Appunti diritto comparato europeo

02-10-19

Il diritto serve per disciplinare i rapporti umani e le lingue servono per

comunicare, sono entrambi prodotti umani, perciò funzionano in modo più

simile di quanto si può pensare.

Impeachment proposto dal presidente degli USA

o Piano britannico per una rinegoziazione all’ultimo minuto della Brexit

o Funerali di Chirac, ex presidente francese

o Il parlamento europeo ha bocciato due commissari europei proposti da

o Bulgaria e Romania

Spunti per capire a cosa serve il diritto, per mettere insieme i punti

Diritto pubblico = disciplina non i rapporti tra privati, ma l’organizzazione della

società, molto collegato pertanto col potere. Come sono fatte le regole che gli

umani si danno, da dove vengono, …

Perché comparato? È come le lingue, conoscere diverse lingue è come

conoscere diverse organizzazioni giuridiche, hanno origini comuni. Ci sono

forme di competizione tra i diritti (es. alcuni sono più funzionali ad attrarre gli

investimenti, quindi si impongono su altri). A cosa servono, cosa sono e come

funzionano i capi di governo – non solo gli epifenomeni, ma cercare di capire

perché funzionano così. Macrotematiche:

Le famiglie giuridiche (tipi di diritto che esistono, cenni rispetto alla

 comparazione tra loro)

Passaggio all’anatomia del diritto e delle costituzioni (come nascono gli

 ordinamenti e per quali motivi nascono diversamente a seconda dei

contesti e delle impostazioni culturali che stanno dietro)

Ordinamento dell’UE; come si relaziona l’UE con gli ordinamenti degli

 stati membri e come si relazionano tra loro, come funzionano le regole

Le forme di governo (com’è organizzato il potere nei diversi contesti



costituzionali, perché è organizzato così, qual è stata l’evoluzione storica

di queste manifestazioni dell’organizzazione giuridica)

La protezione delle costituzioni e la revisione costituzionali (come si

 cambiano le costituzioni)

La divisione territoriale del potere (non ci sono solo gli stati, questi sono

 composti da entità più piccole – come si struttura al suo interno uno

stato, una delle più importanti e articolate macchine create dal genere

umano)

LA COMPARAZIONE GIURIDICA non la trattiamo se non per i seguenti punti:

c’è una scienza complicata che sta dietro – parte teorica. Non è solamente lo

studio dei diritti stranieri. Non tutto è comparabile. Si compara per curiosità,

utilità e necessità e bisogna muoversi in diverse direzioni.

La comparazione serve a vedere le cose in modo critico (esempi della

comparazione di Jastrow). Parlare più lingue serve a vedere le cose in modo

diverso, così come conoscere più ordinamenti giuridici. Serve anche a sapere

che viviamo di convenzioni, regole che abbiamo accettato es. planisfero –

sappiamo che le cose non stanno così, ma siamo abituati a disegnarlo in questo

pag. 1 accordo

modo. Le regole creano un sociale, sappiamo che non è così, ma lo

funzionale.

rappresentiamo così, perché così abbiamo deciso, è Guardare i

fenomeni in modo critico ci serve a capire che le cose si possono leggere in

diversi modi, ma anche che le cose non sono come abbiamo deciso che siano,

ma che sia soltanto il modo convenzionale in cui abbiamo deciso di vederle. Il

giurista è critico e si chiede sempre il perché delle regole – funzione sovversiva

della comparazione: se guardiamo le cose in un’altra prospettiva, si capisce

che le cose possono essere diversamente.

SISTEMI E FAMIGLIE GIURIDICHE

Esistono famiglie linguistiche (o sistemi linguistici – analogia tra diritto e lingue,

anche perché strumenti del giurista sono proprio le lingue. Anche i prodotti

giuridici – le regole di convivenza – si assomigliano, anche se non sono uguali, e

possono essere collocati in una famiglia più grande. Le lingue nascono allo

stesso modo del l’ordinamento giuridico: si pongono regole inizialmente banali,

che poi diventano più complicate e richiedono conoscenze maggiori. Le

differenziazioni che prendono gli ordinamenti sono dovute a fattori contingenti,

lo stesso vale anche per le lingue: base storica comune, ma vicende storiche

successive che non ne hanno modificato il tronco, ma i rami). L’ordinamento

giuridico che noi vediamo oggi viene da epoche passate e l’evoluzione non

esclude la conoscenza dello status quo precedente, lo stato è il prodotto delle

regole, una macchina (secondo alcuni la più efficiente mai creata dall’uomo)

che la società occidentale ha prodotto per produrre la regola - il potere

costituito è esso stesso il prodotto della regola. Vedere le cose soltanto nella

prospettiva in cui noi ci siamo trovati calati significa cadere nell’errore

dell’eurocentrismo.

