Appunti di Lezione Integrati di Diritto Commerciale Avanzato

Indice

• Art. 2382 “Cause di ineleggibilità e di decadenza”
• Art. 2383 “Nomina e revoca degli amministratori”
• Art. 2387 “Requisiti di onorabilità, professionalità e indipendenza”

Nomina degli amministratori

Nella scorsa lezione abbiamo esaminato le norme sulla nomina degli amministratori, ovvero chi nomina gli amministratori e quanto tempo dura l’incarico. Oggi rispondiamo ad un'altra domanda: chi può essere l’amministratore della società (s.p.a.)? Quali sono i requisiti che deve avere per essere amministratore?

Requisiti per essere amministratore

Un primo requisito è, definito come regola di neutralità, per essere amministratori non è necessario essere soci (quindi possono essere soci o non soci). Le norme che riguardano i requisiti sono il 2382 e 2387. Facciamo una piccola premessa: l’art. 2382 ci dà degli aspetti negativi, ovvero indica chi non può essere amministratore, infatti parla delle “cause di ineleggibilità e decadenza”, mentre il 2387 parla di requisiti. Queste sono regole generali delle (s.p.a.), ma ci sono anche leggi speciali che prevedono per determinate società requisiti particolari, ad esempio per le assicurazioni e le banche vengono previsti da leggi speciali specifici requisiti per essere amministratori di quelle società.

Art. 2382 “Cause di ineleggibilità e di decadenza”

Non può essere nominato amministratore, e se nominato decade dal suo ufficio, l'interdetto, l'inabilitato, il fallito, o chi è stato condannato ad una pena che importa l'interdizione, anche temporanea, dai pubblici uffici o l'incapacità ad esercitare uffici direttivi. La prima categoria che viene menzionata sono gli “interdetti” (coloro che sono incapaci di intendere e di volere, comporta la privazione della capacità di agire, quindi non può disporre del proprio patrimonio). Cosa fa l’amministratore? Gestisce un’impresa, quindi gestisce il patrimonio.

La seconda categoria di soggetti che non possono assumere la nomina di amministratore sono gli “inabilitati”, (che sono parzialmente capaci di intendere e di volere, quindi la conseguenza è che sono parzialmente privati della capacità di agire, quindi per altri atti avranno bisogno di un supporto, il cosiddetto “curatore” mentre per l’interdetto vi è il “tutore”).

La terza categoria di soggetti che non può essere nominato amministratore è il “fallito” (esistono due ragioni, la prima ha carattere sanzionatorio), perché si presume vista la precedente esperienza di mal gestione dell’impresa che egli sia incapace nella gestione, il suo patrimonio viene affidato al curatore (fallimentare).

La quarta causa è quella di essere stato “condannato ad una pena che importa l'interdizione, anche temporanea, dai pubblici uffici o l'incapacità ad esercitare uffici direttivi”, i reati che sono condotte punite penalmente, la sanzione principale sono l’arresto o la pena pecuniaria, in più alcuni reati comportano delle pene accessorie che sono in alcuni casi l’interdizione temporanea o perpetua dai pubblici uffici (es. dipendente pubblico punito per corruzione, tra le pene accessorie c’è l’interdizione dall’assunzioni di pubblici uffici). Quindi se sono stato condannato e in più ho avuto una pena accessoria di interdizione dai pubblici uffici non posso essere nominato amministratore di società.

Requisiti legali e speciali

Domanda: “Quale è il requisito per essere nominati amministratore?” Chi? Colui che ha la capacità di agire, per essere amministratore di qualsiasi società, naturalmente a questo requisito non bisogna avere i precedenti requisiti in negativo dettati precedentemente. La norma precisa all’inizio: “non può essere nominato e se nominato decade”, quindi nel caso in cui tali persone fossero nominate perdono la qualifica di amministratore immediatamente!

