Appunti diritto comparato pubblico

Diritto comparato pubblico

Principali sistemi giuridici. Comparazioni tra i vari sistemi giuridici.

Origini e storia del common law. Precedenti giudiziari e come si applicano.

Diritto comparato quella parte della scienza giudica che ha come obiettivo d

sottoporre a co fronti 1 o più sistemi giuridici soprattutto il common law e civile law.

Per accrescere la conoscenza del proprio sistema giuridico e la sua diversificazione

dagli atri sistemi,

Comparazione giuridica obiettivo: accrescere la conoscenza del proprio sistema

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giuridico e la sua diversificazione dagli altri sistemi.

Oggetto del confronto è varia a seconda della prospettiva dello studioso: nella pima

parte i sistemi giuridici, la seconda parte la nozione dI costituzione.

Fine del diritto comparato non è solo la conoscenza ma anche per fini pratici

(prevedere la riforma di un istituto).

Metodo del comparativa diversi approcci che individuano la scienza giusta per

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comparare (simile o diverso) questo anche in relazione all'oggetto da comparare (es.

matrimonio, ha senso cercare l'oggetto più simile) , (es. costituzione, comparare con

quella inglese o con una comune, dipende da ciò che si vuole comparare). L'oggetto, il

fine, il metodo.

Si studierà la comparazione tra i sistemi giuridici per similitudine, sistemi giuridici

occidentali.

Nel confronto si pone il 1 problema è verificare se per ciò che è diritto da noi lo è

anche in atri paesi (esempio il precedente giuridico è una fonte o meno).

Comparare spesso pone anche la necessità di andare ad indagare più a fondo (es.

Perché i precedenti diventano fonte dl diritto in UK).

Alan Watson affermava che forse è più facile definire ciò che il diritto comparato non è

che invece d cosa è esattamente. Ragionare per esclusione.

Il diritto comparato non è storia anche se richiede la sua conoscenza. La storia è utile

ma essa guarda al passato mentre il diritto comparato spesso guarda al futuro.

L'obiettivo della comparazione è quello di guardare un oggetto alla luce di quell'altro.

Indicativo di un metodo comune.

Il metodo del comparatista è un metodo dialettico.

Macro e micro comparazione.

Confrontare i sistemi giuridici o più bello specifico come i singoli istituti.

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Confrontare ha un grado di generalità e richiede l'oggetto di confronto. La

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comparazione implica qualcosa di differente o di simile.

Diritto ciò he è regola nel nostro ordinamento non lo è in una

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Perché comparare la conoscenza,

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Gino Gorl : la finalità di comparatista è una conoscenza della storia del diritto.

Per altri studiosi la finalità è quella di cercare le uguaglianze tra i vari sistemi giuridici.

Aspetto universalistica. Ciò si vede anche nel diritto costituzionale (dignità umana).

Le finalità del diritto comparato

L'uso pratico del diritto comparato a livello nazionale;

- per fini legislativi

- per individuare soluzioni a livello legislativo (legge elettorale, riforma costituzionale).

Nei casi in cui le riforme sono radicali si parla di trapianti giuridici; importare delle

soluzioni straniere per trapiantarle nel nostro ordinamento. “Legal transplant”.

Watson è uno studioso del diritto romano il quale di si basò su questo per trapianti

giuridici. Il diritto può sopravvivere anche quando fine trapiantato in una cultura

diversa da quella d'origine. Non tutti gli studiosi sono d'accordo con l'idea di Watson

perché nel diritto costituzionale la connessione con l cultura è molto importante

Esempi recenti di “legal transplan”; in Giappone, dopo la seconda guerra mondiale, fu

imposta la costituzione dagli stati uniti.

In sud Africa ci sono molti trapianti giuridici su base tedesca.

La costituzione messicana è su base americana.

Dopo la caduta del muro di Berlino dell’Europa dell'est ci sono costituzioni simili a

quella tedesca.

Il trapianto può nascere anche per necessità i dare vita ad un sistema giuridico

democratico, come nel caso del Sud Africa o dell'est Europa. Quindi il trapianto

volontario.

Ci sono anche trapianti subiti come le colonie inglesi.

