Appunti diritto comparato pubblico

STORIA DELLA COMMON LAW

Si distinguono due fasi importanti nella storia del common law:

- periodo anglosassone: alla fine della dominazione romana 546 che si dividono

l’isola della GB. Si ha conversione al cattolicesimo. Nel 668 si ha l’istituzione

della chiesa cattolica inglesa. La diffusione del cattolicesimo è un fattore di

unificazione. Nel 787 c’è la dominazione danese. Il re danese si proclama nel

787 re degli inglesi per rimarcare l’unificazione delle tribù che prima erano

separati. Le primi oggi erano molto essenziali, di origine consuetudinarie. Le più

famosi sono le leggi adottate nel 600 dal re Etelberto, fatte di 90 frasi molto

essenziali di lingua anglosassone. Il re danese Canuto nel 1016 fu il primo

tentativo di codificazione del diritto. Queste legge furono accolte anche dai sui

11 successori. A questo diritto scrittosi aggiungevano delle consuetudini locali che

non erano scritte. Non c’era un diritto comune, era molto territoriale che variava

da zona in zona. L’amministrazione della giustizia era fatta dalle corti locali “The

Handred” presiedute da uno sceriffo e composti dai nobili del luogo. Le corti si

riunivano settimanalmente. A queste corti si aggiungono anche le corte gestite

dalla chiesa che si occupava ad es. Diritto di famiglia. Poi c’erano le corti locali

private.

Giurisdizione territoriale frazionata sul territorio.

- Nel 1066 si fanno risalire le origini della common law con la battaglia di

“Hastings”. Il re non era adatto al trovano quindi aveva indicato come suo

successore il fratello ma c’era un altro pretendente Guglielmo (vassallo

francese) che fini in una battaglia con vincitore Guglielmo. Ci furono grandi

cambiamenti nel campo del diritto e si pongono le basi per la common law.

Si afferma il feudalesimo (importato dai normanni) ma diverso da quello del

resto del continente. Il feudalesimo funzionava in quanto prevedeva la

protezione in cambio di prestazione del servizio militare tra feudatari e vassallo.

Una forma di organizzazione del potere che aveva portato un grande

frazionamento. Questo frazionamento funzionava perché era costituito da

contatti personali. Tra i gradini più alti e più bassi non c’era controllo. Guglielmo

cerca di cambiare questo feudalesimo perché c’è il divieto per i vassalli del re

non possono cedere i loro territori a terzi. Se il territorio viene frazionato i

vassalli rispondono solo al re non ai feudatari. Il feudalesimo inglese fu un fatto

di unificazione.

I feudatari non si potevano costruire un castello, era il re che costruiva il

castello e lo affidava al feudatario. Alla morte del feudatario l’eredità andava al

re non era possibile esercitare diritti successori sul feudo. Al contrario di quello

che succedeva in Europa.

“Domesdaiy book” nel 186 Guglielmo diede ordine di censire tutti i feudi e i nomi dei

ignori locali per avere un idea di quante proprietà c’erano sul territorio. Questo per

capire valutare i sui diritti sul piano fiscale. Primo strumento giuridico per controllare il

territorio.

Un altro istituto inglese è quello del divieto del feudatario. I figli del feudatario

deceduto potevano subentrare solo se pagavano una tassa al re. Questo fu un fattore

di debolezza che porto alla magna carta.

Come viene esercitata la giustizia?

Guglielmo trova tutte le coti locali e questo viene stravolto, sostituito con

un’amministrazione centralizzata attraverso la corte regis “Curia Regis” con a capo il

re e composto dai nobili.

Questa corte era itinerante.

Questo sistema fu rafforzato da Enrico I nel 1100 che completa l’organizzazione della

giustizia. Organizza le funzioni della curia regis. Si crea una struttura interna alla curia

regis, in particolare, nasce la corte dello scacchiere “exchequer” con mansioni

tributarie ( i signori dovevano rispondere dell’amministrazione fiscale 2 volte all’anno.

Un’altra struttura la corte delle questioni comuni civili “Count of common Pleas”

risolveva le questioni civili private che non coinvolgevano il re.

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Un'altra sezione è banco dei re “King’s Bench” risolveva le questioni più importanti e

veniva presieduta dal re.

La corte in seguito smette di essere interante e si stabilisce a Londra, a Westminster.

Uno dei motivi di successo di questa giustizia è il fatto che questa era moderna.

Utilizza la prova testimoniale, viene inventata la giuria.

Come si svolge il giudizio?

Tutto il sistema si concentrava sui “Writ”; una lettere che veniva da un’autorità

delegata dal re con la quale perveniva una richiesta o istruzioni da parte del re. Chi

voleva giustizia doveva comprare un Writ. questa lettere diceva al convenuto di

presentarsi dinanzi all’autorità e rispondere della controversia.

Writ era emana in nome del re dal cancelliere, concesso dietro pagamento con delle

formule standard, molto formale. Il numero dei Writs aumentava ed era difficile

tenerne il conto.

I rimedi precedono i diritto “remedies precede right”, il contenuto si faceva valere. Se

si voleva fare giustizia si doveva munirsi della Writ giusta.

Esempi di Writs

- Titolarità del possesso di un fondo.