Sulla decadenza vi sono due problematiche: il primo è di facile soluzione, la decadenza avviene in via automatica, “se io sono interdetto, nello stesso momento perdo la carica di amministratore”, non è richiesto all’assemblea che debba dichiarare questa decadenza. La seconda problematica è che bisogna distinguere l’ipotesi (1) in cui i requisiti non ce li avevo prima di essere nominato, e l’ipotesi (2) in cui queste condizioni (negative) si verificano dopo che sono stato nominato. Nella seconda ipotesi vi è semplicemente la decadenza della carica da quel momento in avanti. Il problema è che se quei requisiti non ce li avevo neanche quando sono stato nominato, come faccio a far valere una decadenza? La decadenza opera “ex nunc” (nel momento in cui c’è il fatto, viene meno la carica), però siccome ci troviamo in una situazione in cui viene violata una norma imperativa, la nomina dell’amministratore è nulla per cui è come se non fosse mai avvenuta, di conseguenza tutti gli atti compiuti sono nulli. Però (es. assunzione dipendenti, transazioni eseguite ecc.) sarebbe un grosso problema per la società, perciò l’ordinamento ha cercato di mettere una “pezza”, nel senso che la decadenza ha effetto nel momento in cui si verifica l’atto (ex nunc), quando qui si dice non può essere nominato amministratore se nominato decade, l’ipotesi decadenza non vale per il caso in cui i requisiti non c’erano prima, per cui comunque bisogna parlare di nullità, ma a ben vedere gli effetti della nullità, in questo caso, non sono differenti da quelli della decadenza, perché se vi ricordate dall’art. 2383 (ultimo comma) si evince una cosa molto importante.

Art. 2383 “Nomina e revoca degli amministratori”

La nomina degli amministratori spetta all'assemblea, fatta eccezione per i primi amministratori, che sono nominati nell'atto costitutivo, e salvo il disposto degli articoli 2351, 2449 e 2450. Gli amministratori non possono essere nominati per un periodo superiore a tre esercizi e scadono alla data dell'assemblea convocata per l'approvazione del bilancio relativo all'ultimo esercizio della loro carica. Gli amministratori sono rieleggibili, salvo diversa disposizione dello statuto, e sono revocabili dall'assemblea in qualunque tempo, anche se nominati nell'atto costitutivo, salvo il diritto dell'amministratore al risarcimento dei danni, se la revoca avviene senza giusta causa. Entro trenta giorni dalla notizia della loro nomina gli amministratori devono chiederne l'iscrizione nel registro delle imprese indicando per ciascuno di essi il cognome e il nome, il luogo e la data di nascita, il domicilio e la cittadinanza, nonché a quali tra essi è attribuita la rappresentanza della società, precisando se disgiuntamente o congiuntamente. Le cause di nullità o di annullabilità della nomina degli amministratori che hanno la rappresentanza della società non sono opponibili ai terzi dopo l'adempimento della pubblicità di cui al quarto comma, salvo che la società provi che i terzi ne erano a conoscenza.

Questa norma fa collegamento con il “2377” (7° comma), “L'annullamento della deliberazione ha effetto rispetto a tutti i soci ed obbliga gli amministratori, il consiglio di sorveglianza e il consiglio di gestione a prendere i conseguenti provvedimenti sotto la propria responsabilità. In ogni caso sono salvi i diritti acquistati in buona fede dai terzi in base ad atti compiuti in esecuzione della deliberazione.

Requisiti di onorabilità, professionalità e indipendenza

Queste due norme messe insieme (2383-ultimo comma e 2377-7 comma) esprimono lo stesso principio. In sintesi, se il requisito viene meno dopo la nomina si realizza l’ipotesi di decadenza e la carica cessa in quello stesso momento in cui si verifica il fatto ostativo, se invece la nomina è avvenuta nonostante la mancanza di requisiti, la nomina è nulla, ma si applicano quelle regole di stabilità della nomina che permettono a quella nomina di amministratore di far salvi gli effetti compiuti nei confronti dei terzi che non ne erano a conoscenza se pubblicata la nomina, e quindi di far valere gli effetti della nullità dal momento in cui si accerta il Vizio!

Questi sono quindi i requisiti legali, necessari per la nomina di amministratore. Vi sono poi altri requisiti aggiuntivi per determinate società.

