Appunti di Diritto Costituzionale Comparato ed Europeo

Diritto Costituzionale Comparato ed Europeo

Prof. Carlo Fusaro//Veronica Federico - 9cfu

Il corso sarà tenuto in tandem con la prof.ssa Veronica Federico riguardo le tematiche degli human

rights, e vari ospiti che tratteranno sistemi costituzionali differenti.

La caratteristica del diritto comparato è che si occupa principalmente di diritto straniero, sotto

forma di sistematica e continua comparazione.

Tratteremo vari casi, tra cui con la repubblica del Sudafrica, modello costituzionale africano di

maggior interesse (post Apartheid, ex commowealth, ex 1946, post commonwealth), tratteremo

Argentina, federazione Russa, Svizzera, Germania, USA.

La Svizzera è un modello federale sui generis del tutto particolare, gli USA ça va sans dire, faremo

paragoni tra controlli di costituzionalità, federalismo, forma di governo, l’Argentina è un modello

sudamericano funzionante ed interessante, la Russia è un esempio cruciale di ordinamento

dall’assetto “democratico” solo in tempi recenti, post URSS;

vedremo anche le varie fasi storiche del costituzionalismo, la Federazione Russa è un fenomeno

tutto particolare, e la Francia è, per via delle sue origini storiche, per il professore, un

MODELLO, la tradizione italiana del diritto è dopotutto emulazione e discendenza del modello

francese, come si sa il codice civile del regno d’Italia fu inizialmente una traduzione del codice

civile napoleonico, con le uniche eccezioni nelle regioni austro-ungariche, dove tuttora, nel

Trentino Alto Adige vigono norme del codice civile austriaco.

Per ultimo la Repubblica Federale Tedesca è un riferimento continuo nella costituzione italiana, in

quanto forma parlamentare di governo come la nostra, con assetto bicamerale, ma FEDERALE,

anche se l’Italia comunque si sta avvicinando al modello federale, seppur fermandosi al regionale.

Un elemento del quale discuteremo sarà certamente l’evoluzione e le trasformazioni

dell’ordinamento italiano, alcune in fieri, a livello oltretutto non solo italiano ma anche europeo.

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Uno degli oggetti principali del corso è la Costituzione, anzi le Costituzioni, punto su cui torneremo

tra qualche lezione. Che cos’è una costituzione, rapporto tra costituzione e costituzionalismo,

concetti un po’ astratti, pertanto occorrerà una sorta di ripasso delle caratteristiche

dell’ordinamento italiano, il presupposto per effettuare una comparazione tra sistemi costituzionali

è conoscere almeno uno degli elementi che sarà costante nel confronto che verrà effettuato.

L’ordinamento costituzionale italiano è un ordinamento costituzionale che nelle sue caratteristiche

essenziali risale al II dopoguerra, al 1945-1946.

Dobbiamo vedere intanto, diacronicamente, nel raffronto con l’ordinamento precedente e nelle

sue caratteristiche essenziali soffermandoci su alcuni aspetti specifici.

Questo tra l’altro ci consente di fare dei riferimenti.

L’ordinamento precedente all’Italia repubblicana è l’ordinamento dello statuto albertino e delle

trasformazioni da questo effettuate nel corso del tempo.

Qualsiasi ordinamento costituzionale evolve nel corso del tempo.

La costituzione scritta, integrata con altre leggi legate al funzionamento degli istituti essenziali

dell’ordinamento giuridico, questo è un punto ovviamente da fissare, in quanto le costituzioni si

evolvono assieme alle proprie leggi fondamentali.

Non tutto ciò che è in una costituzione scritta ha veramente rango/livello costituzionale, se diamo

al termine costituzionale un significato sostanziale: ad esempio l’art.12 della Costituzione

italiana stabilisce il tricolore italiano, ma dal punto di vista sostanziale che la bandiera sia quella o

un’altra non fa differenza.

Tuttavia ci sono elementi che hanno a che fare con le istituzioni in modo decisivo, ma fuori dalla

costituzione, come le leggi elettorali (la costituzione delega alla legge il sistema elettorale).

C’è l’idea che chi si trova a governare sia in grado di dare un indirizzo più o meno omogeneo a

dove la comunità dovrebbe andare, al che si dice ordinamento costituzionale, inteso come

INSIEME di norme (costituzionali) che caratterizzano una certa comunità politica.