- Spoglio di un fondo

- Danno subito dall’attore

Ci si rivolgeva al cancelliere per ottenere un “Writ” adeguato al caso. Un processo

moderno rispetto a quelli precedenti. Non esistono strumenti di prova arcaici. La

lettere contiene indicazioni sul procedimento .

Il rimedio precede il diritto: perché si posso tenere giustizia l’attore deve comprarsi un

Writ per tutelare il proprio diritto sostanziale.

Il sistema dei Writ non era semplice perché il numero dei Writs aumentava sempre di

piú.

Le procedure erano simili fra loro quindi si creava una certa confusione. Nel 1300

nascono i registri dei Writs; raccolta che ebbe un certo successo. Il primo manuale di

dottrina giuridica dei Writs è “trattato di Glanville” nel 1900 dove si descrivevano i

writs e il loro uso. Questa opera pone le base per il precedente vincolante come fonte

del diritto e vincolante per il diritto. Il precedente diventa consuetudine da ripetere nel

tempo perché le autorità delle fonti precedenti veniva dal re. Il Precedente è la regola

comune. La consuetudine si identifica nei precedenti.

-Dal 1215 nei writs compare anche la giuria. Si precisa che la decisione sarà presa da

una giuria. Nella ‘King’s banch’ comparirà una giuria di 12 membri. La giuria

sostituisce il giudizio divino. Il “pliading” è molto importante nella common law.

-Un’altra invenzione dei writ è la Contumacia : nel caso in cui il convenuto non si fosse

presentato il giudizio poteva esse svolto anche in sua assenza.

-Erano previsti testimoni per sostenere le loro tesi.

-prevedevano anche le modalità di notifica.

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Questo spiega come anche oggi nel common law si guarda alla procedura e non alla

soluzione concreta del caso. Le attenzioni delle formalità sono molto importanti nei

paesi anglosassoni.

I registri dei Writ erano tenuti presso la cancelleria. Nel tempo si consolidano i

principali Writ detti “Writ ordinari” . Inoltri ci sono i Writ per casi specifici detti “Writ

straordinari” potevano essere ottenuti dietro pagamento. Certe volte i Writ straordinari

diventano Writ ordinati .

Il cancelliere non era mai del tutto libero nel redigere un writ. Aumentando il numero

dei writ si espandeva anche la fattispecie per le quali si poteva andare alle corti.

Questo irritava i baroni, infatti nel 1258 sotto Enrico III. Si mise pone alle Writs con la

“promission of words”.i l re accetta che non s possono creare nuovi Writ, inoltre si crea

un comitato di supervisione anche sull’operato del re. Uno dei primi documenti

costituzionale inglese.

Statute of Westminster nel 1275 il parlamento si riunì per deliberare la legge sul. Lo

“Statute of Westminster” contiene le prime leggi scritte, 51 art. La seconda aggiunge

altre regole. Nel capitolo 24 consente al cancelliere di adattare i Writs già esistenti

perché era vietato crearne dei nuovi. Questo determina l’ampliamento della common

law.

L’adattamento dei sistemi dei Writs. Writ of trespass (invadere la sfera altrui) era

molto specifico, prevedeva che l’attore dovesse essere leso fisicamente.

Durante il trasporto di animale ci fu un incidente e quindi non poteva essere risarcito

l’attore. Difronte ad un danno contrattuale le corte applicavano il “writ of trenspass of

the case”, nasce cosí la responsabilità contrattuale.

Writ of debt: riguardava alcuni tipi di illeciti contrattuali che vene adeguato ed

applicato ad altri tipi di contratti. I writs si adatta o in base ai casi.

Gli aspetti negativi di questo sistema

La formalità dei writs. Molte cause venivano perse per problemi tecnici.

La creatività dei giudici si faceva sempre più difficile ad adeguare i Writs esistenti ai

casi. Molti casi non trovavano la soluzione richiesta dall’attore. L’adattamento non

soddisfava.

La corruzione dei giudici e dei testimoni era molto diffuso.

Per rimediare a questi difetti ci si rivolgeva al re per avere giustizia attraverso le

“suppliche”. Si rivolgeva al cancelliere sin quanto la figura più vicina al re ed esperto

dei Writs e figura religiosa. Il cancelliere cominciò a decidere autonomamente senza

rivolgersi al re. Si affermo così una giustizia parallela “equity”: l’insieme delle

sentenze emesse dalla corte della cancelleria “Chancery Court”. Si sviluppa una

giurisprudenza dei Writs.

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Giustizia penale

Nel 1975 la competenza penale viene distribuita nelle corti (cateriale).

Corti locali e centrali.

Megistrates corte la maggior parte dei processi penali si tengo qui. Nascono nel

1300 questi giudici, eredi dei giudici di pace, erano competenti per i piccoli reati.

Esistono i piccoli reati “summery offences” e i reati penali di maggiore rilievo

“Indictable offences” per i quali c’è un pubblico.

All’interno delle “Magistrates Courts” ci sono due livelli: District judges, Deputy district

judges.

Queste corti decidono senza giuria. La giuri c’è solo per i reati maggiori. Fa da filtro per

le prime courts. Ha competenze per i rati nell’ambito familiare e riguardanti i minori.

All’interno di queste corti ci sono anche la Youth Court che si occupa dei reati

commessi dai minori.

Le crown court, giudici relativi alle Indictable Offences. Sono organi locali che hanno

competenze per le Primery Courts ma anche a decidere come giudice di secondo grato

per i reati proveni