Esistono diversi modi di raggruppare le famiglie giuridiche (perché è una

classificazione accademica):

Classificazione classica ed eurocentrica di Réne David – famiglie

 giuridiche o tradizioni giuridiche:

1) famiglia dell’Europa continentale, dove le regole si producono in un certo

modo (il legislatore è il produttore del diritto e il giudice chi lo applica)

2) famiglia degli ordinamenti angloamericani di common law (GB e colonie),

con caratteristiche abbastanza diverse (=ruolo maggiore della

giurisprudenza dei giudici rispetto a quello dei legislatori)

3) famiglie socialiste (all’epoca, mondo socialista dell’URSS), ove il diritto

era strumento di transizione necessario a condurre la società al socialismo

realizzato, in cui non ci fosse più bisogno del diritto <-< visione cristiana, in

cui le regole servono solo all’accesso al paradiso. Il diritto serve ad

indirizzare la società, ma questa non ne è vincolata

4) diritti orientali, che mirano ad ottenere una sorta di armonia nella società,

servono ad aggiustare l’armonia che si rompe – rivolgersi ad un giudice è

disdicevole, è una rottura

5) sistemi tradizionali, che si identificavano coi paesi meno progrediti

(secondo una prospettiva eurocentrica), come regole tribali

pag. 2

6) diritto religioso, tutto il diritto che per quanto possa sembrare politico, in

realtà si tratta di precetti religiosi da attuare

Classificazione per ‘egemonie’ (=fattori di produzione), più moderna e più

 adatta al mondo di oggi – le famiglie sono prevalentemente classificate

per fattori di produzione del diritto, cioè chi fa il diritto:

1) produzione di tipo professionale, gente formata che scrive le norme e che

sa maneggiare questa macchina (legislatori, giudici) - - civil law e common

law si uniscono (sfumature diverse, ma essenzialmente il diritto è prodotto

tecnico rispettivamente più giudiziario o più universitario, in cui c’è il

primato del diritto sullo stato e sulla legge stessa)

2) famiglia di derivazione politica, non ci sono quasi più paesi socialisti, ma

sono tantissimi gli ordinamenti nei quali il diritto è la stessa cosa della

politica (no distinzione, diritto = volontà della politica)

3) famiglia dei diritti di produzione tradizionale e/o religiosa.

Parleremo principalmente di Western Legal Tradition (diritto occidentale;



punto 1) perché è la famiglia in cui ci troviamo e la famiglia che circola di più (è

la più funzionale all’economia, ai commerci e alla guerra, che più si imita e che

più si è espansa col colonialismo).

CIVIL LAW

!!! All’interno della produzione di tipo professionale, ma distinzioni tra paesi

continentali e paesi britannici !!!

L’Europa intorno all’anno 1000 non si distingue dalle isole britanniche – un

sistema feudale, che nell’Europa continentale diventa verticale: al vertice

stanno imperatore e papa e il potere che si impone sullo stesso territorio viene

da fonti diverse, al di sotto stanno i principi e i signorotti locali, tutti potevano

imporre regole (essenzialmente tasse) e il diritto era tremendamente

complicato: la distribuzione del diritto dipendeva dalla figura locale. Quando il

diritto comincia ad accentrarsi per essere più funzionale ad un’economia che

cresce, bisogna unificare le regole. Si pesca nei relitti giuridici, ergo il diritto

romano, che va comunque sistemato. Nascono le scuole di giurisprudenza (la

prima a Bologna), che mettono insieme i pezzi di diritto romano e li adattano

alla società dell’epoca: sono i glossatori. Si chiama diritto romano comune,

diverso dal diritto romano, ma basato su quest’ultimo. La società era diversa

da quella dell’antica Roma, perciò come si possono applicare quelle regole?