Quando parliamo di ordinamento costituzionale tendiamo a identificarlo con quello caratterizzante

un ordinamento di tipo statale, caratterizzato da popolazione, territorio e sovranità, ai tempi di

Westphalia dal sovrano che era assoluto, dall’illuminismo in poi destituito in favore dei governi.

Ormai, in modo crescente, a partire dalla II guerra mondiale, questa sovranità dello stato è andata

via via trovando limiti crescenti, basti guardare come sono organizzati la maggioranza degli stati

nell’UE, il ruolo delle nazioni unite, il ruolo del tribunale penale internazionale, con la

globalizzazione la sovranità degli stati è andata in crisi, aspetto molto condizionato dall’influenza e

dalla dimensione delle comunità politiche statali.

Id est: se è stato possibile “portare” la Serbia (dopo la crisi Iugoslava) a miti consigli all’indomani

dello scioglimento della Iugoslavia, altrettanto non è fattibile con la Cina.

Comunque.

La nostra corte costituzionale ha definito caratteri particolari della nostra costituzione, ad esempio

che l’unico parlamento è quello statale, e non quello regionale (La Regione Liguria voleva il

parlamento ligure), eccezion fatta per le regioni a statuto speciale, che dispongono di “parlamenti”

regionali, nella fattispecie solo la Sicilia, e per motivi storici, essendo il suo statuto emesso nel

1945).

Nel nostro ordinamento, comunque, distinguiamo le regioni normali da quelle speciali, le regioni

speciali hanno statuti approvati in via costituzionale, sono disciplinati da uno statuto approvato con

l.cost. che deroga per definizione ciò che la costituzione prevede per altre regioni, in tal caso di

rango inferiore. di 106

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Il nostro punto di riferimento è l’assetto costituzionale che precede quello repubblicano, assetto

che nasce in un periodo storico ben preciso, lo statuto albertino, adottato da Carlo Alberto di

Savoia, del 1848, re di Piemonte e Sardegna, assetto costituzionale figlio della prima metà

del XIX secolo, quando in europa si diffusero carte costituzionali figlie del costituzionalismo più

giovane.

Il costituzionalismo è una teoria prescrittiva della costituzione, vuol dire che il costituzionalismo

non è qualcosa di valenza immediata giuridica, ma l’idea di come un ordinamento costituzionale

deve o dovrebbe caratterizzarsi, di cui statuto albertino e costituzioni europee nel 1848 ss. sono

espressione, diverse dalle costituzioni moderne.

Lo statuto albertino è una classica costituzione da Monarchia Costituzionale, idea delle regole

dello stato come regole di convivenza tra stato e popolo.

Basti sapere che la monarchia costituzionale corrisponde ad una fase storica in cui il sovrano, un

tempo assoluto, riconosce alla rappresentanza, espressa all’epoca da una minoranza della

società, da una minoranza dei cittadini, il diritto di fare le leggi, mentre il sovrano si riservava il

potere esecutivo, di poter applicare, coi ministri, le leggi.

Nello statuto albertino vi è il concetto di responsabilità dei ministri verso il parlamento, ma come

ministri intesi nel senso che coprono la figura del re, considerata inviolabile: siccome il re non

poteva essere sottoposto a censura, messo in stato d’accusa, eccetera, era il ministro che lo

rappresentava che pagava davanti al parlamento con le sue dimissioni.

D’altra parte, le costituzioni dell’epoca avevano anche il riconoscimento di una serie di diritti dei

cittadini, ma si trattava degli essenziali diritti civili e politici, e non estesi a tutti (il suffragio

universale arrivò nel 1946, in Italia, quello maschile a fine ottocento).

Era una costituzione che dunque si occupava dei diritti civili in modo limitato, tutelava proprietà

privata e libertà di espressione con moderazione, non si occupava dei diritti sociali ed economici,

come nessuna costituzione dell’epoca, di ciò se ne parlerà a cavallo tra le due guerre, anni ’20-’30,

e delineava la forma di governo in modo molto approssimativo: al punto che la forma di

governo italiana assume la forma del parlamentarismo in forma consuetudinaria, non perché ci

fosse scritto nello statuto albertino.

Inoltre era una costituzione flessibile, modificabile con legge ordinaria, quanto avviene durante il

fascismo è un po’ la conferma che con una costituzione flessibile la maggioranza può modificarla

come vuole, le istituzioni politiche vengono cambiate con l’idea che è possibile un solo indirizzo

politico, da qui il partito unico, che si giustificava sulla base dell’idea che la società dovesse

procedere d’accordo con la osservanza della linea del governo, senza spazio per una

competizione tra forze politiche, magari contrapposte, e per questo anche gli enti locali hanno dei

vertici, dei podestà nominati dall’esecutivo, poiché non esistevano indirizzi politici dei vari comuni

distinti dall’indirizzo politico dello stato, l’ente locale era normale articolazione dello stato, e della,

allora, nazione.

