appunti diritto comparato

Costituzionale: perché comparare gli ordinamenti

Comparare gli ordinamenti giuridici e gli statuti ha un'importanza fondamentale per la conoscenza fine a se stessa ed eventualmente utilizzare i risultati ottenuti. Un comparatista deve essere neutrale nella ricerca. Ha il fine di migliorare le relazioni internazionali.

Cosa comparare

Si devono comparare gli ordinamenti giuridici e gli statuti.

Come comparare

Qual è il metodo? Si deve individuare un tertium comparationis, ovvero quali sono le caratteristiche dell'oggetto di interesse, poi un comparatum (il riferimento con il quale comparare).

• Il diritto comparato è una scienza o un metodo? Nel corso degli ultimi decenni è stato sempre più classificato come una scienza autonoma perché ha uno specifico oggetto di studio e un preciso metodo. (Alcuni invece lo classificano come un metodo)
• Non ha una finalità pratica ma teorica. In questo campo sono più importanti le differenze che le convergenze.
• È molto diverso a seconda che uno si occupi di diritto pubblico o privato. Nel diritto pubblico comparato rispetto a quello privato è fondamentale studiare la formula politica istituzionalizzata (non devo solo studiare il testo della costituzione ma come vengono applicate nel concreto). La scienza politica studia i fatti, mentre il diritto le norme.

Originalismo

Corrente all'interno della Corte Suprema (approccio di chiusura nell'utilizzo della comparazione).

È possibile comparare tutto o ci sono dei limiti?

Dipende dai punti di vista. Non si possono comparare ordinamenti disomogenei. Alcuni invece sostengono che si possa comparare qualsiasi cosa, ma si debba essere attrezzati adeguatamente.

Forma di stato

Riguarda il rapporto tra chi detiene il potere e la società civile/cittadini (chi è assoggettato a questo potere). Oppure “insieme di principi e valori cui lo stato ispira la sua azione” (principio di legalità, separazione dei poteri). Oppure la forma di stato è data dal rapporto tra gli elementi costitutivi dello stato (popolo, territorio e potere sovrano).

• In base alla rappresentatività del capo dello stato: monarchie e repubbliche.
• In base alla loro evoluzione storica (classific. Diacronica), (evoluzione verso la parità dei diritti) oppure ancora classificarlo in base al tipo di articolazione che il potere sovrano ha sul territorio (classificazione sincronica): antecedente ai primi stati -> assetto feudale (regime privatistico (chi entra all’interno del feudo è protetto dal signore e in cambio garantisce servizio militare e una cessione di una parte dei suoi proventi)). Questo assetto viene rigettato intorno al 600 passando dalla sfera privatistica a quella pubblicistica.

Tipologie di stato

1. Stato assoluto o di polizia → (nasce dopo la pace di Westfalia 1648) caratterizzato dalla concentrazione dei poteri nei principi (funzione legislativa, esecutiva e giudiziaria). Nel corso dei decenni si consolideranno (nella seconda metà del 700) degli stati di polizia (stato assoluto che ha come fine il benessere dei sudditi) il re è sempre a capo ma è sottoposto alla legge.
2. Liberale → nasce dalla borghesia che rafforza sempre più il suo peso politico, chiedendo una partecipazione nelle decisioni dello stato. 3 tappe storiche principali: Bill of Rights (1689) – Rivoluzione Americana (1787) – Rivoluzione Francese (1789). Caratteristiche principali: è uno stato monoclasse (partecipano alle scelte dello stato solo una piccola fetta della popolazione), (non è ancora democratico). I principi più importanti sono quelli della libertà personale (difesa da arresti arbitrali), quello della separazione dei poteri (pluralità dei poteri Montesquieu). (Sanzione regia, le leggi dovevano comunque essere approvate dal re). E quello del principio di legalità (la pubblica amministrazione può agire soltanto secondo la legge). (Formalmente erano tutti uguali davanti alla legge). Verranno riconosciuti anche dei diritti ai singoli che possono essere fatti valere anche nei confronti della pubblica autorità. Principio rappresentativo (rappresentazione molto limitata ma inizia a nascere un principio di rappresentanza). Questo tipo di stato si evolverà in uno stato di democrazia pluralista.
3. Autoritario → (il regime fascista)
4. Totalitarismo → (il regime nazista)
5. Di democrazia pluralista (stato sociale) → che manterrà molte caratteristiche dello stato liberale ma perde il suo carattere di monoclasse. Le costituzioni diventano rigide (atti sopra alla legge che hanno bisogno di una forte maggioranza per essere modificati). Ci fu anche uno sviluppo della pubblica amministrazione che inizia a intervenire per appianare le disuguaglianze nella società. (Per fare questo però lo stato si ingigantisce sempre di più per sostenere le spese).

Lo stato sociale è il sistema che caratterizza l'Occidente oggi: è democratico, caratterizzato dalla massima partecipazione politica possibile, interventismi economici e sociali, principi di eguaglianza sostanziale e sviluppo della pubblica amministrazione.

Forme di governo

La forma di governo riguarda i rapporti che si possono instaurare tra gli organi titolari del potere (parlamento, governo e capo dello stato). Separazione dei poteri: legislativo, esecutivo e giudiziario. Il potere giudiziario non ha rapporti con quello legislativo e esecutivo (separazione dei poteri → Montesquieu).

