudici e la Corte suprema possono dichiararla
incostituzionale. Se la Corte Suprema è
d'accordo con la legge approvata questa diventa
inattaccabile.
• continuità nel mutamento • mutamento e continuità
• king in parlament • division of separation of powers
• judges ( supreme cort) • judge and USSC
• the law of the land • the supreme law of the land
PLURALISMO
FRANCIA
Il concetto di pluralismo in Francia viene il più possibile negato.
La legge è suprema perchè espressione della volontà generale, il popolo è il possessore di tutto il
potere, non c'è pluralismo. La volontà generale è la legge. Siamo in un altro sistema dove non
esistono check and balances, controllo di costituzionalità delle leggi ecc.
Il giudice è quindi la bocca della legge, la bocca della volontà generale.
Il giudice inoltre non può interpretare la legge e se ha un dubbio in merito all'applicazione deve
chiedere al legislatore delucidazioni in merito.
Il concetto di diritto e di costituzione influenzano in modo determinante il controllo di
costituzionalità delle legge: in Francia fino a 3 anni fa non esisteva il controllo di costituzionalità
delle leggi, questo perchè il diritto e la costituzioni sono improntate secondo un modello diverso
rispetto ad altre realtà.
Ora esiste il controllo di costituzionalità delle leggi ma ci sono dei limiti: è il Comitè consistutionel
che dovrà decidere sulla costituzionalità delle leggi, quest'organo non è un organo giudiziario, ma
un organo politico: infatti vengono rispettate le proporzioni dei gruppi politici ==> è ovvio questo
perchè anche il Comitato deve essere espressione della volontà generale, non è un organo terzo. Il
Comitato diventerà poi il Consiglio ( 9 componenti – 3 nominati dal pdr, 3 + 3 eletti dalla Camera e
dal Senato - + ex presidenti della repubblica ). Nel Consiglio manca del tutto la parte di giudici
selezionati dalle Alte Magistrature = coerente con l'ordinamento francese.
Anche il fatto che il Pdr francese nomini 3 giudici costituzionali è diverso alla stessa nomina da
parte del Pdr italiano perchè hanno due legittimazioni e due ruoli totalmente diversi, quello francese
è un politico che vuole far passare al sua linea politica anche all'interno del Consiglio, mentre quello
italiano ha funzioni di garanzia ed equilibro costituzionale.
Nel 1971 avviene il bloc de costitutionalitè = più diritti di associazione, libertà..
1974: la costituzione tutela oltre il principio della separazione dei poteri anche i diritti ( quelli del
1971), non può più adire il Consiglio di costituzionalità solo i pres. Di camera e senato ma anche
l'opposizione segno di garanzia costituzionale.
Chi può adire il Consiglio Costituzionale? 60 deputati o 60 senatori, quindi la minoranza. Tutto
questo durante il processo di formazione delle leggi. Il Consiglio Costituzionale ha competenza con
riguardo a tutti gli atti che sono stati approvati dal Parlamento.
Un controllo di costituzionalità delle leggi preventivo garantisce certezza del diritto.
2010: questione di costituzionalità = permette al Consiglio di attaccare le leggi già promulgate. Ciò
può riguardare solo le disposizioni legislative che sono i testi votati dal parlamento.
Question prioritaire de constituzionalitè: il giudice non può adire il Conseil, ma adire prima la
Cassazione o il Consiglio di Stato. La questione può essere posta in tutti i gradi di giudizio, basta
che prima si passi da Cassazione o Consiglio di Stato che possono anche rifutare.
Quando si può rimandare al Conseil? Quando al norma si deve applicare al caso concreto, secondo
il criterio di applicabilità.
Il Conseil può però aver già giudicato della stessa legge in via preventiva ( es. su istanza del pres.
camera/senato) ==> dunque la regola generale è: non può giudicare di nuovo sulla stessa legge, ad
eccezione che ci siano determinate eccezioni che possono fare rigiudicare le stessa legge.
