Appunti di Lezione Integrati di Diritto Commerciale Avanzato

Indice:

art. 2382 “Cause di ineleggibilità e di decadenza”

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- art. 2383 “Nomina e revoca degli amministratori”

art. 2387 “Requisiti di onorabilità, professionalità e indipendenza”

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Nella scorsa lezione abbiamo esaminato le norme sulla nomina degli amministratori, ovvero chi

nomina gli amministratori e quanto tempo dura l’incarico, oggi rispondiamo ad un'altra domanda,

chi può essere l’amministratore della società? (s.p.a.), quali sono i requisiti che deve avere per

essere amministratore?

Un primo requisito è, definito come regola di neutralità, per essere amministratori NON è

necessario essere soci, (quindi possono essere soci o non soci). Le norme che riguardano i

requisiti sono il 2382 e 2387, facciamo un piccola premessa, nell’art.2382 ci dà degli aspetti

negativi, ovvero indica chi non può essere amministratori, infatti parla delle “cause di ineleggibilità

e decadenza”, invece il 2387 parla di requisiti, queste sono regole generali delle (s.p.a.), ma ci

sono anche legge speciali, che prevedono per determinate società requisiti particolari, ad esempio

per le assicurazioni e le banche vengono previsti da legge speciali, specifici requisiti per essere

amministratori di quelle società.

Nell’art. 2382 “Cause di ineleggibilità e di decadenza”, non può essere nominato

amministratore, e se nominato decade dal suo ufficio, l'interdetto, l'inabilitato, il fallito, o chi è stato

condannato ad una pena che importa l'interdizione, anche temporanea, dai pubblici uffici o

l'incapacità ad esercitare uffici direttivi.” La prima categoria che viene menzionata sono gli

“interdetti” (coloro che sono incapaci di intendere e di volere, comporta la privazione della

capacità di agire, quindi non può disporre del proprio patrimonio). Che cosa fa l’amministratore?

Gestisce un’impresa, quindi gestire il patrimonio.

La seconda categoria di soggetti che NON possono assumere la nomina di amministratore sono gli

“inabilitati”, (che sono parzialmente capaci di intendere e di volere, quindi la conseguenza è che

sono parzialmente privati della capacità di agire, quindi per altri atti avranno bisogno di un

supporto, il cosi detto “curatore” mentre per l’interdetto vi è il “tutore”).

La terza categoria di soggetto che non può essere nominato amministratore, è il “fallito”, (esistono

due ragioni, la prima ha carattere sanzionatorio), perché si presume vista la precedente

esperienza di mal gestione dell’impresa che egli sia incapace nella gestione, il suo patrimonio

viene affidato al curatore (fallimentare),

La quarta causa, è quella di essere stato “<< condannato ad una pena che importa l'interdizione,

anche temporanea, dai pubblici uffici o l'incapacità ad esercitare uffici direttivi>>”, i reati che sono

condotte punite penalmente, la sanzione principale sono l’arresto o la pena pecuniaria, in più

alcuni reati comportano delle pene accessorie che sono in alcuni casi l’interdizione temporanea o

perpetua dai i pubblici uffici,( es. dipendente pubblico punito per corruzione, tra le pene accessorie

c’è l’interdizione dall’assunzioni di pubblici uffici). Quindi se sono stato condannato e in più ho

avuto una pena accessoria di interdizione dai i pubblici uffici non posso essere nominato

amministratore di società.

Domanda: “ quale è il requisito per essere nominati amministratore”? chi? Colui che ha la

CAPACITÀ DI AGIRE, per essere amministratore di qualsiasi società, naturalmente a questo

requisito non bisogna avere i precedenti requisiti in negativo dettati precedentemente.

La norma precisa all’inizio. “non può essere nominato e se nominato decade”, quindi nel caso in

cui tali persone fossero nominati perdono la qualifica di amministratore immediatamente! Sulla

decadenza vi sono due problematiche: ( il primo è di facile soluzione, la decadenza avviene in via

automatica, << se io sono interdetto, nello stesso momento perdo la carica di amministratore>>,

non è richiesto all’assemblea che debba dichiarare questa decadenza,(la seconda problematica), è

che bisogna distinguere l’ipotesi (1) in cui i requisiti non ce li avevo prima di essere nominato, e

alla ipotesi (2) in cui queste condizioni ( negative ) si verificano dopo che sono stato nominato , nella