La domanda prima della riforma societaria del 2003 era: “Ma se la legge non pone nessun requisito aggiuntivo(oltre a quello della capacità di agire), lo può porre lo Statuto?”. La risposta è stata che per alcuni autori ci potesse essere una libertà statutaria di stabilire ulteriori requisiti che in quel caso restavano vincolanti per l’assemblea e quindi determinavano al pari dei requisiti legali l’ipotesi di nullità o di decadenza lì dove gli amministratori nominati non avessero quei requisiti previsti dallo statuto. La riforma del 2003 ha di fatto recepito questo emendamento e con l’art. 2387 di fatto ha aperto e ha espressamente previsto la possibilità per lo statuto di indicare requisiti aggiuntivi degli amministratori, la platea di soggetti può essere ristretta dallo statuto vincolando poi l’assemblea alla nomina dei soggetti che abbiano questi requisiti aggiuntivi.

Questi requisiti aggiuntivi (sono aggiuntivi rispetto ai requisiti legali, sono quindi volontari che ciascuna società può prevedere nel proprio statuto e sono requisiti che intanto possono essere imposti all’assemblea in quanto sono previsti nello statuto, l’assemblea può scegliere chi vuole in assenza di limiti ma se lo statuto pone dei requisiti l’assemblea si deve attenere anche a questi requisiti) vengono raggruppati in tre categorie generali: onorabilità, professionalità, indipendenza.

Se l’amministratore perde questi requisiti nel corso della carica, decade. In secondo luogo queste categorie sono riassuntive dei requisiti nel senso che nell’ambito di queste categorie è possibile individuare requisiti specifici. Non è possibile prevedere nello statuto l’amministratore che deve avere requisiti di onorabilità, perché il requisito di onorabilità va specificato, bisogna spiegare quale è la condizione in cui si deve trovare l’amministratore che fa riferimento a un concetto di onorabilità. Non è l'onorabilità in sé che è un requisito, il requisito è delle situazioni di fatto che vanno a integrare l’onorabilità o la professionalità o l'indipendenza, quindi non solo lo statuto può prevedere solo alcuni e non tutti di queste situazioni. Può prevedere solo requisiti di onorabilità, o professionalità, o indipendenza, o tutti e tre o due di questi, ma di per sé queste non sono requisiti concreti, lo statuto deve precisare quale è il requisito che richiede, di queste situazioni si fa riferimento. Questo tipo di classificazione era già stata adottata da alcune leggi speciali (società bancarie e assicurative) che avevano specificamente indicato una serie di situazioni e di requisiti specifici per gli amministratori di queste società che venivano poi classificati come in gruppo requisiti di onorabilità, professionalità e indipendenza, ma soprattutto quello che è importante da ricordare è che questo tipo di requisiti era stato recepito dal “Codice di Autodisciplina” adottato dalla società Borsa Italiana S.p.A.

Codice di autodisciplina

Il codice di autodisciplina va letto e imparato. Si tratta di un codice, di una raccolta, cosiddette “best practices” di regole che la borsa italiana ha elaborato, ha scritto, per garantire alle società quotate in borsa una governance ottimale! (Borsa Italiana è una società che gestisce la borsa, per essere quotata devo andare da Borsa Italiana che mi inserisce nel listino della borsa italiana, poi Borsa Italiana fa una verifica dei requisiti per ammettere o meno le società alla quotazione in borsa, essa regolamenta gli scambi di titoli che avvengono nelle borse tra i titoli scambiati dalla società). La quotazione di borsa comporta che i titoli vengano destinati ai risparmiatori e la quotazione dei titoli dipende da come viene gestita questa società. Perciò è premura di Borsa Italiana S.p.A. che tali società siano gestite in modo corretto così da offrire maggior tutela ai risparmiatori.

