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discute e si confronta anche con altri, quello che voglio dire è che, la natura dell’incarico (come il

nostro Testo ci sottolinea) è un valutazione circa il livello, o come dire, la composizione dell’organo

amministrativo nell’ambito della società; altro invece sono le “specifiche competenze” , anche qua

si è detto non possiamo fare di tutta un’ erba un fascio, dobbiamo capire l’amministratore quale

specifiche competenze ha, specifiche competenze che ( il nostro Testo ci sottolinea) sono

correlate, ma non assorbite da quei profili di professionalità che vi indica tra i requisiti degli

amministratori, perché come dicevamo l’altra volta, altro è la professionalità quindi l’essere ad

esempio commercialista, avvocato ecc., e questo serve come presupposto per assumere o meno

la carica di amministratore, altro è avere una specifica competenza, quindi ad esempio essere

laureato in economia aziendale piuttosto che in management, essere ingegnere civile piuttosto che

ingegnere elettronico, queste specifiche competenze vanno a delineare un livello di diligenza

diverso, perché se per esempio abbiamo errato in una dichiarazione dei redditi mal interpretando

una norma di carattere tributario, è chiaro che la diligenza richiesta ad un professore di diritto

tributario, nel valutare e quindi adottare una decisione, è diversa da quella che posso esigere

dall’ingegnere elettronico, che ovviamente potrà avere maggiore difficoltà nell’interpretare la

norma. Quindi, come abbiamo visto, la diligenza è un criterio mobile non univoco, ma cioè

parametrato al ruolo ricoperto ( e quindi la natura dell’incarico) da ciascun amministratore e alle

sue “specifiche competenze”, cioè alle competenze professionali che può vantare questo soggetto

e che possano giustificare o meno una certa CONDOTTA.

Quando la CONDOTTA, viola questo dovere di diligenza, scatta la RESPONSABILITA’, qui, prima

della Riforma c’era un meccanismo di responsabilità solidale di tutti gli amministratori, se c’era un

danno, ne rispondevano tutti. Con la Riforma, si è cercato di temperare questa situazione, per cui

ha puntualizzato << Essi sono solidalmente responsabili verso la società (3) dei danni derivanti

dall'inosservanza di tali doveri, a meno che si tratti di attribuzioni proprie del comitato esecutivo o di

questa seconda parte del 1°comma, ci

funzioni in concreto attribuite ad uno o più amministratori. >> ,

dice che la RESPONSABILITA’, laddove ci sono delle deleghe, ( comitato esecutivo o uno o più

A.D.) la responsabilità ricade, per i danni causati da un amministratore, su quell’A.D. o su membri

del comitato esecutivo, se si tratta di materie o argomenti o funzioni attribuite ad essi; quindi, se c’è

una delega e viene data ad un certo soggetto(A.D.) o più soggetti (più A.D.) o a un comitato

esecutivo, gli errori, le condotte e le responsabilità di questi, ne rispondo solo loro.

ATTENZIONE però: si parla di funzioni in concreto attribuite, il vostro Testo vi dice ma che significa

in concreto attribuite? Il problema è, gli sono state date o non gli sono state date queste

attribuzioni? Se, gli sono state date e quindi scatta l’ipotesi esonerativa per gli amministratori

DELEGANTI, se NON gli sono state date, pure se loro lo hanno in concreto posto in essere quel

comportamento, in quel caso NON vale il meccanismo esonerativo dei DELEGANTI, perché qui,

siamo al di fuori delle materie delegate, quindi, sostanzialmente il vostro Testo sminuisce la portata

di quell’inciso “ in concreto” sostenendo cioè, che ciò che è rilevante e se c’è o non c’è la

DELEGA. Cosa accade agli amministratori DELEGANTI? Quando sono Responsabili? La risposta

ce la dà il 2°comma:

- [2] In ogni caso gli amministratori, fermo quanto disposto dal comma terzo dell'articolo 2381, sono solidalmente

responsabili se, essendo a conoscenza di fatti pregiudizievoli, non hanno fatto quanto potevano per impedirne il

compimento o eliminarne o attenuarne le conseguenze dannose.

Dunque, gli amministratori DELEGANTI, innanzitutto hanno dei doveri specifici (che sono quelli

dell’art. 2381), ovvero, quello di “valutare l’adeguatezza dell’assetto organizzativo , amministrativo

e contabile, esaminare i piani strategici, industriali e finanziari, valutare il generale andamento

della gestione societaria e poi dare direttive o avocare e se le decisioni quando ricorrono certi

situazioni” , questi sono doveri, oltre che poteri, è chiaro quindi, che quando gli amministratori

deleganti, quando violano questi doveri, sono INADEMPIENTI, se hanno invece, rispettato tutte

queste norme, se hanno compiuto bene i loro compiti, se sono stati molto diligenti nelle loro

funzioni di DELEGANTI, come previsto nel 2381, possono ritenersi esonerati da ogni

responsabilità? NO, perché a tutti questi obblighi se ne aggiunge un altro, quello dettato dal

2°comma del 2392 “sono solidalmente responsabili se, essendo a conoscenza di fatti pregiudizievoli, non

hanno fatto quanto potevano per impedirne il compimento o eliminarne o attenuarne le conseguenze

dannose.” libro ) Quindi, in presenza di organi delegati, gli amministratori DELEGANTI, per le parti

(aggiunta

oggetto di delega, assumono una sostanziale funzione di organo di controllo, sicché la loro

responsabilità deriva non da commissione di fatti, bensì da omissione nell’attivarsi per impedire

che fatti dannosi, a loro conoscenza, possano realizzare o conseguire determinati effetti

pregiudizievoli.

- [3] La responsabilità per gli atti o le omissioni degli amministratori non si estende a quello tra essi che, essendo

immune da colpa, abbia fatto annotare senza ritardo il suo dissenso nel libro delle adunanze e delle deliberazioni del

consiglio, dandone immediata notizia per iscritto al presidente del collegio sindacale.

Questo comma pone una regola esonerativa, innanzitutto l’amministratore deve essere immune da

colpa, (quindi non deve agire in violazione di regole di prudenza, senza la volontà di arrecare il

danno, esempio “se io vado a 200km/h sulla colombo, e uccido un passante, non avevo la volontà

di uccidere qualcuno, ma ho la responsabilità di aver violato una norma di legge che mi imponeva

un limite di velocità di 50 km/h) e deve far annotare senza ritardo il suo dissenso nel libro delle

adunanze e delle deliberazioni del consiglio, dandone immediata notizia per iscritto al presidente

del collegio sindacale.

Questo art.2393 insieme al 2393 bis riguardano aspetti procedimentali, cioè sul “come” si esercita

l’azione di Responsabilità, che è un’azione finalizzata al risarcimento del danno patito dalla società

e quindi dal patrimonio sociale in conseguenza della condotta degli amministratori, ed è

ovviamente un’azione giudiziaria, cioè un’azione che si propone dinnanzi ad un Tribunale.

Leggiamo l’art.2393: “Azione sociale di Responsabilità”

- [1] L'azione di responsabilità contro gli amministratori è promossa in seguito a deliberazione dell'assemblea, anche

se la società è in liquidazione.