seconda ipotesi vi è semplicemente la decadenza della carica da quel momento in avanti, il

problema è che se quei requisiti non ce li avevo neanche quando sono stato nominato, come

faccio a far valere una decadenza? La decadenza opera “ex nunc” ( nel momento in c’è il fatto,

viene meno la carica), però siccome ci troviamo in una situazione in cui viene violata una norma

imperativa, la nomina dell’amministratore è NULLA per cui è come se non fosse mai avvenuta, di

conseguenza tutti gli atti compiuti sono NULLI, però ( es. assunzione dipendenti, transazioni

eseguite ecc.) sarebbe un grosso problema per la società, perciò l’ordinamento ha cercato di

mettere una “pezza”, nel senso che la decadenza ha effetto nel momento in cui si verifica l’atto (ex

nunc), quando qui si dice non può essere nominato amministratore se nominato decade, l’ipotesi

decadenza non vale per il caso in cui i requisiti non c’erano prima, per cui comunque bisogna

parlare di nullità, ma a ben vedere gli effetti della nullità, in questo caso, non sono differenti da

quelli della decadenza, perché si vi ricordate dall’art. 2383 (ultima comma) si evince una cosa

molto importante:

Art.2383 “Nomina e revoca degli amministratori”

<< La nomina degli amministratori spetta all'assemblea, fatta eccezione per i primi amministratori, che sono nominati

nell'atto costitutivo, e salvo il disposto degli articoli 2351, 2449 e 2450.

Gli amministratori non possono essere nominati per un periodo superiore a tre esercizi, e scadono alla data

dell'assemblea convocata per l'approvazione del bilancio relativo all'ultimo esercizio della loro carica.

Gli amministratori sono rieleggibili, salvo diversa disposizione dello statuto, e sono revocabili dall'assemblea in

qualunque tempo, anche se nominati nell'atto costitutivo, salvo il diritto dell'amministratore al risarcimento dei danni,

se la revoca avviene senza giusta causa.

Entro trenta giorni dalla notizia della loro nomina gli amministratori devono chiederne l'iscrizione nel registro delle

imprese indicando per ciascuno di essi il cognome e il nome, il luogo e la data di nascita, il domicilio e la cittadinanza,

nonché a quali tra essi è attribuita la rappresentanza della società, precisando se disgiuntamente o congiuntamente.

Le cause di nullità o di annullabilità della nomina degli amministratori che hanno la rappresentanza della società non

sono opponibili ai terzi dopo l'adempimento della pubblicità di cui al quarto comma, salvo che la società provi che i

terzi ne erano a conoscenza.>>

Questa norma fa collegamento con il “2377” (7°comma), “ L'annullamento della deliberazione ha effetto

rispetto a tutti i soci ed obbliga gli amministratori, il consiglio di sorveglianza e il consiglio di gestione a prendere i

conseguenti provvedimenti sotto la propria responsabilità. In ogni caso sono salvi i diritti acquistati in buona fede dai

. “

terzi in base ad atti compiuti in esecuzione della deliberazione

Queste due norme messe insieme (2383-ultimo comma e 2377-7comma) esprimono lo stesso

principio, in sintesi, se il requisito viene meno dopo la nomina si realizza l’ipotesi di decadenza e la

carica cessa in quello stesso momento in cui si verifica il fatto ostativo, se invece la nomina è

avvenuta nonostante la mancanza di requisiti, la nomina è NULLA, ma si applicano quelle regole di

stabilità della nomina che permettono a quella nomina di amministratore di far salvi gli effetti

compiuti nei confronti dei terzi che non ne erano a conoscenza se pubblicata la nomina, e quindi di

far valere gli effetti della NULLITÄ dal momento in cui si accerta il Vizio!

Questi sono quindi i requisiti LEGALI, necessari per la nomina di amministratore, vi sono poi altri

requisiti aggiuntivi per determinate società.

La domanda prima della riforma societaria del 2003 era: “Ma se la legge non pone nessun

requisito aggiuntivo(oltre a quello della CAPACITA’ DI AGIRE), lo può porre lo Statuto?”, la risposta

è stata che per alcuni autori ci potesse essere una libertà statutaria di stabilire ulteriori requisiti che

in quel caso restavano vincolanti per l’assemblea e quindi determinavano al pari dei requisiti legali

l’ipotesi di nullità o di decadenza li dove gli amministratori nominati non avessero quei requisiti

previsti dallo statuto, la riforma del 2003 ha di fatto ha recepito questo emendamento, e con l’art.