Ci sono altre finalità pratiche; unificazione del diritto al fine di trascendere i confini

degli stati come da esempio il diritto dell’UE. Quando si adotta una disciplina

sovranazionale si adotta una disciplina che si adatta ai sistemi giuridici. Il diritto

commerciale che valga in tutti i territori si può far risalire alla “lex marcatori”. Esempio

il commercio eco solidare ha come finalità unificazione di un marchio internazionale su

base d un concetto base condiviso.

UNIDROIT organizzazione che unisce 60 paesi con la finalità di dar vita a delle

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regole che abbiano valenza mondiali generale. Sono regole volontarie non imposte.

Queste regole vengono recepite da molte nazioni per dar vita a dei trattati

internazionali.

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Diritto internazionale privato che regola i rapporti tra soggetti appartenenti ad

ordinamenti diversi, viene recepito dagli stati con le leggi per regolare rapporti

internazionali. Es: il patrimonio ereditato in un altro stato viene regolato da regole

comuni internazionali.

Convergenza dei sistemi giuridici.

Un altro intento pratico è quello finalizzato alla convergenza dei sistemi giuridici,

ovvero portare ad un avvicinamento tra i sistemi giuridici diversi. Un livello ancora più

generale c’è la convergenza tra ordinamenti. Es: l’adozione di controllo di legittimità

costituzionale. Di recente molti paesi si sono adottati di questo sistema. Infatti, questi

paesi prima non avevano una corte costituzionale come nella common law, i paesi

dell’europa dell’est. Hanno inoltre un istituto di controllo di legittimità costituzionale,

perché questo risponde ad un modello democratico.

La convergenza può anche essere l’esito di un trapianto.

Il metodo della comparazione.

(oggetto della comparazione, finalità della comparazione e il metodo di comparazione)

Gli studi dei comparatisti sono sempre soggetti a critiche perché ogni comparatista

adotta un proprio metodo ma la dottrina comparatista afferma che il metodo del

comparatista dovrebbe seguire 4 tappe:

1- L'obiettivo della ricerca. Porsi una domanda sull'obiettivo della ricerca quindi

compiere delle osservazioni preliminari (prima fase) cosa comparare e perché.

Si possono comparare singoli ordinamenti o istituti. L'obiettivo della ricerca

influisce anche il punto di vista. Es. istituto del matrimonio nei vari ordinamenti.

2- Esame descrittivo (descrizione). Lo studioso descrive quali sono le regole vigenti

dell'ordinamento in questione. Il modo in cui viene descritto può essere

influenzato dal proprio pensiero, infatti il risultato finale può essere fuorviante

perché è difficile essere neutrali. Esempio: sulla Cina si usava dire che non c'era

una “legal system” come viene concepito nella giustizia occidentale. Quindi è

importante avere in punto di vista neutrale. Es. l’istituto del matrimonio piò

essere concepito in modi diversi in diversi sistemi giuridici, in UK il matrimonio è

“What it does not what it is” mentre per noi ha una definizione più formale e

complessa.

C'è anche il problema della traduzione corretta o corrispondente ad un concetto

esistente nel nostro ordinamento. Es. “Judgition review” in inglese significa

controllo della giustizia amministrativa. Non si traduce come controllo di

legittimità costituzionale delle leggi. Il giurista deve essere sempre consapevole

che una parola può assumere un significato diverso in un’altra lingua e

ordinamento.

Un altro problema che si pone è il problema delle regole. Bisogna verificare

quali sono (come e dove) le regole vigenti sul caso. Es. Il matrimonio

nell’ordinamento inglese non è contenuto nella costituzione ma nelle sentenze.

Nell’ordinamento inglese il matrimonio è assente, le sentenze si occupano solo

del malfunzionamento del matrimonio. Quindi è difficile nella fase descrittiva

individuare le regole del caso in questione. Il giurista deve andare a guardare

non solo “the law in books” ma anche “the law in action”.

3- Comparazione vera e propria. Dopo la fase iniziale si va a vedere le analogie e

le differenze. Ci sono istituti in cui è più necessario soprattutto dal punto di vista

3 scientifico comparare le differenze. Le analogie sono spesso il frutto di vicende

storiche, il prodotto di eventi storici come la conquista di un paese, di trapianti,

di adesione ad un ordinamento sovranazionale (ue). Le differenze sono spesso

dovuto a tradizioni giuridiche diverse. La comparazione non comprende solo le

regole ma deve anche tener conto del problema che si vuole risolvere. Quando

non c’è un’esatta corrispondenza con le regole e il caso , il giurista cerca come

viene risolto il problema in altri paesi. Es. se lo stato non ha un controllo

costituzionale e l’altro sì, si cerca come nell’altro paese cercano di risolvere un

problema simile.