Perchè? Perchè la composizione dei giudici è diversa, il diritto non è fisso e il giudice non è bouche
de la loi. In questo caso c'è una diversa interpretazione perchè sono diverse le generazioni.
Incerta natura e capacità normativa della Costituzione:
Revisione della Costituzione: maggioranza semplice delle Camere e Referendum ==> non è un
processo di revisione difficoltoso. Sembra che si voglia far prevalere le leggi sulla Cost., perchè è
un procedimento semplice = si vuol far prevalere la volontà generale.
Tocqueville: potere giudiziario è un potere di primo ordine in USA, ma non in Francia, questo
potere giurisdizionale non può bilanciare e prevalere sul legislativo, che è la volontà generale.
Kelsen: è la via di mezzo tra Usa e Francia, non tutti i giudici possono dichiarare una legge
incostituzionale, ma solo un organo che è sia politico, che tecnico-giurisdizionale.
Kelsen e il modello AUSTRIACO
• costituzione gerarchica superiore
• organo del potere legislativo, organizzato in tribunale
• annullamento pro futuro della legge
SLIDE ( tappe costituzionalismo)
04/11
La condivisione delle scelte fondamentali da parte di organi diversi è l'essenza dello stato
costituzionale di diritto ==> uno stato che si dica costituzionale di diritto solo perchè c'è una
costituzione scritta, rigida e garantita potrebbe in realtà non essere uno stato costituzionale di diritto
se ad. es. la rigidità non è veramente rigida ( ad. es. maggioranza assoluta x modifica cost) oppure
se la garanzia della Costituzione fosse affidata ad una Corte Cost. Con logiche politiche.
Qual è la differenza tra Corte Costituzionale e una commissione affari costituzionale? Indipendenza,
grado legittimazione, grado di esperienza diversa, anime diverse ( composizione corte
costituzionale). Se la corte costituzionale fosse eletta totalmente dal Parlamento non saremmo in
uno stato costituzionale di diritto perchè mancherebbe il pluralismo.
Il costituzionalismo: movimento di idee e pratiche/strumenti/istituti giuridici tesi alla limitazione
del potere in termini quantitativi ( limitazione di vari poteri: 1) magistratura = solo applicare il
diritto non inventarlo, 2) re/esecutivo 3) parlamento 4) potere di revisione costituzionale 5) potere
costituente) e garanzia dei diritti. Anche il potere costituente viene limitato, anche se così per
alcuni non dovrebbe essere.
Costituzione Italiana
Terzo significato di costituzione: Costituzione come fonte prevalente del diritto.
Il diritto costituzionale si compone di testo costituzionale, leggi costituzionali, “tradizioni”
costituzionali.
Caso mancuso: sent. 7/96 la norma che risolve il caso Mancuso la troviamo nei modelli/principi
delle tradizioni costituzionali, in questo caso nella forma di governo parlamentare. Mancuso
ministro della giustizia non ha più la fiducia del Governo di cui fa parte, il Parlamento vorrebbe
cacciare dal Governo il Ministro, il Senato sfiducia il Ministro, Il pdr toglie le deleghe a Mancuso e
le assegna ad interim al PdC. Mancuso non ci sta e fa ricorso alla Consulta per conflitto di
attribuzione perchè asserisce che in Italia non esiste la sfiducia individuale ma solo quella per
l'intero Governo. La corte costituzionale emette la sentenza 7/96: in questo caso il Ministro è un
potere dello stato, non in assoluto, ma solo in questo potere dunque ha legittimazione a porre in
essere un conflitto di attribuzione. Secondo la Corte dove c'è indirizzo politico c'è responsabilità e
dove c'è responsabilità c'è anche un rapporto fiduciario. La Costituzione non dice nulla sulla
sfiducia individuale di un Ministro, la Corte ricostruisce i principi costituzionali dichiarando che
esiste la sfiducia individuale.
Altra tecnica di risoluzione dei conflitti è il bilanciamento degli interessi.