In questa comma, ci viene data un’indicazione, ovvero che per esercitare l’azione di responsabilità

la decisione spetta all’Assemblea, DOMANDA: Perché secondo voi, di fronte una condotta illecita,

inadempiente e dannosa degli amministratori, l’assemblea si dovrebbe interrogare se agire o

meno? Innanzitutto parliamo di un Assemblea “ordinaria” perché il bilancio viene approvato dalla

stessa e poi perché è l’assemblea “ordinaria” che nomina o revoca gli amministratori, e quindi è

giusto che l’assemblea “ordinaria” decida anche se agire contro questi amministratori, può

accadere però, che gli amministratori siano persone di fiducia dei soci, (pensate ad esempio se

sono i figli), e quindi l’assemblea potrebbe decidere di NON agire nei loro confronti, in secondo

punto, è che la decisione dell’assemblea non presuppone una necessaria indicazione del punto

all’ordine del giorno, ma allorquando si discute del bilancio si può deliberare anche se NON è

all’ordine del giorno, ma solo se i fatti dai quali deriva la responsabilità, (quindi che quei fatti che

noi andiamo ad imputare all’amministratore come quei fatti illeciti o inadempienti), siano di

competenza di quell’esercizio, quindi ci deve stare sempre un’indicazione dell’argomento

nell’ordine del giorno, in un solo caso questo può derogare, quando c’è l’approvazione del bilancio,

MA solo se i fatti sono pertinenti all’esercizio. Tutto questo sta a significare che, l’approvazione del

bilancio è l’atto più importante della società, è l’unico atto necessitato dall’assemblea, è l’unico

momento in cui l’assemblea viene ad essere convocata necessariamente almeno una volta l’anno

per discuterne. Il bilancio non è solo un elenco di numeri, la discussione sul bilancio, è una

discussione sull’operato degli amministratori, dal bilancio emerge cosa hanno fatto gli

amministratori, e l’approvazione del bilancio è anche APPROVAZIONE dell’OPERATO degli

amministratori, è giusto allora che quando io vado a discutere di questi fatti, se io trovo che ci sono

dei fatti che non mi convincono, o scopro dell’inadempienze o degli illeciti, è giusto che io possa

NON approvare il bilancio, ma posso adottare immediatamente quelle misure, reattive, immediate

e conseguenti, (cioè se io sto discutendo del bilancio del 2015-2016, è giusto che se scopro dei

fatti inadempienti, posso decidere subito di esercitare l’azione di responsabilità contro gli

amministratori, perché la valutazione della loro condotta, è già sostanzialmente all’ordine del

giorno, nel momento in cui ho messo l’approvazione del bilancio, ATTENZIONE: l’implicito

inserimento nell’ordine del giorno dell’argomento, riguarda ovviamente la valutazione di quel

bilancio, è ovvio allora, che per i fatti per i quali posso andare a valutare, sono i fatti di quel

bilancio, per questo è “ solo se i fatti da cui deriva riguardano quell’esercizio cui si riferisce il

bilancio” , NON posso andare a discutere cioè di fatti precedenti o successivi all’esercizio senza

che via sul punto un inserimento nell’ordine del giorno, perché questa valutazione è discussione e

non prevista tra quelle che vanno a discutere in quel momento, cosa potrebbe accadere cioè? Voi

sapete, che l’assemblea ordinaria delibera a MAGGIORANZA e in seconda convocazione delibera

a MAGGIORANZA DEI PRESENTI, può accadere allora che io socio di maggioranza, che leggo il

bilancio, che vedo che è tutto apposto, non ci sono fatti censurabili, decido di non andare in

assemblea perché tanto si tratta di approvare solo il bilancio, è chiaro allora che in quel momento,

gli altri soci, cioè la minoranza, intanto potrà discutere e revocare gli amministratori se trova in quel

bilancio dei fatti, ma non può approfittare della mia ASSENZA in quel momento, per tirar fuori fatti

precedenti o successivi, e cosi esercitare l’azione di responsabilità contro gli amministratori, io

sono chiamato a discutere del bilancio e confrontarmi su quei fatti, se decido di non farlo, decido di

assumere il rischio che ci siano decisione della società diversa a mia insaputa, ma su QUEI FATTI,

non su altri, precedenti o successivi, diversamente l’argomento deve essere messo all’ordine del

giorno, SE io scopro dei fatti censurabili, come ad esempio che gli amministratori abbiano rubato

dei soldi, posso esercitare l’azione di responsabilità, senza che sia inserita all’ordine del giorno,

DOMANDA: Posso in tal caso, revocarlo per giusta causa, immediatamente, senza che sia inserito

all’ordine del giorno l’argomento? Quale è il principio sotteso di inserire l’argomento all’ordine del

giorno per deliberare? L’ordine del giorno preventivo, e le modalità di convocazione sono uno

strumento informativo per i soci, per permettere a loro di sapere di che si va a parlare, e quindi si

ha la possibilità di informarsi e assumere poi una decisione.

- [2] La deliberazione concernente la responsabilità degli amministratori può essere presa in occasione della

discussione del bilancio, anche se non è indicata nell'elenco delle materie da trattare, quando si tratta di fatti di

competenza dell'esercizio cui si riferisce il bilancio. L'azione di responsabilità può anche essere promossa a seguito di

deliberazione del collegio sindacale, assunta con la maggioranza dei due terzi dei suoi componenti. (3)

- [3] L'azione può essere esercitata entro cinque anni (5) dalla cessazione dell'amministratore dalla carica.

- [4] La deliberazione dell'azione di responsabilità importa la revoca dall'ufficio degli amministratori contro cui è

proposta, purchè sia presa con il voto favorevole di almeno un quinto del capitale sociale. In questo caso, l'assemblea

provvede alla sostituzione degli amministratori. (4)

Questa comma ci vuole dire due cose, una in positivo e una in negativo, quella negativo è implicita

ed è che l’azione di responsabilità, una volta deliberata, non comporta la revoca, A MENO CHE,

l’azione non sia votata e deliberata con voto favorevole di almeno 1/5 del capitale sociale (20%),

SOLO in questo caso c’è la revoca automatica degli amministratori e l’assemblea li sostituisce

seduta stante. DOMANDA: Perché questa regola secondo voi? Perché si permette agli

amministratori di rimanere in carica nonostante l’azione di responsabilità e dall’altro si permette la

revoca d’ufficio SOLO se c’è il 20% che ha votato a favore?  Perché si vuole evitare che vi siano

delle “imboscate”, cioè che alla fine in un’assemblea ordinaria, magari con pochi presenti, una

piccola minoranza possa approfittare per sostituire gli amministratori.

Dunque, la cessazione della carica, è naturale conseguenza dell’azione di responsabilità SOLO

SE c’è una quota significativa dei soci che ha manifestato il proprio assenso e che quindi ritiene

che ci siano stati degli illeciti, se questa quota non c’è, vuole dire che è un’iniziativa di pochi soci

rispetto alla maggioranza.

Quindi abbiamo due regole, 1) è quella che ci dice che “azione di responsabilità che revoca” e

“azione di responsabilità”, sono due mondi separati, ci può essere azione di responsabilità, ma non

necessariamente la revoca, 2) è che la revoca c’è automatica anche senza inserimento nell’ordine

del giorno, SOLO se c’è un quorum di almeno il 20% dei voti favorevoli, e questa situazione

determina un’ulteriore accezione, cioè che in quella sede, cioè con quella stessa maggioranza

presente possano votare e nominare nuovi amministratori senza che vi sia indicato nell’ordine del

giorno.

(*riprendiamo il discorso dopo il 2393 bis, in sintesi quello detto è stato:) Ci sono altre due cose

che dobbiamo dire sotto il profilo procedimentale, quindi, l’azione è deliberata dall’assemblea, ci

sono modalità particolari abbiamo visto per deliberare questa azione, in assemblea ordinaria,

correlazione all’inserimento nell’ordine del giorno dell’argomento e in relazione alla revoca, agli

effetti che delibera assume sotto il profilo della revoca automatica degli amministratori, c’è una

legittimazione concorrente, surrogatoria della minoranza “qualificata”, minoranza qualifica che è

prevista in modo differente per le società quotate(1/5 del capitale sociale) e non quotate(1/40 del

capitale sociale), poi nello statuto è possibile che la società innalzi il quorum per le società NON

quotate, ma mai superiore ad 1/3, quindi si può prevedere che i soci abilitati ad agire, non siano il

20% ma il 30%, massimo il 33%. DOMANDA: Perché si innalza questo quorum?  Per sfavorire

l’esercizio dell’azione di responsabilità. Nelle società quota invece, accade il contrario, c’è un

quorum del 2,5%(1/40), ma lo Statuto può derogare a questo quorum SOLO abbassandolo, fino ad

ANNULLARLO, cioè in tal modo, si rende possibile a ciascun socio di esercitare l’azione di

responsabilità.