interpretate

Vanno dai glossatori nelle università. Si insegna non il diritto

consuetudinario

volgare dei villaggi, ma la regola generale di interpretazione –

la teoria, non la pratica (diritto fortemente accademico). Siccome il potere

pubblico diventa sempre più accentrato, il sovrano non accetta di soggiacere

alle stesse regole del comune cittadino: per il potere si sviluppa un diritto

diverso da quello comune, che con l’andare del tempo e la complessità sempre

maggiore della società e degli ordinamenti si chiamerà diritto amministrativo. Il

metodo di lettura del diritto, essendo questo astratto, è quello deduttivo:

dalla regola generale scritta nei codici di diritto comune o nelle costituzioni si

ricava la regola per risolvere le controversie, usando appunto formule che

possono apparire generiche e che lo sono se non interpretate. Si scrive il diritto

codificandolo e inserendolo in testi generali e lo si impara ad interpretare,

questo fa il giurista continentale. Ruolo del giudice: uno dei tecnici che

pag. 3

interpreta (hanno una formazione unitaria), ma formalmente compie

un’operazione automatica, il giudice risolve il caso. Più avanti si creano sistemi

che spiegano al giudice come risolverlo. Questo ha come conseguenza che

negli ordinamenti continentali come il nostro la fonte del diritto è sempre e solo

la legge, cioè quella regola generale e astratta, che l’interprete è in grado di

applicare. Ciò che dice il giudice risolve il caso concreto, ma non è una fonte

del diritto per l’ordinamento, vale soltanto come deduzione logica dalla regola

generale l’elemento che distingue gli ordinamenti continentali da quelli di



produzione tecnica di common law. 03-10-19 lezione con Martina Trettel

Planisfero che raggruppa le varie famiglie giuridiche; la griglia indica le famiglie

giuridiche e mescola i colori, perché le famiglie possono mescolarsi tra loro. I

paesi di colore azzurro (ordinamenti giuridici continentali) sono quelli di civil

law; i paesi di colore rosso sono quelli di common law. Tenteremo di trattare le

famiglie giuridiche secondo una classificazione un po’ diversa. I confini tra

sistemi giuridici sono molto labili, quindi tratteremo anche sistemi giuridici

meno canonici.

Nasciamo in un sistema in cui diritti e doveri sono dati per scontato, come

anche il fatto che il diritto sia separato da altre forme di regolamento della

società es. morale o religione – visione occidentale del diritto (Western Legal

Tradition). Ma in altre parti del mondo la morale coincide col diritto o la

religione coincide col diritto. Il sistema giuridico in cui siamo immersi fa sì che

osserviamo il resto del mondo dalla nostra prospettiva.

DEFINIZIONI

Ordinamento giuridico = gruppo sociale organizzato secondo un

 sistema di norme es. ordinamento giuridico regionale, la regione ha un

sistema di norme che organizza un gruppo sociale

Sistema giuridico = insieme delle norme giuridiche applicabili ad un

 certo ordinamento, generalmente coincide con l’ordinamento statale (ma

non necessariamente es. ordinamento internazionale come l’UE)

Famiglie giuridiche = raggruppano i sistemi giuridici sulla base delle

 strutture giuridiche comuni e dei caratteri stabili di essi (la natura e il

ruolo del diritto nella società, l’organizzazione e il funzionamento del

sistema giuridico, il modo in cui il diritto è creato, modificato e applicato)

Tradizioni giuridiche = collegano il sistema giuridico con la cultura e lo

 studia in una prospettiva culturale. Tanto che esiste una disciplina,

pag. 4 l’antropologia giuridica, che collega l’antropologia con lo sviluppo dei

sistemi giuridici, perché si dice che il diritto sia un qualcosa che precede

l’umanità: una qualsiasi società primitiva aveva un sistema di regole, le

regole fanno parte dell’essere umano (c’è chi sostiene che anche gli

animali abbiano regole).

Questi elementi ci permettono di categorizzare e classificare le famiglie

 giuridiche 

CLASSIFICARE LE FAMIGLIE GIURIDICHE

Si sono proposti molteplici metodi per procedere con la classificazione delle

famiglie giuridiche, tutti imperniati su differenti criteri di classificazione per

raggruppare differenti sistemi giuridici in un numero relativamente piccolo di

gruppi (famiglie giuridiche). La creazione di raggruppamenti e famiglie

risponde al bisogno teorico di classificare, che non è altro che una delle finalità

cui tende la medesima ricerca comparatistica.