La Corte Cost non è l'unica che detta il diritto costituzionale ma anche i giudici a quibus ( giudice a
quo) può contribuire alla creazione del diritto costituzionale, ma anche la legislatore ordinaria ==>
materia elettorale, referendum, regioni ==> materie costituzionali.
LA Costituzione come processo: parte dal testo e finisce come comportamenti quotidiani.
La costituzione è un contesto giuridico e culturale di forte continuità con il fascismo.
Mutamento e continuità: è una Costituzione interamente nuova, ma con grandi elementi di
continuità che sono:
− contesto economico sociale giuridico del Fascismo: sono confermati perfetti e magistrati,
pochi membri dell' ex apparato fascista vengono licenziati, sono le stesse persone con
principi nuovi (mah) ==> forte continuità con gli uomini e la loro cultura
− ostruzionismo della maggioranza: la Costituzione aveva controlimiti al potere della
maggioranza = potere Corte Cost. I giudici annullano l'azione del Parlamento in caso di
incostituzionalità. Nell'Assemblea Costituente non si erano ancora ben delineati
maggioranza ed opposizione, la situazione era incerta, alcuni affermano che in Assemblea
sono stati fatti errori sui controlimiti e sulla tutela. Quando si delinearono maggioranza e
minoranza, la maggioranza tende a depotenziare gli strumenti di tutela della minoranza che
la stessa aveva introdotto.
− Qualificazione delle norme costituzionale come meramente programmatiche è un modo per
depotenziare la Costituzione. Non usarla come parametro, ma solo come programma.
− I ritardi dolosi o colposi sono affrontati da una sentenza della corte cost. 1/56
Sentenza 1/56
La Corte giudica sulla legittimità costituzionale di un articolo del TULPS in contrasto con l'art. 21
della cost. Premesso che non è compito della CORTE abrogare un articolo di legge, la Corte si pone
il problema se l'art. 21 della cost. sia un articolo precettivo o un articolo programmatico. Poiché
l'art. Del TULPS è entrato in vigore prima dell'entrata in vigore della Costituzione
****************************** c'è un errore **********************************
Le norme anche se programmatiche sono parametro costituzionale e ausilio interpretativo. E' una
sentenza di accoglimento parziale, competenza esclusiva della corte, criterio gerarchico,
bilanciamenti di interesse e limiti impliciti, è una sentenza monito e di illegittimità consequenziale.
Il bilanciamento degli interessi lascia grande discrezionalità al giudice.
Carattere monito delle sentenze ==> la Corte Cost. Si rende conto di difficoltà e invita il parlamento
a regolare tale argomento.
Illegittimità consequenziale ==> non sono oggetto di rinvio, ma illegittimità di una norma fa
diventare illegittime per nessuno logico altre disposizioni, sono travolte da illegittimità
consequenziale.
5/11
Sentenza 1/56
Nella nostra costituzione non esistono norme solamente programmatiche ma sono anche precettive,
La Corte ha competenza esclusiva nella risoluzione delle controversie costituzionali ( sentenza ≠
ordinanza, sentenza = risolve definitivamente la controversia).
La Corte sin dalla sua prima sentenza mette in chiaro il principio di bilanciamento degli interessi
( costituzione come frigo con tante cose anche diverse = bisogna bilanciare gli interessi) e dei limiti
impliciti ( ad. es. revisione costituzionale dei pilastri fondanti della Cost.).
Anche lo stato di necessità limita il diritto alla libertà, ma è una limitazione necessaria.
Sentenza monito e illegittimità consequenziale: la corte dichiara incostituzionali norme che non
sono state rinviate al giudizio della Corte, ma sono logicamente in contrasto. Dichiarando
incostituzionale la norma A, anche la norma B, deve essere dichiarata incostituzionale.
Forme di prevalenza della Costituzione
4 forme di prevalenza, oggi ne esaminiamo 3.