2387 di fatto ha aperto e ha espressamente previsto la possibilità per lo statuto di indicare requisiti

aggiuntivi degli amministratori, la platea de soggetti può essere ristretta dallo statuto vincolando

poi l’ assemblea alla nomina dei soggetti che abbiano questi requisiti aggiuntivi.

Questi requisiti aggiuntivi (sono aggiuntivi rispetto ai requisiti legali, sono quindi volontari che

ciascuna società può prevedere nel proprio statuto e sono requisiti che intanto possono essere

imposti all’assemblea in quanto sono previsti nello statuto, l’assemblea può scegliere chi vuole in

assenza di limiti ma se lo statuto pone dei requisiti l’assemblea si deve attenere anche questi

requisiti) vengono raggruppati in tre categorie generali: ONORABILITA’, PROFESSIONALITA’,

INDIPENDENZA.

Se l’amministratore perde questi requisiti nel corso della carica, DECADE, in secondo luogo

queste categorie sono riassuntive dei requisiti nel senso che nell’ ambito di queste categorie è

possibile individuare requisiti specifici, non è possibile prevedere nello statuto l’amministratore che

deve avere requisiti di onorabilità, perché il requisito di onorabilità va specificato, bisogna spiegare

quale è la condizione in cui si deve trovare l’amministratore che fa riferimento a un concetto di

onorabilità non è l onorabilità in se che è un requisito, il requisito è delle situazioni di fatto che

vanno a integrare l’onorabilità o la professionalità o l indipendenza, quindi non solo lo statuto può

prevedere solo alcuni e non tutti di queste situazioni, può prevedere solo requisiti di onorabilità, o

professionalità, o indipendenza, o tutti e tre o due di questi, ma di per sé queste non sono requisiti

concreti, lo statuto deve precisare quale è il requisito che richiede, di queste situazioni si fa

riferimento, questo tipo di classificazione era già stata adottata da alcune leggi speciali, ( società

bancarie e assicurative) che avevano specificamente indicato una serie di situazioni e di requisiti

specifici per gli amministratori di queste società che venivano poi classificati come in gruppo

requisiti di onorabilità professionalità e indipendenza, ma soprattutto quello che è importante da

ricordare è che questo tipo di requisiti, era stato recepito dal “CODICEAUTODISCIPLINA” adottato

dalla società BORSA ITALIANA SPA, ( il codice di autodisciplina va letto e imparato) si tratta di un

codice , di una raccolta, cosi dette “BEST PRACTISE” di regole che la borsa italiana ha elaborato,

ha scritto, per garantire alle società quotate in borsa una GOVERNANCE ottimale! ( Borsa italiana

è una società che gestisce la borsa, per essere quotata devo andare da borsa italiane che mi

inserisce nel listino della borsa italiana, poi Borsa italiana fa una verifica dei requisiti per

ammettere o mene le società alla quotazione in borsa, essa regolamenta gli scambi di titoli che

avvengono nelle borsa tra i titoli scambiati dalla società), la quotazione di borsa comporta che i

titoli vengano destinati ai risparmiatori e la quotazione dei titoli dipende da come viene gestita

questa società, perciò è premura di BORSA ITALIANA SPA che tali società siano gestite in modo

corretto così da offrire maggior tutela ai risparmiatori.

Queste regole aggiuntive elaborate da BORSA SPA hanno un valore VOLONTARIO perché non è

che c’è obbligo di legge che impone alle società recepire queste regole, sono regole che borsa

italiane chiede alle società che vogliono quotarsi di recepire nello Statuto o comunque di rispettare,

se NON si rispettano, non ci sono sanzioni, semplicemente ci può essere una sanzione che è

quella di Borsa italiane s.p.a. di dire non ti voglio più nel mio MERCATO, e ci può essere una

sanzione di carattere reputazionale perché il mercato, i risparmiatori, non comprano più titoli di

società che non rispettano queste regole che mi garantiscono una buona GOVERNACE, il

principio che sottende all’ applicazione di queste regole, del CODICE AUTODISCIPLINA, è quello

del “COMPLAIN OR EXPLAIN”(adeguati o spiega perché non ti adegui), significa che BORSA