Le altre cose da dire riguardano, LA PRESCRIZIONE DELL’AZIONE DI RESPONSABILITA’, (la

prescrizione è un elemento estintivo dell’azione, cioè il decorso del tempo, determina la

impossibilità di far valere quel diritto davanti a un giudice, è quindi un istituto finalizzato a dare

stabilità e certezza a i rapporti giuridici, cioè l’ordinamento dice “se tu per tanto tempo, non ti sei

interessato di far valere quel diritto, alla fine non ti puoi ricordare dopo chissà quanto tempo,

perché in tutto questo tempo c’è stata una evoluzione delle situazioni.”, il termine ordinario di

prescrizione è 10 anni). Per l’azione di risarcimento di danni illeciti è il termine di prescrizione è 5

anni, DOMANDA: l’amministratore nei confronti della società, risponde in via contrattuale o extra-

contrattuale?  Contrattuale, in cui il contratto è di fatto il rapporto che si instaura tra

l’amministratore e la società, in cui l’amministratore ha degli obblighi e dei diritti, e anche la

società, e la responsabilità che ne deriva è appunto contrattuale. Ne consegue, che il termine

ordinario di prescrizione dell’azione contrattuale è 10 anni, MA, 10 anni è un tempo enorme per i

rapporti commerciale, PER CUI, l’ordinamento ha fatto una scelta differente, PER L’AZIONE

SOCIALE DI RESPONSABILITA’ entro 5 anni (vedi terzo comma). Però, il termine, come si vede

dalla norma(3°comma) non decorre da i fatti, cioè dal momento dell’inadempimento, ma dalla

cessazione della carica, perché di fatto l’amministratore mentre è in carica può nascondere l’atto

illecito o l’inadempimento, e quando avrà finito il suo incarico, sarà un altro amministratore a

scoprire il tutto, per qui, questa è la ratio per la quale il legislatore ha deciso di “sospendere” la

prescrizione fino a quando l’amministratore è in carica.

L’azione di responsabilità è un’azione che una volta proposta da parte della società, introduce una

“causa”, così come quando è proposta dai soci della minoranza qualificata, introduce un

giudizio(una causa) da parte del giudice, fino a che questa causa non ha avuto il suo compimento,

questa azione può essere rinunciata dalla società che è magari si accorge dopo aver fatto la

causa non ha tante ragioni, o per altri motivi, oppure può essere oggetto di una transazione, cioè

in cui la società e gli amministratori si metto d’accordo e cercano in qualche modo di trovare una

soluzione bonaria a questa controversia. Nell’uno o nell’atro caso, la causa finisce.

Se gli effetti della rinunzia o della transazione sono i medesimi, la disciplina dell’uno dell’atra è

molto DIVERSA, innanzitutto vediamo cosa ci dice il codice civile a proposito della rinunzia e della

transazione:

Leggiamo il 5° e ultimo coma dell’art.2392:

- [5] La società può rinunziare all'esercizio dell'azione di responsabilità e può transigere, purché la rinunzia e la

transazione siano approvate con espressa deliberazione dell'assemblea, e purché non vi sia il voto contrario di una

minoranza di soci che rappresenti almeno il quinto del capitale sociale o, nelle società che fanno ricorso al mercato del

capitale di rischio, almeno un ventesimo del capitale sociale, ovvero la misura prevista nello statuto per l'esercizio

dell'azione sociale di responsabilità ai sensi dei commi primo e secondo dell'articolo 2393-bis. (2)

La norma innanzitutto ci dice che la rinuncia e la transazione le decidono l’assemblea ordinaria,

che può promuovere l’azione e può anche rinunciarci, ATTENZIONE: l’assemblea ordinaria decide

a maggioranza, ma questa maggioranza potrebbe non essere rappresentativa, nel senso che,

facendo un esempio in cui c’è stata una deliberazione nel quale ha partecipato il 100% del capitale

sociale, e vi è stata una votazione nel quale il 52% ha votato a favore e il 48% contro, il giorno

dopo si fa un’altra assemblea, e vi partecipa un 20% del capitale sociale, di cui però fanno parte i

soci che hanno votato contro in netta maggioranza, QUI dunque SORGE UN PROBLEMA (ovvero

quello che ci sia un nucleo di soci, in eventuale maggioranza, che nella precedente deliberazione

non è stata incisiva in quanto era in minoranza nel momento della proposizione dell’azione di

responsabilità, ma che dopo a farvi rinunziare in quanto in maggioranza, ma non del capitale

sociale, bensì, soltanto delle PRESENZE) , che il legislatore ha voluto “sterilizzare” inserendo nella

norma che SE nella deliberazione assunta dall’assemblea, vi sia una MINORANZA che rappresenti

1/5 del capitale sociale nelle non quotate e 1/20 nelle quotate che voti CONTRO, allora non vi

potrà essere rinunzia o transazione, questo meccanismo è molto importante e che tutela la

minoranza.

Questa “quota di minoranza” è stabilita abbiamo detto per 1/20 nelle quotate e 1/5 nelle non

quotate, MA può essere modificata in base alla misura prevista nello statuto per l'esercizio

dell'azione sociale di responsabilità, che ricordiamo, nelle quotate si può ABBASSARE la quota

fino ad annullarsi, nelle non quotate si può ALZARE fino ad 1/3.

Quando andiamo a trasferire questi ragionamenti nell’art.2393 bis, cioè nell’ipotesi in cui è il

“SOCIO” che ha proposto l’azione di responsabilità, vi sono delle problematiche: (che il nostro

TESTO ci spiega), dunque, iniziamo dicendo che, se è l’assemblea che ha proposto l’azione, è

l’assemblea che vi rinunzia, MA se è “socio di minoranza” che ha proposto la causa, perché la

società non la vuole promuovere, in questo caso la società può RINUNCIARCI? Il problema in

questo caso non si pone, perché quel soggetto che ha proposto l’azione si trova tutelato in sede di

rinunzia dal fatto che votando contro non passerebbe la rinunzia (quello abbiamo detto poco fa,

cioè se vi è 1/20 o 1/5 del capitale sociale dei voti contro, vi può essere anche l’80% della

maggioranza, ma l’azione non passa comunque).

Il caso problematico è un altro, (quello indicato dal TESTO), e cioè quando IL SOCIO promuove

l’azione, ma mi accorgo che ho sbagliato, in quanto ad esempio “gli amministratori chiariscono che

non hanno rubato” e quindi non ho più interesse a portare avanti la causa, il problema che si pone

è questo, cioè, posso rinunciare ad un diritto altrui? Ovviamente no, il diritto è personale, nel nostro

caso, il diritto è della società, e che cosa può fare il socio? Può rinunciare all’azione, cioè dire io ho

sbagliato a promuovere la causa e quindi chiudo la causa, ci rinunzio, MA rinunciare alla causa,

quindi all’azione, non significa rinunciare al diritto, significa cioè che la società, o altri soci, domani

ad esempio, potranno avviare una nuova causa, un nuovo giudizio, perché quel diritto in capo alla

società è rimasto integro! Lo stesso discorso vale per la TRANSIZIONE, cioè “posso io socio

transigere alla pretesa risarcitoria della società”, transigere significa che mi accontento di meno si

quello che ho chiesto, MA POSSO FARLO? NO, lo può fare solo la società, se io faccio la

transazione, devo necessariamente avere il consenso della società, che per transigere la causa,

deve approvare a maggioranza la transazione in assemblea SENZA che via sia il voto contrario,

di quella minoranza dei soci di cui parlavamo prima; è un meccanismo (quello della rinunzia alla

transazione) che ha cercato di “contemperare” un’esigenza di tutela della società e del suo diritto,

con una contemporanea esigenza di tutela dei soci di minoranza a cui è stato dato questo

strumento eccezionale.