Classificazione delle forme di governo

• Storiche: monarchia assoluta, monarchia parlamentare e monarchia costituzionale.
• Contemporanee: parlamentare, presidenziale, semi-presidenziale e direttoriale.

Monarchia assoluta: la corona accentra su di sé tutti e tre i poteri. Il re si avvale di collaboratori che fungono da collaboratori al re, non da governo.

Monarchia costituzionale: monarchia dove vi è una costituzione (spesso concesse dal re (ottriata)) ed inizia ad affermarsi il principio di separazione dei poteri. Esiste un parlamento bicamerale: camera bassa (persone scelte dal popolo (borghesia)) e la camera alta (senato) (formata dai rappresentanti del re).

Monarchia parlamentare: (origine) nel 1701 viene approvata la legge per la successione al trono d'Inghilterra (Act of Settlement) (solo protestanti). Nel 1714 muore Anna Tudor (senza eredi) viene eletto Giorgio I di Hannover (tedesco che non sa l'inglese), quindi non potendo governare i ministri (collaboratori del re) iniziano a formare un governo a sé e a prendere decisioni in base alla maggioranza parlamentare. Nel 1782 un parlamentare dopo la sconfitta di Yorktown durante l'indipendenza USA dice di non avere più fiducia nei ministri, il primo ministro si dimette → nasce la prima forma di governo parlamentare. (In sintesi il governo non risponde più al re ma al parlamento). (In caso di contrasti tra ministri e parlamento porta alla dimissione dei ministri (perché il governo è nominato mentre il parlamento è eletto)). Nella forma di governo parlamentare può concentrarsi a prevalenza del governo o a prevalenza del parlamento (questo dipende per lo più dalla legge elettorale).

Forma di governo presidenziale: forma di governo dualista (2 organismi che si dividono il potere legislativo e esecutivo ed hanno entrambi l'appoggio del popolo) → congresso (potere legislativo) e presidente (potere esecutivo), entrambi essendo voluti dai cittadini non possono mandare a casa gli altri.

Forma di governo semi-presidenziale: (è una via di mezzo tra la forma di governo parlamentare e presidenziale. (Francia di oggi) si ha una diretta elezione sia del parlamento sia del presidente.

Forma di governo direttoriale: ha avuto degli antecedenti storici significativi ma che oggi si trova poco (prevede che venga eletto direttamente il parlamento ma non può mandare in crisi il direttorio (governo) e viceversa. Il problema quindi è il rischio di blocchi del sistema.

Le carte inglesi

A partire dalla battaglia di Hastings viene introdotto il feudalesimo, da questo periodo inizia un’evoluzione con l’avvento di carte con il fine di limitare i poteri del re. Dall’anno 100 in Inghilterra si diffonde l’usanza di sottoscrivere carte che portavano un rinnovo tra gli accordi del re e la nobiltà. Es. Charter di Enrico I (1100) successione non onerosa del feudo in cambio di mantenere una pace duratura nel regno.

1215 Magna Carta Libertatum (Common Law) → concessa in un momento di debolezza della corona con al potere il re Giovanni Senza Terra (pessimo stratega militare) il quale ebbe anche uno scontro con il papa tant'è che venne scomunicato. Nel 1214 subisce una sconfitta militare (cercando di riconquistare i territori persi) inoltre per finanziare l’esercito chiede molti soldi ai nobili, tornando sconfitto viene bloccato da un gruppo guidato dall’arcivescovo di Canterbury che gli impone di sottoscrivere la Magna Carta. Documento contenente 63 articoli (riguardanti soprattutto privilegi feudali), la tutela della Magna Carta fu rivolta a tutti gli uomini liberi non solo alla nobiltà (superamento degli status) e l’habeas corpus (posso essere arrestato solo se previsto dalla legge).

Il motivo per cui l’Inghilterra è considerata la culla della democrazia non è solo la presenza di queste carte ma anche del parlamento (inteso come una singola seduta che si tiene in un determinato luogo e periodo storico), (singole assemblee convocate su temi specifici). 1265 → parlamento convocato da un barone (contro il re) 1295 → Modern Parliament (convocato dal re). Nel 1300 vi sarà un consolidamento dell’organo parlamentare con 3 diversi modi di convocazione (freeman, nobili e clero) con una componente elettiva (scelti dai cittadini) e non elettiva (persone importanti che perseguono i propri interessi), e con una periodicità delle sedute che porterà ad un aumento delle funzioni del parlamento. Verso la fine del 300 il parlamento arriverà a deporre il re (Riccardo II) perché il re aveva mostrato dei comportamenti ostili verso il parlamento. Guerra delle due rose tra Lancaster e York che si concluderà nel 1485 con la convocazione di un parlamento che riconoscerà Enrico VII Tudor re d'Inghilterra (Act of Confirmation) (inizio del rinascimento inglese).

Successore → Enrico VIII Tudor (scisma con la chiesa), il parlamento sancisce l’Act of Supremacy (vengono requisite le ricchezze della chiesa) (1509) (il parlamento inizia a creare le leggi e non solo più dichiararle estrapolandole dalle consuetudini). Nel 1553 sale al trono Maria I Tudor (cattolica) (la sanguinaria) applica una repressione anti-protestante, dopo 5 anni gli succede Elisabetta I (la sorellastra) la quale ritorna all’anglicanesimo, morirà nel 1603 senza eredi che porterà Giacomo I Stuart al regno (inizia una dinastia cattolica contrapposta al parlamento) il parlamento lo costringe a firmare la petition.