4- Trarre le conclusioni della ricerca. Il giurista deve essere l’obiettivo e neutrale.

L'efficacia di un sistema può funzionare o meno ma è difficile esistente che è

inefficace il trapianto perché non si può prevedere l'efficacia, dipende dal

contenuto, dalla cultura.

Nelle parte iniziale si ha una parte analitica per poi finire in una parte critica.

Critica agli studi comparatistici.

La critica più frequente è quella di separare la regola della realtà sociale. Suggerire il

trapianto giuridico in un contenuto giuridico diverso. Confronto senza tener conto del

contesto sociale o cultura di riferimento. Es. Corte suprema di Israele che parla del

matrimonio nell’ordinamento anche ebraico comparato con l’ordinamento canadese

che non conosce un diritto su base religiosa. Es. nel 200 la corte suprema degli Usa

faceva riferimento ad una sentenze della corte europea dei diritti. La critica che si è

fatta è che il giudice non aveva tenuto conto dei principi americani ma era andata a

vedere quelli europei che sono fondati su base diversa.

Un'altra critica è quella di muovere le osservazioni da preconcetti. Es. La democrazia.

L'idea di democrazia può cambiare da un paese ad un altro. L'idea di dignità umana,

non contenuta nella nostra costituzione ma nella costituzione tedesca sí. Negli USA la

dignità è l'autodeterminazione dell'individuo di fare le proprio scelte (concetto diverso

dal nostro). Nella tradizione americana è la libertà del cittadino e il rispetto verso

l’altro. Da noi l’idea di dignità è più vicina all’idea di uguaglianza.

Un altro preconcetto è quello di presupporre la suddivisione del territorio in stati. Dal

1648 in poi, il contenuto il trattato di Westfalia stabilisce una suddivisione

dell'ordinamento statale (sovranità, territorio, popolo). Questo era di forma di stato è

un preconcetto che abbiamo sulla base di questo trattato. Questo assetto si è perso

come conseguenza della globalizzazione.

Classificazione tra i vari sistemi giuridici .

Si fa riferimento alle norme giuridiche, alle istituzioni.

Con l'espressione famiglia giuridica si fa riferimento al sistema giuridico posto in

relazione alla cultura in cui si inserisce. Es. la famiglia di common law, il sistema

giuridico inglese.

A volte il sistema giuridico viene classificato con delle sottofamiglie. Es. Common law

ma in Scozia c’è un sistema giuridico civile. La Louisiana si basa su un sistema Civil

Law.

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Ogni classificazione viene dettata da un momento storico quindi non sono

classificazioni rigide perché i sistemi tengono spesso ad avvicinarsi tra di loro. I sistemi

si evolvono e spesso si avvicinano tra di loro.

Prime classificazioni : prima classificazione del 1913 di carattere raziale, ariana,

semitica, indoeuropea, africana (barbara), siatica (mongolica). Risentiva la cultura

dell'epoca.

Dopo la seconda guerra mondiale aumenta l'interessa per la comparazione. La

popolazione delle nuove costituzioni ispira la comparazione. Si sviluppa l'idea che i

diritti del l’uomo non siano solo di competenza nazionale ma internazionale, diritti

comuni. Questo suppone uno studio basato su un confronto. Aumenta cosi la

classificazione, tra le più importanti quelle di; Wolff.

Classificazione di Wolf .

Distingue la tradizione tedesca, francese, inglese, scandinava, russa, religiose

(islamica e indu). Classificazione prevalentemente eurocentrica e la totale assenza dei

paesi asiatici.

Classificazione di R. David

Nel 1950 ci fu la classificazione dei sistemi giuridici di R. David. Propone una

classificazione in quattro grandi famiglie; common law, civil law, soviet law. A queste

famiglie unisce i sistemi filosofici e religiosi (diritto indu, islamico) una classificazione

più generale. Prende in considerazione la tradizione e la cultura giuridica ma anche i

criteri politici e filosofici.