Facciamo un salto all’art 2393 bis “Azione di responsabilità esercitata dai soci”, ha introdotto dei

DIRITTI DELLA MINORANZA che vogliono cercare di tutelare la società prima, e la minoranza poi,

dalle decisioni non corrette della maggioranza:

- [1] L'azione sociale di responsabilità può essere esercitata anche dai soci che rappresentino almeno un quinto del

capitale sociale o la diversa misura prevista nello statuto, comunque non superiore al terzo.

- [2] Nelle società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio, l'azione di cui al comma precedente può essere

esercitata dai soci che rappresentino un quarantesimo (2) del capitale sociale o la minore misura prevista nello

statuto (3).

Cosa vuol dire questa norma, che in via eccezionale, fermo restando che l’azione di responsabilità

sociale, la esercita la società attraverso l’assemblea, è possibile che l’assemblea venga superata,

e l’azione venga esercitata da una minoranza dei soci, guarda caso, quella stessa minoranza

qualificata che può determinare la revoca degli amministratori, si vuole dare cioè a i soci di

minoranza, (il 1/5 del capitale sociale nello non quotate e 1/40 nelle quotate) la possibilità di

tutelare gli interessi, laddove c’è una maggioranza che fa un blocco rispetto all’azione di

responsabilità, e in questo caso gli si dà, accesso diretto al giudice per esercitare l’azione di

responsabilità, naturalmente, qui si tratta di un’azione surrogatoria rispetto a quella della società,

( le azioni surrogatori sono quelle che possono essere esercitate da un soggetto diverso dal

titolare del diritto, nel nostro ordinamento, il diritto di ciascuno può essere fatto valere solo dal

titolare, il titolare di un diritto può andare dal giudice e rivendicare il proprio diritto, non ci può

essere qualcun altro che fa valere o rivendica un mio diritto, SALVO IN ALCUNI CASI, e uno di

questo è appunto L’AZIONE SURROGATORIA, lì dove la legge permette a qualcun altro di agire,

quindi rivolgersi ad un giudice, facendo valere dei diritti altrui), nel nostro caso, il socio agisce e va

dal giudice non per far valere i diritti propri, ma quelli della società.

- [3] La società deve essere chiamata in giudizio e l'atto di citazione è ad essa notificato anche in persona del

presidente del collegio sindacale.

L’atto di citazione è notificato al presidente del collegio sindacale per evitare quel conflitto di

interesse con l’amministratore che detiene la rappresentanza e che potrebbe effettuare dei

comportamenti ostativi per non far venire a conoscenza la società del fatto.

- [4] I soci che intendono promuovere l'azione nominano, a maggioranza del capitale posseduto, uno o più

rappresentanti comuni per l'esercizio dell'azione e per il compimento degli atti conseguenti.

Questa diciamo, è una norma di ordine, o di semplificazione, poiché il 20% del capitale sociale

nelle non quotate o il 2,5% nelle quotate, può essere formato da centinaia di soci, dunque si è

previsto che i soci si organizzano, e nomino un rappresentante di tutti loro, e questo soggetto

faccia tutti gli atti che sono necessari per l’esercizio dell’azione di responsabilità.

- [5] In caso di accoglimento della domanda, la società rimborsa agli attori le spese del giudizio e quelle sopportate

nell'accertamento dei fatti che il giudice non abbia posto a carico dei soccombenti o che non sia possibile recuperare a

seguito della loro escussione.

Dunque, in caso di accoglimento della domanda, (la domanda che si pone al giudice è quella di

risarcimento del danno) se il giudice alla fine del giudizio accerta che effettivamente

l’amministratore è stato inadempiente o ha commesso degli atti illeciti e che c’è stato un danno, lo

condanna a pagare somme di denaro, la condanna va a favore della società, per quanto riguarda

ad esempio le spese come “l’avvocato” del socio che ha AGITO, in un primo momento viene

pagato dal socio, successivamente gli viene rimborsata la spesa dal condannato e se questo è

impossibilitato a farlo, ci pensa la società.

Torniamo indietro all’art.2393

- [6] I soci che hanno agito possono rinunciare all'azione o transigerla; ogni corrispettivo per la rinuncia o transazione

deve andare a vantaggio della società.

- [7] Si applica all'azione prevista dal presente articolo l'ultimo comma dell'articolo precedente.

Questi ultimi due commi 6°e 7°, vogliono dire che il socio vi può rinunziare, ma la rinuncia deve

passare solo attraverso la volontà dell’assemblea con un voto non interdittivo della minoranza,

DOMANDA: E che rinuncia è allora? La risposta, è SOLO UNA RINUNCIA ALL’AZIONE, poiché, la

rinuncia al diritto spetta solo ed esclusivamente alla società, lo stesso vale per la TRANSAZIONE,

inoltre, tutto quello che viene ricavato dal socio dalla rinuncia o della transazione, deve andare

tutto alla società PERCHE’ si vuole appunto evitare che il socio possa ricattare gli amministratori

con l’azione in qualche modo gli procurino un vantaggio, li dove il vantaggio non gli spetterebbe.

Iniziamo ora l’art.2394 “Responsabilità verso i creditori sociali”

- [1] Gli amministratori rispondono verso i creditori sociali per l'inosservanza degli obblighi inerenti alla

conservazione dell'integrità del patrimonio sociale.

- [2] L'azione (2) può essere proposta dai creditori quando il patrimonio sociale risulta insufficiente al soddisfacimento

dei loro crediti.

In questa norma vi sono indicati i presupposti per il quale sorge la responsabilità degli

amministratori verso i creditori, ovvero l’inosservanza degli obblighi inerenti alla conservazione

dell’integrità del patrimonio sociale, che significa ad esempio violare la norma 2477 “ Riduzione del

capitale sociale al di sotto del limite legale”, o comunque violare norme a tutela del patrimonio che

impongo agli amministratori di non compiere scelte azzardate o gravemente pregiudizievoli per il

patrimonio della società, quindi se l’amministratore compie un operazione molto imprudente,

contraria a qualsiasi regola e principio di “corretta amministrazione”, le perdite che accumulo da

quella operazione sono fonte di responsabilità verso i creditori sociali, li dove ci stà un danno ai

creditori stessi. Le norme che riguardano l’integrità del patrimonio sociale, sono in generale, le

norme specificamente poste per la tutela del patrimonio sociale, e quelle più in generale che

riguardano la “mala gestio”. DOMANDA: Se l’amministratore dovrebbe vendere merce a 100 euro,

con un profitto di 30, ma la vende ad un altro acquirente a 90 euro abbassando quindi il suo

profitto a 20 euro, perché quell’altro acquirente gli sta antipatico, è questo un comportamento

pregiudizievole per l’integrità del patrimonio sociale? NO, perché non ho una perdita, e di

conseguenza non ho responsabilità verso i creditori.

Inoltre va ricordato, che l’azione di responsabilità fatta dai i creditori, è un diritto PROPRIO e

questo sta a significare che non sta facendo valere un diritto altrui, per cui le limitazioni di cui

parlavamo prima in caso di rinuncia o transazione non valgono.

- [3] La rinunzia all'azione da parte della società non impedisce l'esercizio dell'azione da parte dei creditori sociali. La

transazione può essere impugnata dai creditori sociali soltanto con l'azione revocatoria quando ne ricorrono gli

estremi.

Nel primo verso della norma, viene inteso che, Se la società rinuncia all’azione di responsabilità

contro gli amministratori, questo non impedisce che i creditori sociali la possono avanzare lo

stesso. Nella seconda parte viene enunciata l’azione revocatoria, essa consiste in un’azione

compiuta dai creditori per rendere INEFFICACI quegli atti che il debitore ha posto in essere a

pregiudizio dei suoi creditori. Dunque, la rinunzia da parte della società è inefficace a impedire

l’azione da parte dei creditori, la transazione però è efficace, cioè ha effetto, a meno che venga

impugnata dai credito sociali SOLTANTO attraverso l’azione revocatoria, se i creditori non si

avvolgono di questo strumento giuridico, non posso rifarsi in alcun modo con i debitori ( o

amministratori).