1. Applicazione diretta di norme costituzionali: laddove ci siano lacune dell'ordinamento a
livello legislativo e sublegislativo. La Costituzione fa parte dell'ordinamento e quindi va
applicata anche in assenza dell' interpositio legislatoris ( mancata attuazione)
2. Interpretazione conforme: da parte del giudice ==> la Corte Cost emette sentenza
interpretativa di rigetto se il giudice non si attiene all'interpretazione conforme.
3. Atto normativo che raramente prevale secondo logiche dell'abrogazione : ad opera del
giudice ordinario.
4. invalidità – giudizio di legittimità costituzionale
Sono i giudici ordinari che sono i primi a valutare conflitti/istituti costituzionali. Come sono sempre
i giudici ordinari a dover applicare il diritto comunitario.
Sotto questo profilo si richiama la costituzione come processo: sono i giudici i privi a dover
esercitare attività anche sotto il profilo costituzionale.
1. Applicazione diretta di norme costituzionalismo
• casi storici: prof. Ginnastica in una scuola privata cattolica viene licenziato dalla scuola perchè si
è sposato civilmente e non con rito religioso ==> la cassazione applicando i principi di
proporzionalità quindi applicando la Costituzione dichiara illegittimo il licenziamento perchè
sproporzionato. Senza l'intervento della Corte Costituzionale, la Cassazione è interventuta
applicando direttamente i principi costituzionali.
• delega di bilanciamento: la legge prescrive in modo troppo rigido un assetto di interessi
confliggenti che non tiene conto di alcune particolarità. La Corte Costituzionale in alcuni casi
dichiara incostituzionale la legge ma sempre rinvia al giudice a quo il bilanciamento degli interessi.
es. processi a carico di minori = obbligo di porte chiuse. La Corte Cost. Ha dichiarato che in alcuni
casi quest'obbligo troppo rigido può essere attenuato e delega al giudice il bilanciamento degli
interessi.
• Lacuna ordinamentale: c'è una lacuna a livello legislativo o sub legislativo e quindi la Costituzione
diventa fonte della regola del caso.
Es. sentenza Corte 347/98 Disconoscimento del figlio ==> Un uomo sposato con una donna poteva
disconoscere il figlio in determinate situazioni ( sterilità). La corte di occupa di una fattispecie non
tipizzata perchè con l'avvento di nuove tecniche – fecondazione eterologa – la situazione cambia ma
l'uomo sposato può ancora disconoscere il figlio? Bisogna bilanciare gli interessi. La Corte Cost
lascia decidere il giudice a quo rinviandogli la decisione = delega di bilanciamento, applicazione
diretta di norme costituzionali.
es. Caso Welby: non chiamiamola eutanasia, ma omicidio del consenziente o aiuto al suicidio =
REATI. La sentenza del Tribunale di Roma non considera il dato normativo, è una sentenza molto
blanda e afferma che il giudice non trova traccia in tutto il diritto della materia di cui tratta. BANG
e la costituzione?? Qui c'è un vuoto di disciplina legislativa ma la costituzione c'è!!
es. Caso Englaro: una persona incapace deve essere in ogni caso tenuta in vita o ricostruire la
volontà, e se non l'ha espressa?
Corte di cassazione interviene con sentenza ( il giudice non si può rifiutare di decidere) ==> il
giudice può autorizzare a determinate condizioni: vedi slides
Il principio del consenso, anche se manca una legge.
6/11
- Parentesi -
La scienza come parametro interposto di costituzionalità delle leggi
Sentenza 282/02
Sentenza 151/09
Cosa guardare nelle sentenze della Corte Costituzionale:
Fattispecie
Oggetto
Parametri giudice a quo
Motivazioni
Tipologia della corte
Sentenza 282/02
• Oggetto: legge regionale della Regione Marche che vieta una serie di terapia tra cui l'elettroshock.
• Fattispecie: regione marche adotta legge regionale con cui vieta una serie di terapie tra le quali la
terapia elettoshock. Lo Stato adisce la Corte per aver travalicato la sua potestà legislativa ex art. 117
Cost. , in quanto la Sanità è materia concorrente ==> lo Stato fissa i principi, la Regione poi li
applica.