Siamo dopo la guerra, son la scomparsa dell’Austria-Ungheria, esempio e modello di stato che non

corrispondeva a nazione, seppur stato con una sua costituzione.

L’esaltazione della nazionalità è diventata esaltazione della sovranità dello stato fino a contraddire

quanto nello statuto albertino, seppur poco, c’era di riconoscimento dei diritti di libera

manifestazione del pensiero, con tanto di superamento di un partito con schieramenti contrapposti

con la Camera dei Fasci e delle Corporazioni, espressione degli agricoltori, dei produttori, dei

lavoratori, dei sindacati, il conflitto politico non era ammesso.

Questo statuto albertino flessibile come costruzione giuridica si rivelò nei fatti non in grado,

proprio poiché troppo flessibile di garantire ciò che esso stesso prometteva, tant’è vero che ha

fatto una fine radicalmente diversa a quella che ci si aspettava al tempo, l’alternativa di filosofia

politica conseguente a tutto ciò era, per forza di cose, liberale, del conflitto democratico.

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Il carattere essenziale della costituzione italiana è l’assetto totalmente pluralista, con un

cambiamento, un’inversione di 180° rispetto all’assetto monarchico e fascista, meno rispetto alla

monarchia costituzionale fino al fascismo, mentre rispetto al fascismo la conversione è totale.

Pluralismo politico, religioso con qualche residua tendenza privilegiata verso la Chiesa Cattolica

(art.7 Cost.), rispetto all’art.1 dello statuto albertino è comunque un passo avanti.

Il pluralismo è anche sindacale (art.39), ci sono sindacati diversi, scuole diverse, di ordinamenti

diversi.

Vi è una magistratura indipendente, altra garanzia dell’ordinamento, ci sono enti locali

indipendenti, i comuni e le regioni, aggiungendo anche che lo sviluppo della società dalla

costituzione in poi ha fatto crescere nel concreto il pluralismo associativo, basti pensare al

pluralismo di ONG, organizzazioni, reti sociali eccetera.

A oggi la costituzione italiana del 1948 è una delle costituzioni più antiche di tutta Europa, ed è una

costituzione, fu una costituzione abbastanza in linea con le costituzioni prevalenti all’epoca, le quali

si caratterizzavano per alcuni aspetti cruciali, di cui quella italiana è ottima manifestazione.

Prima di tutto l’idea, emersa tra le due guerre, ma mai affermatasi in concreto, che al di là dei diritti

civili e politici vi siano diritti economici e sociali, diritti di seconda generazione, l’idea che poi noi

abbiamo nella nostra costituzione, soprattutto nell’articolo 3, al comma 2.

Inoltre la nostra costituzione prevede un meccanismo di controllo di costituzionalità delle leggi, si

osserva l’altra faccia della medaglia della rigidità della costituzione.

Una comunità politica organizzata, con caratteristiche di democraticità è il corpo elettorale che

esprime una rappresentanza, che in forma diretta o indiretta esprime indirizzi che devono essere

perseguiti dai rappresentanti, fondati sulla classica regola di maggioranza.

Quando si tratta di modificare qualcosa di più rilevante, come la costituzione, che contiene

garanzie dei diritti eccetera è richiesta una maggioranza più ampia: ogni ordinamento rigido lo è a

modo suo.

Qual è il contraltare di questa rigidità? Se il parlamento mi cambia una legge ordinaria, e tale legge

cambiata discrimina tra uomo e donna, cittadini giovani e anziani, in modo immotivato, qual è il

contraltare? La verifica di costituzionalità.

Pluralismo, rigidità e garanzie della costituzione, titolo VI, ultimo della Costituzione, Garanzie

Costituzionali.

Altre caratteristiche della costituzione del 1948, sono, sempre nella stessa logica del pluralismo,

rispetto all’ordinamento precedente una dose significativa di decentramento politico che

l’ordinamento statuario non aveva mai conosciuto, seppur comprensibilmente e nonostante che

alcuni studiosi ed alcuni politici liberali dell’800 avessero immaginato qualcosa del genere, come

Cattaneo e Minghetti, l’ordinamento era, anche prima del fascismo, fermamente unitario, la

costituzione del 1948 istituisce le regioni, a parte quelle a statuto speciale, nate prima della

costituzione.