Nel nostro TESTO, si ritiene che questa(azione revocatori) sia un’azione surrogatoria , ma per

quanto riguarda il diverso trattamento tra rinuncia e transazione, è che la rinuncia non ha portato

nulla alla società e quindi di fatto, si fa salva la possibilità dei creditori di ottenere qualche cosa,

nella transazione poiché gli amministratori hanno pagato qualcosa alla società a questo punto

devono sentirsi tranquilli, allora se questo pagamento o accordo è fraudolento, allora i creditori

possono rimuoverlo e agire, se non è un accordo fraudolento, e quindi revocabile, i creditori non

possono fare niente.

Per quanto riguarda la PRESCRIZIONE, mentre per l’azione sociale è fissata a 5 anni e decorre

dalla “cessazione” della carica di amministratore, per l’azione dei creditori, la prescrizione è

sempre di 5 anni MA è dal “dal giorno in cui si manifesta l’insufficienza patrimoniale ” cioè dal

momento in cui, i creditori, posso avere percezione del fatto che il patrimonio della società è

inferiore all’ammontare dei loro debiti, questo momento è generalmente identificabile in un

momento particolare, ovvero dalla PUBBLICAZIONE DEL BILANCIO.

Iniziamo l’art.2394 bis “Azioni di responsabilità nelle procedure

concorsuali”

Questa è una norma dettata nel caso del Fallimento o di procedure concorsuali in generale:

- [1] In caso di fallimento, liquidazione coatta amministrativa e amministrazione straordinaria le azioni di

responsabilità previste dai precedenti articoli spettano al curatore del fallimento, al commissario liquidatore e al

commissario straordinario.

Questa norma, sempre a proposito dell’autonomia o della natura surrogatoria dell’azione dei

creditori sociali, ha un passaggio che ci getta ulteriori dubbi, ovvero nella norma viene indicato “le

azioni di responsabilità…” quindi usa il plurale, e prevede le azioni previste nei precedenti articoli.

Nel significato di questa norma invece possiamo dire che, la regole è che quando c’è il fallimento

non si distingue più tra le diverse azioni, ma l’unico soggetto legittimato ad agire è SOLO ed

esclusivamente il CURATORE, o il COMMISSIARIO LIQUIDATORE o il COMMISARIO

STRAORDINARIO.

Ora passiamo all’art.2395 “Azione individuale del socio e del terzo”

- [1] Le disposizioni dei precedenti articoli non pregiudicano il diritto al risarcimento del danno spettante al singolo

socio o al terzo che sono stati direttamente danneggiati da atti colposi o dolosi degli amministratori.

- [2] L'azione può essere esercitata entro cinque anni dal compimento dell'atto che ha pregiudicato il socio o il terzo.

In questa situazione, parliamo di un azione autonoma, del socio o del terzo, si tratta in sostanza di

un azione di carattere extra-contrattuale per danni che un socio o un terzo ha patito al suo

patrimonio dalla condotta degli amministratori, il pregiudizio che ne deriva al socio, deve essere un

pregiudizio diretto che va a intaccare il suo patrimonio personale, e non un pregiudizio indiretto

li dove la condotta dell’amministratore abbia inciso negativamente sul patrimonio sociale e quindi il

socio si trovi ad avere un quota di partecipazione di minor valore, ad esempio, “ se

l’amministratore non ha pagato le tasse, la società ha avuto un accertamento fiscale e ha dovuto

pagare le sanzioni, in questa situazione il patrimonio direttamente danneggiato è quello della

società, i soci sono danneggiati indirettamente da questo condotta, nel senso che se ci sono 3

soci che posseggono il 33% di quota ciascuno, pet un totale complessivo di 700 di valore, dopo le

sanzioni pagate il totale complessivo è sceso 500 di valore, il patrimonio danneggiato è quello

della società in quanto da 700 passa a 500, ma la quota dei soci è sempre il 33%, per cui, in

questa situazione il socio non può esercitare un azione nei confronti dell’amministratore, perché il

TITOLARE del diritto DIRETTO è la società , quindi si può far valere un altro tipo di azione che è

quella di responsabilità sociale.” un altro esempio “ pensate al caso che io sia socio di una società

che ha patrimonio di 1000, mi viene offerta la possibilità di vendere le mie azione del 33% a 500

di valore , io però controllo il bilancio disposto dagli amministratori e vedo che quest’anno il

patrimonio della società è di 2000, dunque il 33% è circa 680 e non mi conviene vendere a 500,

l’anno dopo scopro che l’amministratore ha fatto un bilancio falso , e che il patrimonio valeva 500,

QUI c’è un tema di responsabilità dell’amministratore verso la società? SI perché ha dichiarato il

falso, e il danno per la società è stato per esempio quello di avere pagato su 2000 invece che su

500, inoltre il socio ha ricevuto un pregiudizio DIRETTO che non passa per il patrimonio della

società, cioè che io potevo vendere le mie azioni a 680 e averci guadagnato perché il patrimonio

era realmente di 500, dunque gli ha fatto perdere l’affare, perciò il socio potrà esercitare un

azione individuale per richiederne il risarcimento” stesso esempio ma al contrario “ se vedo una

società che in bilancio ha un patrimonio di 2000 e mi induco a comprare azioni del 33% a 700, il

giorno dopo scopro che in realtà il patrimonio è di 200, io socio, ho ricevuto un pregiudizio

DIRETTO”

In questa situazione, come il 2°comma, l’azione individuale del socio, si PRESCRIVE, in 5 anni dal

compimento dell’atto.

Indice:

art. 2397 “Composizione del collegio sindacale”

- art. 2398 “Presidenza del collegio”

- art. 2399. “Cause di ineleggibilità e decadenza”

- art. 2400 “Nomina e cessazione dall'ufficio “

- art. 2401 “Sostituzione”

- art. 2402 “La remunerazione”

-

Oggi iniziamo ad esaminare norme che riguardano il collegio sindacale, le norme che afferiscono a

i poteri di controllo di gestione, quando parliamo di controlli, distinguiamo normalmente due aree,

un controllo sula gestione e un controllo contabile, il Collegio Sindacale è tradizionalmente indicato

come l’organo di controllo sulla gestione della società, e quindi sull’operato degli amministratori.

Questa distinzione la operiamo in ragione del fatto che con la Riforma l’uno e l’atro controllo sono

affidati a due organi diversi, da un lato il Collegio Sindacale (nel sistema tradizionale), da l’altro il

Revisore legale dei conti disciplinato oggi dal decreto legislativo 39/2010.

Alcuni riflessioni di carattere preliminare e storico: Il collegio sindacale era sempre stato l’organo di

controllo, ed era prima, l’unico organo di controllo della società, nel senso che assommava sia

compiti di controllo contabili che di controllo sulla gestione, dove di fatto però quello contabile

assorbiva più tempo ed energie del collegio sindacale. Prima della riforma c’è stato un lungo

dibattito se mantenere o meno questo collegio sindacale, perchè di fatto, si è visto che il controllo

affidato al collegio sindacale era un controllo, poco efficiente, per varie ragioni , la prima è che il

collegi sindacale era nominato dalla stessa maggioranza di soci che nominava anche gli

amministratori, aveva cioè una forte contiguità tra sindaci e amministratori, dal fatto che gli uni e gli

altri erano nominati dagli stessi soggetti, appare quindi ragionevole desumere, che il controllore,

avrà un occhio di riguardo nei confronti di quei soggetti, che chi lo ha nominato ha scelto come

amministratore, questo era quindi un primo inconveniente che riguarda la nomina, e le rispettive

indipendenze di questi soggetti. Il secondo inconveniente, era dato dal fatto che i compiti affidati al

collegio sindacale, erano compiti di controllo che dovevano controllare tutto l’operato degli

amministratori, e ciò era impossibile, soprattutto per le grandi società, dove un collegio sindacale

composto da 7 sindaci per esempio, doveva fare il controllo su tutti gli atti che venivano fatti da

parte della società in tutto il mondo, quindi sostanzialmente c’era un problema di effettività e di

efficienza dei controlli rispetto a i compiti assegnati. Si è molto discusso su questo argomento,

pensando come soluzione per il problema del CONTROLLO, o quella di eliminare il collegio

sindacale e affidando il controllo ad un soggetto esterno, o modificando i meccanismi di nomina del

collegio sindacale, sottraendoli alla stessa maggioranza che nomina gli amministratori, oppure

rimodulando i compiti del collegio in modo da renderli più incisivi e più efficienti. La prospettiva di

eliminare il collegio sindacale e assumere un soggetto esterno è una ipotesi che è stata