A. Le classificazioni dei privatisti – sistema delle fonti

B. Le classificazioni dei pubblicisti – forme di stato e governo; sistema dei

diritti fondamentali

C. Oltre il sistema – tradizione ed esperienza giuridiche

Ogni settore del diritto guarda ad un diverso elemento per procedere alla

classificazione e, a seconda del parametro utilizzato, si creano diverse

composizioni:

I primi hanno elaborato un criterio per cui, per distinguerle, si usava un

 parametro assoluto ed esclusivo es. valore delle fonti, razza umana, gli

ordinamenti che hanno una costituzione. Grosso limite: è un qualcosa che

può cambiare, tutto è relativo e procedere a classificazioni che usano un

solo parametro crea categorie che nel tempo non descrivono la realtà nel

suo evolversi + non è detto che quel criterio sia l’unico a descrivere

quell’ordinamento

Un secondo gruppo inserisce il parametro della relatività, ma conservano

 allo stesso tempo come attributo del parametro stesso l’esclusività

(origini storiche ed evoluzione dell’ordinamento, predominante modo di

pensare dei giuristi, istituti giuridici caratterizzanti, sistema delle fonti,

ideologia)

Quella che noi useremo è invece una classificazione che contempla i

 criteri della prevalenza (e non dell’esclusività) per costruire famiglie

giuridiche: il sistema fuzzy di Ugo Mattei (metà anni ’90). Egli muove

dall’assunto per cui ogni organizzazione sociale, ancorché primitiva, è

una organizzazione giuridica. Il carattere della giuridicitàà̀, infatti,

prescinde dall’esistenza della scrittura, dall’esistenza del legislatore, del

giudice o del giurista. Inoltre, sottolinea la necessità di abbandonare una

visione eurocentrica degli ordinamenti. L’ipotesi che Mattei propone,

dunque, prevede che i sistemi giuridici possano essere raggruppati, in

base al criterio di prevalenza (fuzzy), in tre principali famiglie giuridiche:

1) la famiglia a egemonia professionale (rule of professional law); 2) la

famiglia a egemonia politica (rule of political law); 3) la famiglia a

egemonia tradizionale (rule of traditional law).

pag. 5

I caratteri propri di ciascun ordinamento potrebbero essere ricondotti a piùà̀

d’una famiglia, ma si sceglie il carattere o i caratteri in esso predominanti per

determinare la collocazione classificatoria:

1. Rule of professional law – famiglia ad egemonia tradizionale

Fa parte della tradizione occidentale (vi rientrano quindi civil law e

 common law + i sistemi misti, poiché le differenze tra loro si stanno

attenuando e troviamo infatti un alto tasso di omogeneità tra loro)

Politica e diritto sono separati = struttura giuridica definita

 costituzionalmente, che non è influenzabile dalle scelte politiche (la

politica può determinare l’indirizzo politico di uno stato)

Secolarizzazione del diritto e separazione tra diritto e tradizioni religiosa

 e filosofica: le controversie sono risolte tramite regole preesistenti

generali ed astratte, governati e governanti sono soggetti alla legge

Tradizione giuridica radicata in Europa, che deriva tendenzialmente dal



diritto romano e che tramite il colonialismo si è diffusa in diverse parti del

mondo es. Sudamerica

2. Rule of politics law – famiglia ad egemonia politica

Ordinamenti ove il diritto è subordinato alla politica (nessuna separazione tra

diritto e politica), le scelte politiche influenzano anche le scelte di

organizzazione

Si tratta di sistemi in “transizione”, perché sono ordinamenti che restano

 in questa famiglia solo temporaneamente, per poi spostarsi verso

un’altra famiglia

Sono i Paesi ex-socialisti e in via di sviluppo

 3. Rule of tradition – famiglia ad egemonia tradizionale

Ordinamenti ove il diritto è subordinato alla religione o alla tradizione

 (nessun divorzio tra diritto e tradizione e religione)

Sono i paesi musulmani, indù e dell’estremo oriente (tradizione confuciana,



buddista)

Si scelgono i caratteri predominanti per determinare la classificazione, poiché

alcuni sistemi potrebbero essere collocate in tutte e tre le famiglie.

Tuttavia, la dicotomia civil law (famiglia romano-germanica) e common law

viene presentata dai comparatisti come fondamento della sistemologia, sia a

fini meramente descrittivi che per la didattica. Questa distinzione si presenta

come un’articolazione di secondo livello all‘interno della