ITALIANA S.P.A., suggerisce alle società quotate di adottare queste regole ma per chi non le vuole

adottare non ha strumenti per imporle, ma impone alle società che non le applicano in tutto o in

parte di renderlo “NOTO”, in questo modo il mercato e quindi i risparmiatori sapranno che tale

società non rispetta tali regole, sapranno quindi che ci potrebbe un problema di governance ;

all’interno del codice di autodisciplina ci sono delle specifiche norme che suggeriscono di

introdurre delle regole, requisiti, degli amministratori, aggiuntivi rispetto a quelle previste dalla

legge, regole che delineano alcuni requisiti di onorabilità, professionalità e soprattutto

INDIPENDENZA:

l’art. 2387. “Requisiti di onorabilità, professionalità e

Leggiamo ora

indipendenza”

<<Lo statuto può subordinare l'assunzione della carica di amministratore al possesso di speciali requisiti di

onorabilità, professionalità ed indipendenza, anche con riferimento ai requisiti al riguardo previsti da codici di

comportamento redatti da associazioni di categoria o da società di gestione di mercati regolamentati. Si applica in tal

caso l'articolo 2382. [2] Resta salvo quanto previsto da leggi speciali in relazione all'esercizio di particolari

attività.>>

La prima cosa che la norma ci dice e che va sottolineata è “STATUTO può”, quindi questi requisiti

devono essere scritto nello statuto, e non sono obbligatori, salvo che (ultimo comma) ci sono delle

in relazione all’esercizio di particolari attività, (cioè ci sono delle legge speciali che l’ impongono,

altrimenti sono requisiti facoltativi, che però diventano obbligatori nel momento in cui vengono

indicati nello STATUTO; domanda: “ da cosa noi desumiamo che nel momento in cui vengono

indicati nello statuto diventano obbligatori? ”  si applica in tal caso l’art.2382, (significa che

depurato delle ipotesi specifiche, cioè eliminato le ipotesi specifiche come interdetto, inabilitato

ecc., l’amministratore che non può essere nominato e se nominato decade!)

La relazione fra le due norme ( art. 2387 e art. 2382) è quella di equiparare in termini di

vincolabilità e conseguenze ( decadenza/nullità

) l’ipotesi di mancato rispetto del requisito

volontario , ma una volta inserito nello statuto diventa obbligatorio.

DOMANDA: Lo statuto può prevedere altri requisiti obbligatori e quindi porre dei limiti

all’assemblea? Tendenzialmente si, si possono stabilire altri requisiti diversi da quelli di

ONORABILITA’, PROFESSIONALITA‘ e INDIPENDENZA, ma ovviamente non devono essere

illegittimi o illegale (es.“ assumere solo donne senza figli e non sposate, perché si potrebbero

assentare di più rispetto a chi non ha figli, oppure assumere solo amministratori che sono iscritti al

partito nazista”) .

Un altro passaggio che deve essere esaminato dell’art. 2387, << “con riferimento ai requisiti al

riguardo previsti da codici di comportamento redatti da associazioni di categoria o da società di

gestione di mercati regolamentati.”>>, si fa RINVIO al codice di autodisciplina di BORSA ITALIANA

proprio per stare sempre aggiornati senza dover star a riscrivere le regole ecc.

Requisito della PROFESSIONALITA’ (fa riferimento al curriculum, quindi a tutti quei requisiti che

vanno ad esplicitare delle capacità professionali del soggetto), nel nostro testo, all’art

2392(parlando della responsabilità degli amministratori, modula la responsabilità di ciascuno in

base alle specifiche competenze, ovvero “ad esempio se siamo amministrati da società che

gestisce una centrale nucleare, e se io sono avvocato o commercialista, e nel consiglio di

amministrazione siede un ingegnere specializzato in impianti nucleari e si scopre che c’è un

problema perché esplode un manometro, perché non è quello di una certa categoria ecc.”, la

responsabilità ricade agli amministratori ma rispetto a gli altri amministratori ci sarà una

responsabilità prevalente dell’ ingegnere che ha la competenza per identificare se quel manometro

aveva le caratteristiche adeguate.

Requisito competenza e requisito professionalità (il primo più specifico l’altro più generico)

Indice:

Introduzione al Codice di Autodisciplina

- L’amministratore Indipendente

- Il TUF

- Cenni art. 2386 “Sos