ACCONTONATA sulla base di una riflessione che “forse in Italia non siamo ancora pronti a questo

tipo di rivoluzione”, nel senso che la società rimane ancora un soggetto privato, dove il dominus

ultimo dell’impresa è il sempre il socio della maggioranza, l’idea cioè che ci potesse essere

qualcuno dall’esterno che potesse intromettersi negli affari societari, era un “vulnus” a quella che

era l’idea di società come fatto privato dei soci, che obiettivamente era molto forte. Per cui nella

Riforma si è deciso di mantenere questo regime privatistico di nomina del collegio sindacale e

fondamentalmente di mantenerlo sempre in capo all’assemblea e cioè agli stessi soggetti che

nominano gli amministratori, si è pensato però di risolvere il problema dell’efficienza del collegio

sindacale attraverso altre strade, in particolare due, la prima, di SEPARARE il controllo contabile

da quello della gestione, dall’altro di affidare e rivalutare i profili di INDIPENDENZA dei sindaci

rispetto alla società, cosi come, affidare ad un soggetto esterno, ma pur sempre di nomina

assembleare, la revisione legale dei conti e quindi quello che del controllo contabile, anche qui

cercando id mantenere un ruolo di indipendenza, quale è stato il risultato?  il risultato è stato che

noi OGGI abbiamo un sistema tradizionale, un sistema di controlli che tendenzialmente distingue, il

controllo sulla gestione, e quindi su gli atti degli amministratori, e sui comportamenti degli

amministratori, poi un controllo contabile affidato a un Revisore esterno, così facendo, si è pensato

che limitando i compiti dei sindaci si possano concentrare di più nel loro lavoro di controllo, mentre

il controllo contabile affidato un soggetto esterno, potesse avere una migliore efficacia

naturalmente incrociando i controlli (di gestione e contabile), si potesse avere una migliore visione

della gestione societaria, e quindi un maggiore efficienza di questo sistema di controllo. Questo

vale ovviamente per il modello tradizionale, in quello dualistico e monistico ci sono alcune

variazioni.

Questo sistema ha però portato un aggravio dei costi, poiché oltre che il collegio ora ci troviamo a

pagare anche un Revisore, questo problema si è avvertito non tanto per le grandi società, ma per

quelle più piccole, per le quali appunto si è scelto di permettere, alle società che non superino

determinate soglie dimensionali, di concentrare nel collegio sindacale ANCHE il controllo contabile,

per cui la società se non eccede certe dimensioni PUO’ scegliere che controllo contabile e

controllo sulla gestione vengano tutte affidate al collegio sindacale, e quindi non vi è il revisore

esterno. La presunzione sta nel fatto che, una società di più piccole dimensione, avrà una mole di

lavoro che un organo solo riuscirebbe a tenere sotto controllo.

ANDIAMO ORA AD ESAMINARE L’ART.2397 “Composizione del

collegio”

- [1] Il collegio sindacale si compone di tre o cinque membri effettivi, soci o non soci. Devono inoltre essere nominati

due sindaci supplenti.

- [2] Almeno un membro effettivo ed uno supplente devono essere scelti tra i revisori legali iscritti nell'apposito

registro. I restanti membri, se non iscritti in tale registro, devono essere scelti fra gli iscritti negli albi professionali

individuati con decreto del Ministro della giustizia, o fra i professori universitari di ruolo, in materie economiche o

giuridiche.

Questo tipo di norma(1°comma) trova per le società quotate trova una differenza, perché si parla di

un minimo 3 e un si parla di un massimo, per di più mentre per le società chiuse (non quotate), il

numero standard, o 3 o 5, per le quotate può essere da 3 in su, anche pari, quindi 4,6,7,8 ecc., la

differente scelta del legislatore di aprire alla autonomia statutaria per le società quotate, e invece

mantenere un posizione rigida per le società non quotate, si giustifica presumibilmente per il fatto

che nelle società quotate il controllo sulla gestione può essere modulato quanto al numero delle

persone necessarie, in ragione della dimensione della società, della concreta articolazione, cioè se

una società ha una distribuzione su più paesi, o ha una attività molto concentrata, per cui si lascia

alla società di trovare una composizione del collegio come numero, più conforme a quelle che

sono i suoi interessi obietti di controllo, quando parliamo di società non quotate, parliamo

normalmente di società di dimensioni più ridotte, e quindi si è voluto mantenere lo standard 3 o 5,

senza discrezionalità appunto, e senza che il numero possa crescere ulteriormente, anche perché

poi un organo eccessivamente numeroso, potrebbe creare altri problemi sotto il profilo della

celerità della funzione, altra sottolineatura da fare, nelle società quotate ci può essere un numero

pari, perché è previsto che il voto del presidente sia un voto determinante, (quindi in caso di

votazione pari, vince la delibera chi ha il voto favorevole del presidente), nelle società NON

quotate questo ruolo di prevalenza del Presidente non è riconosciuto.

Inoltre la norma ci dice, “più due supplenti…”, poiché si è voluto garantire all’organo di controllo

una assoluta continuità nell’operato e quindi la possibilità di avvalersi di sostituti, di supplenti, lì

dove uno o due sindaci vengano meno.

Con il 2°comma della norma si è cercato di affidare l’efficacia del controllo a dei particolari requisiti

professionali che devono avere i membri del collegio, requisiti che consistono molto banalmente

nell’essere iscritto nell’apposito registro dei Revisore legale dei conti, per almeno un membro, e gli

altri due, devono essere o professori di ruolo in materie economiche o giuridiche, o altri iscritti in

albi specificati dal Ministero della giustizia.

Va detto, che è vero che al collegio sindacale sono sottratti i compiti di revisione contabile, ma la

verifica contabile resta comunque un elemento imprescindibile per opere un controllo sulla

gestione. Per questo motivo, almeno un sindaco deve essere un soggetto che abbia competenze

professionali accertate di revisore legale dei conti, quindi deve essere iscritto nel relativo albo.

Quando però la società si avvale di quella regola particolare, che è la possibilità di concentrare sul

collegio sindacale, sia il controllo legale dei conti (contabile), sia il controllo sulla gestione, in

questo caso la norma prevede che TUTTI i sindaci debbano essere iscritti nell’albo dei Revisori

legali dei Conti.

Art. 2398 “Presidenza del collegio”

- [1] Il presidente del collegio sindacale è nominato dall'assemblea.

Va aggiunto, che nelle società quotate le legge ha demandato alla assemblea, e allo statuto, di

identificare i criteri per la nomina del Presidente, diversamente per quanto riguarda la nomina del

Presidente del CDA, viene nominato dall’assemblea o in mancanza di indicazioni statutarie è eletto

dagli stessi consiglieri nella prima riunione del CDA.

C’è ancora un’altra cosa da dire, che nel caso di società pubbliche¸ cioè controllate dallo Stato, il

Presidente l’assume il sindaco nominato dallo Stato o dall’ente pubblico. La nomina del sindaco la

fa, l’assemblea ordinaria, come la nomina del Presidente.