• Parametri: art. 117 Cost – art. 32 comma 1 Cost.
• Motivazioni: La Corte non approva la linea del Governo intesa come il Governo doveva decidere
se ammettere o no questa particolare terapia, ma la Corte ne percorre un'altra ==> La Regione
Marche pone questo divieto senza basarsi su dati scientifici. I dati scientifici dicono che in alcuni
casi la terapia elettroconvulsionante può essere benefica. La Corte Costituzionale dice che una legge
qualsiasi, regionale o statale, che vieta una terapia benefica per la saluta dei pazienti è una legge
incostituzionale visto l'art. 32 Cost. La Corte quindi avverte che eventuali leggi del Parlamento
contrarie alla Scienza Medica e quindi alla salute e benessere psicofisico-sociologico dei pazienti
sono incostituzionali con il parametro dell'art. 32 Cost in quanto la salute è un diritto
fondamentale. Dunque la Corte ha utilizzato la Scienza come parametro interposto di
costituzionalità delle leggi.
Sentenza 151/09
• Oggetto: legge 40/2004 PMA Procreazione Medicalmente Assistita
• Fattispecie: la legge 40/04 prescrive che tutti gli embrioni creati vengano subito trasferiti nell'utero
della donna con un massimo di 3 embrioni con un unico impianto. Alcune coppie anche malate
ritenevano irragionevole che in tutte le situazioni si dovessero impiantare massimo 3 e invece non si
differenziasse in base alle condizioni di ogni singolo individuo, anche perchè per legge non si
possono trattare in maniera uguale situazioni diverse ( situazioni uguali = stesso trattamento,
situazioni diverse = trattamento diverso) perchè viola il principio di uguaglianza ex. art. 3 comma 1
cost. Il limite dei 3 embrioni viola anche l'art. 32 Cost. perchè la Scienza ci dice che iniettando 5
embrioni solo 1 riesce a fecondare l'utero femminile in una coppia sana. Trasferirne 3 ad una donna
malata significa che ha bassissime probabilità di diventare mamma e quindi dovrà seguire ulteriori
procedure che la possono portare ad avere più problemi quindi limitare il n. 3 di embrioni significa
violare l'art. 32 Cost. perchè non tiene conto della salute della donna.
• Parametri: art. 3 comma 1 cost. - art. 32 Cost.
• Motivazioni: La Corte dichiara incostituzionale i 3 embrioni proprio per le ragioni sopra esposte.
Dunque la Corte si affida alla letteratura scientifica per risolvere il caso. Se la legge obbliga un
trattamento che fa male alla salute o se vieta un trattamento che può far bene alla salute, essa è
incostituzionale ==> dunque chi ci dice se fa bene o male un trattamento? La scienza = scienza
quindi come parametro interposto di costituzionalità.
Punti di forza: la letteratura scientifica acquista un peso enorme, essa deve essere seguita dal
legislatore. Il legislatore deve tener conto delle nuove scoperte scientifiche, il legislatore non ha
discrezionalità nel giudicare l'appropriatezza dei trattamenti sanitari. La scienza come parametro
interposto di costituzionalità si basa sull'art. 32 cost. Dunque vale solo in ambito medico, non in
ambito fisico/geologico ecc...
Punto di debolezza: E se la scienza non ha un orientamento comune ma è divisa al suo interno?
La scienza per essere parametro costituzionale deve essere quasi tutta della stessa opinione. Più la
letteratura scientifica è discordante, più si ampliano i margini di costituzionalità del legislatore.
− Fine parentesi -
Torniamo alla Costituzione come fonte prevalente del diritto.
Abbiamo visto il 1 caso.
LIBRI ESAME 25/11
− libro diritto costituzionale: fino a pg. 31 + cap 3 la costituzione ( 111-136) + pg. 327-346
+ pg. 443 a 470.
− libro diritto comparato: tutto cap 1. IMPORTANTE + cap II solo sez. I ( fino a pg. 87).