Queste regole aggiuntive elaborate da Borsa S.p.A. hanno un valore volontario perché non è che c’è obbligo di legge che impone alle società recepire queste regole. Sono regole che Borsa Italiana chiede alle società che vogliono quotarsi di recepire nello Statuto o comunque di rispettare, se non si rispettano, non ci sono sanzioni, semplicemente ci può essere una sanzione che è quella di Borsa Italiana s.p.a. di dire non ti voglio più nel mio mercato, e ci può essere una sanzione di carattere reputazionale perché il mercato, i risparmiatori, non comprano più titoli di società che non rispettano queste regole che mi garantiscono una buona governance. Il principio che sottende all’applicazione di queste regole, del Codice di Autodisciplina, è quello del “Complain or Explain” (adeguati o spiega perché non ti adegui), significa che Borsa Italiana S.p.A., suggerisce alle società quotate di adottare queste regole ma per chi non le vuole adottare non ha strumenti per imporle, ma impone alle società che non le applicano in tutto o in parte di renderlo “noto”, in questo modo il mercato e quindi i risparmiatori sapranno che tale società non rispetta tali regole, sapranno quindi che ci potrebbe un problema di governance; all’interno del codice di autodisciplina ci sono delle specifiche norme che suggeriscono di introdurre delle regole, requisiti, degli amministratori, aggiuntivi rispetto a quelle previste dalla legge, regole che delineano alcuni requisiti di onorabilità, professionalità e soprattutto indipendenza.

Art. 2387 “Requisiti di onorabilità, professionalità e indipendenza”

Lo statuto può subordinare l'assunzione della carica di amministratore al possesso di speciali requisiti di onorabilità, professionalità ed indipendenza, anche con riferimento ai requisiti al riguardo previsti da codici di comportamento redatti da associazioni di categoria o da società di gestione di mercati regolamentati. Si applica in tal caso l'articolo 2382. Resta salvo quanto previsto da leggi speciali in relazione all'esercizio di particolari attività.

La prima cosa che la norma ci dice e che va sottolineata è “statuto può”, quindi questi requisiti devono essere scritto nello statuto, e non sono obbligatori, salvo che (ultimo comma) ci sono delle leggi speciali in relazione all’esercizio di particolari attività, (cioè ci sono delle leggi speciali che l’ impongono, altrimenti sono requisiti facoltativi, che però diventano obbligatori nel momento in cui vengono indicati nello statuto). Domanda: “da cosa noi desumiamo che nel momento in cui vengono indicati nello statuto diventano obbligatori?” Si applica in tal caso l’art.2382, (significa che depurato delle ipotesi specifiche, cioè eliminato le ipotesi specifiche come interdetto, inabilitato ecc., l’amministratore che non può essere nominato e se nominato decade!)

La relazione fra le due norme (art. 2387 e art. 2382) è quella di equiparare in termini di vincolabilità e conseguenze (decadenza/nullità) l’ipotesi di mancato rispetto del requisito volontario, ma una volta inserito nello statuto diventa obbligatorio.

DOMANDA: Lo statuto può prevedere altri requisiti obbligatori e quindi porre dei limiti all’assemblea? Tendenzialmente si, si possono stabilire altri requisiti diversi da quelli di onorabilità, professionalità e indipendenza, ma ovviamente non devono essere illegittimi o illegali (es. “assumere solo donne senza figli e non sposate, perché si potrebbero assentare di più rispetto a chi non ha figli, oppure assumere solo amministratori che sono iscritti al partito nazista”).

Un altro passaggio che deve essere esaminato dell’art. 2387, “con riferimento ai requisiti al riguardo previsti da codici di comportamento redatti da associazioni di categoria o da società di gestione di mercati regolamentati.”, si fa rinvio al codice di autodisciplina di Borsa Italiana proprio per stare sempre aggiornati senza dover star a riscrivere le regole ecc.

Requisito della professionalità

(Fa riferimento al curriculum, quindi a tutti quei requisiti che vanno ad esplicitare delle capacità professionali del soggetto), nel nostro testo, all’art. 2392 (parlando della responsabilità degli amministratori, modula la responsabilità di ciascuno in base alle specifiche competenze, ovvero “ad esempio se siamo amministrati da società che gestisce una centrale nucleare, e se io sono avvocato o commercialista, e nel consiglio di amministrazione siede un ingegnere specializzato in impianti nucleari e si scopre che c’è un problema perché esplode un manometro, perché non è quello di una certa categoria ecc.”, la responsabilità ricade agli amministratori ma rispetto a gli altri amministratori ci sarà una responsabilità prevalente dell’ingegnere che ha la competenza per identificare se quel manometro aveva le caratteristiche adeguate.

Requisito competenza e requisito professionalità (il primo più specifico l’altro più generico).

Indice

• Introduzione al codice di autodisciplina
• L’amministratore indipendente
• Il TUF
• Cenni art. 2386 “Sos