Art. 2400 “Nomina e cessazione dall'ufficio “

- [1] I sindaci sono nominati per la prima volta nell'atto costitutivo e successivamente dall'assemblea, salvo il disposto

degli articoli 2351, 2449 e 2450 . Essi restano in carica per tre esercizi, e scadono alla data dell'assemblea convocata

per l'approvazione del bilancio relativo al terzo esercizio della carica. La cessazione dei sindaci per scadenza del

termine ha effetto dal momento in cui il collegio è stato ricostituito.

Questa norma ci dice tre cose, la prima è da chi vengono nominati, ovvero nell’atto costitutivo e

successivamente dall’assemblea, salvo il disposto degli articoli 2352, 2449 e 2450, che vanno a

disciplinare quei casi particolari in cui le società sono partecipate allo Stato o a Enti Pubblici, dove

è possibile prevedere la nomina di uno o più sindaci affidate ad essi (Stato o Ente pubblico), come

può accadere anche per gli amministratori, quindi ci può essere una riserva a favore di certi

soggetti nella nomina di uno o più sindaci, va detto che per le società quotate, MA potrebbe essere

un criterio compatibile anche per le non quotate, e cioè che, si può riservare la nomina del collegio

sindacale o di un sindaco o più sindaci, alla minoranza, e quindi lo Statuto può prevedere che uno

o più sindaci siano espressione della minoranza, questo tipo di nomina, NON è extra-assembleare,

è sempre l’assemblea che li nomina, ma li nomina scegliendoli tra quelli designati dalla minoranza,

quindi il meccanismo di nomina e di elezione, che cerca di tutelare e privilegiare la minoranza, ad

esempio “lo Statuto nelle società quotate potrebbe sancire che il Presidente è il sindaco più

anziano nominato dalla minoranza”.

La seconda regola che ci dice la norma, è quanto durano in carica i sindaci, ovvero per 3 esercizi,

con la scadenza alla data dell’assemblea convocata per l’approvazione del bilancio.

La terza regola, che è anche conforme a quella vista per gli amministratori, ovvero, che la

cessazione dei sindaci non è condizionata dal tempo, nel senso che non ci può essere neanche un

momento in cui la società resti senza organo di controllo. Questo periodo, che va dalla scadenza

del termine alla sostituzione è un periodo di PROROGAZIO, cioè in cui il termine della durata della

carica, viene prorogata fino alla SOSTITUZIONE.

- [2] I sindaci possono essere revocati solo per giusta causa. La deliberazione di revoca deve essere approvata con

decreto dal tribunale, sentito l'interessato.

La norma qui ci parla di “come” si revocano i sindaci, e introduce una regola procedimentale molto

particolare, ovvero i sindaci possono essere revocati SOLO per giusta causa, Perché? Perché, i

sindaci sono indipendenti, nel senso che non possono essere condizionati nel loro lavoro di

l’art.2402 “La remunerazione”

controllo. Inoltre, facendo un collegamento con (-

[1] La retribuzione annuale dei sindaci, se non è stabilita nello statuto, deve essere determinata dalla assemblea

La norma ci dice che la retribuzione

all'atto della nomina (2) per l'intero periodo di durata del loro ufficio.).

deve essere stabilita nello statuto, e non può essere modificata per l’intero periodo di durata del

loro ufficio. Quindi, queste due norme (art.2400 2°comma e 2402) vanno di pari passo, e voglio

tutelare l’indipendenza del sindaco. Va detto in aggiunta, che anche per la revoca per giusta

causa, il meccanismo non è come per gli amministratori, per cui l’assemblea vota e gli

amministratori cessano, qui è previsto un meccanismo procedimentale più complesso, dove, una

volta che l’assemblea ha deciso che c’è una giusta causa di revoca dei sindaci, non basta la

deliberazione per mandarli via, ma vie è necessaria anche la verifica del Tribunale.

- [3] La nomina dei sindaci, con l'indicazione per ciascuno di essi del cognome e del nome, del luogo e della data di

nascita e del domicilio, e la cessazione dall'ufficio devono essere iscritte, a cura degli amministratori, nel registro delle

imprese nel termine di trenta giorni.

Questa è una norma di pubblicità, che assoggetta la pubblicità legale nel Registro delle Imprese, la

nomina e la cessazione della carica dei sindaci.

- [4] Al momento della nomina dei sindaci e prima dell'accettazione dell'incarico, sono resi noti all'assemblea gli

incarichi di amministrazione e di controllo da essi ricoperti presso altre società.

(spiegazione di questo comma nel seguito) all’art. 2399. “Cause di

Prima di esaminare questa causa, torniamo indietro

ineleggibilità e decadenza”

- [1] Non possono essere eletti alla carica di sindaco e, se eletti, decadono dall'ufficio:

a) coloro che si trovano nelle condizioni previste dall'articolo 2382;

b) il coniuge, i parenti e gli affini entro il quarto grado degli amministratori della società, gli amministratori, il

coniuge, i parenti e gli affini entro il quarto grado degli amministratori delle società da questa controllate, delle

società che la controllano e di quelle sottoposte a comune controllo;

c) coloro che sono legati alla società o alle società da questa controllate o alle società che la controllano o a quelle

sottoposte a comune controllo da un rapporto di lavoro o da un rapporto continuativo di consulenza o di prestazione

d'opera retribuita, ovvero da altri rapporti di natura patrimoniale che ne compromettano l'indipendenza.

Si cerca con questa norma di trovare dei requisiti di indipendenza dei sindaci, per garantire

l’operato dei soggetti che assumono questa carica sia un operato corretto e INDIPENDENTE, da

quelle che possono essere le pressioni o condizionamenti che arrivano dalla società, dai soci, e

dagli amministratori, di delineano tre gruppi di cause ineleggibilità o decadenza, valgono anche i

discorsi fatti per gli amministratori, decadenza solo SE si scopre il venir meno di queste cause,

altrimenti parliamo di ineleggibilità, e quindi nullità della nomina, se il requisito è mancante sin

dall’inizio, esempio “se io sono il marito dell’amministratrice, prima della nomina, sono già

ineleggibile, quindi la mia nomina è NULLA”, “ se io mio sposo con l’amministratrice, dopo che

sono stato nominato, questa è una causa di decadenza, perché viene meno uno dei requisiti di

INDIPENDENZA, previsto dal 2399, ma successivamente alla mia nomina”.

Il primo gruppo dei requisiti, lettera a), fa riferimento agli stessi requisiti previsti per gli

amministratori, e sono l’interdetto, l’inabilitato, il fallito o chi è stato condannato ad una pena che

porta l’interdizione dai pubblici uffici (art.2382).

Il secondo gruppo, lettera b), fa riferimento al rapporto di parentela con gli amministratori della

società, oppure degli amministratori della società da questa controllate, oppure delle controllanti e

quelle sottoposte a comune controllo.

il terzo gruppo di requisiti di indipendenza, lettera c), fa riferimento al rapporto di natura

patrimoniale, ovvero, “non è eleggibile sindaco, chi è stato consulente in modo continuativo,

dipendente, collaboratore con rapporto di lavoro autonomo non occasionale, ma Perché?”, perché

fondamentalmente il soggetto in questo caso ha avuto già un rapporto di tipo patrimoniale con la

società, ma la norma specifica che, non si fa riferimento a TUTTI i rapporti patrimoniali, “ma a

quelli che ne compromettono l’indipendenza”, per quanto riguarda la prestazione d’opera retribuita,

ci deve essere cioè una attività significativa, di carattere autonomo, poi c’è una norma di

conclusione che appunto specifica il fatto che è causa di ineleggibilità, qualunque tipologia di

relazione patrimoniale, che ne comprometta l’indipendenza, cioè non solo un rapporto di carattere

professionale o di lavoro, ma qualsiasi altra relazione economica, ad esempio, “se io sono un

soggetto che ha preso in affitto dalla società, un appartamento, posso essere accusato di non

essere indipendente? No, perché la norma non dice qualunque tipologia di rapporto patrimoniale,

ma solo quella che ne comprometta l’indipendenza.”