Attenzione domanda diritto transazionale ==> sintesi ed efficacia.
11/11
2. Interpretazione conforme
Sentenza 3/56
E' responsabile il diretto di un giornale, sebbene non sia l'autore di un articolo incriminato ( ad. es.
diffamatorio), ma è responsabile per ciò solo di essere diretto del giornale.
Norma parametro: art. 57 cod. pen.
La Corte Cost. È adita dal giudice che ha dato una certo interpretazione a norma di rango ordinario
e la Corte è vincolata all'interpretazione del giudice a quo.
La Corte può discostarsi dall'interpretazione del giudice a quo?
Secondo la Corte l'art. 57 c.p. non è responsabilità per fatto altrui, ma per fatto proprio dunque è
responsabile il direttore del giornale per omessa vigilanza. Il direttore ha l'obbligo di controllare che
gli articoli scritti dai suoi giornalisti non siano lesivi di norme di legge, quindi egli è responsabile
per omessa vigilanza, Non per fatto altrui.
La corte emette quindi una sentenza interpetativa di rigetto.
Non c'è contrasto tra art. 27 cost e l'art. 57 c.p.
Elemento di problematicità:
− intenzione del legislatore è contro un'interpretazione conforme ai principi costituzionali ==>
non è sovrano né l'interprete né il legislatore. L'intenzione del legislatore non può andare
contro l'interpretazione conforme.
• Stato di diritto: dal punto di vista formale non prevede che determinati principi siano riconosciuti
in una costituzione rigida e garantita. C'è il pluralismo, attraverso il quale si esprime la volontà
sovrana.
• Stato costituzionale di diritto: principi riconosciuti in una costituzione rigida e garantita e si
possono dichiarare nulle le leggi in contrario con i principi . La forza di uno stato costituzionale di
diritto è quella di aumentare gli organi titolari di potere di controllo delle leggi promulgate dal
Parlamento. La volontà sovrana possa attraverso il vaglio di giudici terzi e imparziali.
L'UK è formalmente uno stato di diritto, ma a una pluralità di organi che lo avvicina allo stato
costituzionale di diritto.
Possiamo avere una costituzione rigidissima ma se chi deve tutelarla ( la corte costituzionale) non è
terza ed imparziale siamo in un finto stato costituzionale di diritto perchè non ce pluralismo.
3. Abrogazione di norme precedenti
E' un fenomeno raro: condizionato dalla specificità della norma. Abrogazione implicita da parte
delle leggi di revisione costituzionale.
4. Giudizio di legittimità costituzionale
Il modello italiano: vedi diapo.
Sentenza corte sullo statuto del trentino alto adige che prevedeva soglie di sbarramento del 5% e del
2,8% per l'alto adige ==> statuto alto adige essendo regione a statuto speciale esso è a livello
costituzionale ==> problema dei gruppi linguistici, tutela delle minoranze. Un solo esponente di un
gruppo linguistico può impugnare dinnanzi alla Corte Costituzionale una legge approvata
dall'assemblea del trentino.
12/11
Sentenza 356/98 ==> art. 56 cost. Ricorso diretto alla Corte Costituzionale
• rappresentanza autentica di lista = i rappresentanti di una minoranza devono essere autentici: ad.
es. se il PDL si dichiara rappresentate della minoranza dei ladini, questo non è autentico. Perchè
serve una rappresentanza “ con l'etichetta” come un prodotto D.O.P. Non si può ostacolare
l'autentica minoranza.
Oggetto del controllo del giudizio di legittimità costituzionale
• leggi, atti avente forza di legge
Atti avente forza di legge: decreto legislativo e decreto legge.
Dlgs: art. 76 Cost. La legge delega è oggetto e parametro di legittimità costituzionale. ( come la
CEDU).
Decreto legge: requisiti: casi • straordinari ( cause imprevedibili) • necessità ( non è possibile
I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher marcofarsura di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto costituzionale e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Trento - Unitn o del prof Casonato Carlo.
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