La costituzione del ’48 unisce agli strumenti della democrazia rappresentativa alcuni elementi della

democrazia diretta, innovazione, all’epoca, notevole, si parla dell’istituto referendario.

Tuttora la costituzione italiana è una costituzione che, rispetto alla gran parte delle costituzioni

europee, da molta importanza al referendum popolare, sconosciuto ad altri ordinamenti, tra cui

quello tedesco e spagnolo, e UK anche se fanno caso a sé.

Si noti che ci sono ordinamenti dove la costituzione non è scritta, come il Regno Unito, patria del

costituzionalismo.

La nostra costituzione ha come caratteristica dunque il referendum, la democrazia diretta, che in

alcune fasi storiche ha esercitato grande rilievo.

Inizialmente previsti tanti, alla fine i referendum furono di 3 tipi: uno per la modifica dei confini

regionali, uno costituzionale o referendum confermativo (attuato se non si raggiungono i 2/3

durante la votazione) ed il referendum abrogativo (ristretto: non si può utilizzare sui trattati

internazionali e su leggi penali/fiscali/tributarie/elettorali). di 106

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Solo la Svizzera ha fatto più referendum dell’Italia, ed è l’ordinamento che fa più ricorso a

referendum per qualsiasi cosa, soprattutto anche confermativi.

In Italia alla fin fine di referendum decisivi “propositivi” ce ne sono stati 3: aborto, divorzio,

procreazione assistita (col sostegno politico ovviamente, partiti per il sì e per il no).

Quando il costituente previde questo non si sapeva il tasso di partecipazione quale potesse

essere, ma per molti anni furono molto alti, ora ormai declinati. di 106

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Veronica Federico

Oggi parliamo delle famiglie giuridiche, ossia delle tradizioni giuridiche: cosa sono e come il

comparatista, ossia lo studioso di diritto pubblico comparato, guarda alle tradizioni giuridiche.

Il passaggio alla postmodernità ha posto il diritto in discussione, con una sfida: la sfida di superare

l’eurocentrismo giuridico con cui il diritto è sempre stato prodotto e con cui gli studiosi del diritto

hanno guardato ed analizzato lo stesso.

Dunque oggi la tradizione giuridica occidentale si trova ad essere una tra le varie tradizioni

giuridiche di cui sono portatori i diversi popoli.

L’apertura quindi dello sguardo analitico su cos’è il diritto e su come si fa il diritto, cioè, detto in altri

termini, al contenuto del diritto ed alle forme di produzione del diritto, non può più essere limitato

all’Europa ed al nord america, ma ci si confronta con l’intero pianeta, ciò vuol dire confrontarsi con

visioni del mondo spesso lontane da quella che ci è propria; si domanda cioè allo studioso, ed agli

studenti di avere una visione aperta sui vari modi con cui il diritto è praticato, pensato e vissuto.

Cosa sono le tradizioni giuridiche?

Ubi societas ibi ius. Dove c’è la società c’è il diritto, dove c’è la società c’è la norma giuridica che

non solo tiene insieme quella società, ma fa di tutti i singoli membri di quel preciso gruppo dei

cittadini, cioè, la norma giuridica fa degli individui un popolo in senso giuridico.

Vi è, ovviamente, una relazione a doppio senso tra società e diritto. Senza scomodare il dibattito

filosofico tra giusnaturalisti e positivisti, possiamo affermare che vi sia una compenetrazione tra

ordinamento giuridico e struttura sociale: ciò significa che ogni società chiama un proprio diritto e

questo, malgrado i processi, soprattutto ora in epoca postmoderna sono diventati frequentissimi, di

comunicazione delle varie tradizioni giuridiche, detti anche circolazione dei modelli giuridici, o

trapianti dei modelli giuridici.

Malgrado esista sempre una porosità degli ordinamenti giuridici è pur vero che ogni società si

esprime attraverso una propria specificità del diritto, sia nelle modalità con cui si produce il diritto,

sia negli istituti che caratterizzano il sistema giuridico.

Le tradizioni giuridiche, quindi, come parte essenziale della natura delle società, sono, in un certo

senso, stabili, ma anche relativamente variabili, e, le fonti di instabilità delle tradizioni giuridiche

possono essere sia interne, rivoluzioni che sovvertono i valori alla base dell’ordinamento e la sua

stessa natura costitu