- La famiglia di Civil Law ha origine dal diritto romano che ha come carattere

principale il fatto di avere il diritto scritto e l'adozione di codici che danno una

disciplina esaustiva del contenuto… la presenza di una formazione del giurista

che hanno un percorso comune (es. nelle università) e nella lavorazione del

diritto.

- La famiglia del “common law” di origine anglo-sassone. Metodo casistico: il

diritto è elaborato dalle sentenze. La fonde da cui nasce la sentenza è il

precedente giudiziario. Le corti hanno una grande ruolo nell’elaborazione del

diritto. Formazione dl giurista anche nella pratica giudiziaria.

- Soviet law di origine sovietica marxista.

I sistemi diversi da quelli europei non sono ben definiti e risentono il carattere

culturale dell'epoca.

Le classificazioni più recenti cercano di essere meno eurocentriche come per es. la

classificazione di Zweigert-Kotz , divisa cosi;

- famiglia romanistica (diritto romano e francese)

- famiglia germanica (tedesca, austriaca, svizzera),

- la famiglia del common law (inglese ),

- famiglia di tradizione nordica,

- famiglia islamica, indu, cinese.

Il criterio usato è il diritto privato e la sua storia, gli istituti più salienti e la loro

applicazione. Studiando il diritto civile d tutti questi paesi decidono di classificare in

base agli stili giuridici (ogni paese ha un proprio stile). Lo stile viene definito in base a

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dei criteri: storia dei paesi, gli istituti giuridici tipici del dritto civile, la mentalità del

giurista, le fonti de dritto, l'ideologia del diritto (politico-economico). Questa

classificazione è ancora eurocentrica e statica. Emerge un certo consenso sulla

distinzione della famiglia romanistica che distingue bene il common law dal Civil Law.

Queste classificazioni sono rigide.

Classificazione di Mattei.

Ugo Mattei nel 1990. Mattei parte dal presupposto che le precedenti classificazioni

sono vecchie e la fissità dei modelli precedenti. I sistemi giuridici sono flessibili

tenendo conto dell'evoluzione socio-politica. L'obiettivo di Mattei è quello di

comprendere tutti i sistemi giuridici non solo quelli eurocentrici. Elabora una

classificazione distinta in 3 grandi famiglie:

- rule of proffesional law

- rule of political law (prevalenza del politico),

- rule of tradition (diritto religioso dove il giurista è un prete).

Afferma che tutti i paesi conoscono un mix di tutte le suddette famiglie ma quello che

prevale classifica un paese in una determinata famiglia. La prevalenza

dell'organizzazione sociale, l'egemonia del diritto e l'accettabilità del diritto. Questa

caratteristica rende i sistemi flessibili e non rigidi come quelli precedenti. La mobilità

dei sistemi è la nuova caratteristica dell'evoluzione e dello sviluppo socio-economico.

Inoltre questa classificazione supera l'eurocentricità che avevano caratterizzato le

classificazioni precedenti.

Rule of professional law: comprende sia “civil law” che “common law” perché

sempre più spesso i due sistemi si incontrano. È una classificazione omogenea perché

riconosce la separazione fra il diritto e la politica e la politica dalla religione. Il diritto

rappresenta una regola che ordina la società.

Rule of political law: La separazione tra diritto e politica si compie nel 1608 in

Inghilterra quando al ministro della giustizia gli fu negato il diritto di esercitare il diritto

e quindi di far parte delle corti. Matura la separazione dei poteri.

- Rule of traditional. Separazione tra diritto e religione. Separazione del diritto

dalla morale. Questa separazione è difficile ma nonostante questo la

separazione è dovuta. La religione è un aspetto molto forte.

- Rule of professional law caratterizzato da Rule of law – principio di legalità (stato

di diritto)….. Caratteristica che accumuna le tre rules. Anche il potere deve

essere sottoposto al diritto. Quando la violazione della legge avviene da parte

delle amministrazioni. L’idea della preesistenza della regola al caso.

Il giudizio (processo) è uno strumento per amministrare ed applicare il diritto.

Paesi che fanno parte del “rue of professional law”?

I paesi del civil law, del common law, la Scandinavia (paesi nordici), i sistemi misti

(paesi che hanno anche aspetti di altri sistemi) es. Scozia, Québec, Louisiana, Sud

Africa (in particolare diritto tedesco e olandese).

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Rule of political law: mentre nella rule of professional law c’è una distinzione tra

politica e diritto qui non c’è questa distinzione (neanche ne