- [2] La cancellazione o la sospensione dal registro dei revisori legali e delle società di revisione legale e la perdita dei

requisiti previsti dall'ultimo comma dell'articolo 2397 sono causa di decadenza dall'ufficio di sindaco.

Questa norma fa riferimento al caso in cui, se sono Revisore, nominato sindaco, e

successivamente vengo cancellato dall’albo, questa è una causa di decadenza. Cosi come, sono

causa di decadenza, il venir meno dei requisiti del 2397, e cioè, sono un revisore legale ma sono

un docente universitario, e vengo nominato in forza di docente universitario, se cesso di essere

docente universitario decado dalla carica di sindaco.

- [3] Lo statuto può prevedere altre cause di ineleggibilità o decadenza, nonché cause di incompatibilità e limiti e

criteri per il cumulo degli incarichi.

Lo scopo di queste norma, è dire: “ io legislatore, sto ponendo dei requisiti di indipendenza

standard, rispetto a i quali, tu società, puoi anche innalzarli, questo innalzamento lo può fare

innanzitutto lo Statuto, che può prevedere altre cause di ineleggibilità, quindi può stabilire criteri

ulteriori per escludere dai soggetti che possono assumere la carica dei sindaci altre categorie di

persone, quindi può prevedere cause di ineleggibilità o incompatibilità, e può anche prevedere

limiti e criteri per il cumulo degli incarichi, il quale ci fa intendere, che la società abbia una

preferenza a che il soggetto incaricato di fare il sindaco, sia il più presente possibile all’interno

società, per una migliore efficienza della sua attività di controllo.”

Il collegamento di questa norma va fatto in parte con l’ultimo comma dell’art. 2400, il quale dice <<

“ Al momento della nomina dei sindaci e prima dell'accettazione dell'incarico, sono resi noti all'assemblea gli incarichi

la relazione di queste norme (2399

di amministrazione e di controllo da essi ricoperti presso altre società” >>,

terzo comma, 2400 quarto comma), è data dal fatto che oggi si cerca di porre l’attenzione, o si

lascia alla società di porre l’attenzione, anche su una possibile ESIGIBILITA’ ed EFFETTIVITA’

dell’attività di Controllo, cioè si dice << alla società devo mettere in condizione di, verificare ex-

ante, che il controllo che sarà fatto, sarà un controllo efficiente, questo lo posso fare, attraverso

una serie di “paletti” e di limiti, che posso inserire nello Statuto, ma che posso anche valutare, AL

MOMENTO in cui nomino il sindaco, indipendentemente dal fatto che li ho previsti o no nello

Statuto, oppure, benché io(società) abbia previsto dei limiti nello Statuto, posso ESIGERNE, in

quel particolare momento, di più, e quindi voler pretendere che sia un IMPEGNO maggiore, e

quindi, escludere determinate situazione che non mi stanno bene>>

Passiamo all’art.2401 “Sostituzione” che nel nostro Testo non è commentato,

ma noi lo leggiamo comunque:

Sostituzione

- [1] In caso di morte, di rinunzia o di decadenza di un sindaco, subentrano i supplenti in ordine di età, nel rispetto

dell'articolo 2397, secondo comma. I nuovi sindaci restano in carica fino alla prossima assemblea, la quale deve

provvedere alla nomina dei sindaci effettivi e supplenti necessari per l'integrazione del collegio, nel rispetto

dell'articolo 2397, secondo comma. I nuovi nominati scadono insieme con quelli in carica. In caso di sostituzione del

presidente, la presidenza è assunta fino alla prossima assemblea dal sindaco più anziano.

Quindi, come si effettua la sostituzione dei SINDACI, in caso venga meno per qualsiasi causa,

morte, rinunzia o decadenza un sindaco? Le regole sono un po' articolate cioè, ci viene data una

prima risposta, ovvero quando si verificano una di queste cause, morte o rinunzia o decadenza,

( non la revoca chiaramente, per le stesse ragioni per cui abbiamo visto che non vale neanche

l’ipotesi di sostituzione nel caso di revoca agli amministratori) avviene un meccanismo si

sostituzione automatico, che fa subentrare il SUPLLENTE, fin quando possibile, con un criterio di

anzianità, nel rispetto dell’art.2397 secondo comma, che sta a significare che indipendentemente

dalla età, bisogna prima badare a un criterio di professionalità, e poi in caso in cui non ricorra

questo tipo di necessità si va al criterio di anzianità. Cosa accade dopo che è subentrato il

Supplente? Il supplente, resta in carica fino alla prossima assemblea, l’assemblea deve

provvedere alla sostituzione, il nuovo sindaco che va a sostituire quello venuto meno, resta in

carica insieme agli altri sindaci, fino alla scadenza naturale dell’intero collegio, quindi, QUI NON

C’E’ un meccanismo di scadenza ASINCRONICA (riferimento agli amministratori, dove c’era la

citazione << salvo che lo statuto non preveda differentemente>>). Naturalmente, se l’assemblea

conferma come titolare il sindaco supplente che è subentrato, si deve nominare UN ALTRO

SUPPLENTE. In caso di sostituzione del presidente, la presidenza è assunta fino alla prossima

assemblea dal sindaco più anziano, si nota qui, che anche in questo caso non è permesso al

Collegio Sindacale, di eleggere il Presidente, perché o è previsto dallo Statuto o è nomina

dall’Assemblea, ma i sindaci non possono eleggere il loro presidente.

- [2] Se con i sindaci supplenti non si completa il collegio sindacale, deve essere convocata l'assemblea perché

provveda all'integrazione del collegio medesimo.

Qui si fa riferimento all’ipotesi che se in un collegio sindacale sono 5 sindaci e ne vengono meno 3,

ma i supplenti sono solo 2, due vengono rimpiazzati, ma se non ci si fa a rimpiazzare l’intero

collegio con i supplenti, quindi sono più di due o più dei supplenti disponibili, in questo caso, non

c’è COOPTAZIONE, ma bisogna immediatamente convocare un’assemblea che nomina i sostituti.

LEZIONE 15 NOVEMBRE, L’ART.2403 “Doveri del Collegio

Sindacale” e l’art.2403 bis “Poteri del Collegio Sindacale”

Con queste norme il Legislatore ha cercato di dare, due norme di riferimento, in cui, da una parte

ha detto cosa “deve” fare il collegio sindacale, e dell’altra ha detto quali sono gli strumenti o cosa

“può” fare il collegio sindacale per adempiere a questo dovere di CONTROLLO. La distinzione tra

quello che è il dovere, e quello che è il potere, è una distinzione che non è poi così netta, nel

senso che, posto che il 2403 ci indica quale è il ruolo del collegio sindacale nel sistema di

Governance della società, va detto che, non riusciamo a distinguere quello che è un dovere da

quello che è un potere, poiché, come vedremo, quelli che noi chiamiamo poteri, più che poteri,

dovrebbero essere qualificati come strumenti a disposizione del collegio sindacale, o strumenti

conoscitivi o di indagine da parte del collegio sindacale, perché più che poteri anche quelli sono

dei doveri, voglio dire che, il collegio sindacale, lì dove può porre in essere determinati

atteggiamenti, per acquisire informazioni o per operare il Controllo che gli è demandato, nel

momento in ci la legge dice che può fare certe cose, non vuole che a sua “discrezionalità” può farlo

o non può farlo, quindi se al collegio sindacale è dato uno strumento conoscitivo, quello strumento

è un potere, nel senso che è un elemento a disposizione del collegio sindacale da utilizzare per

conoscere, ma è un dovere del collegio sindacale attivarsi con quello strumento conoscitivo per

acquisire informazioni, non è che io “posso fare qualcosa, ma decido di non farla, altrimenti risulti

inadempiente”. Inoltre, come vedremo questi strumenti conoscitivi, non si esauriscono con il 2403

bis, ma in diverse norme, troviamo altri, e anche altrettanto strumenti conoscitivi, o poteri del

collegio sindacale.

Come seconda premessa introduttiva, va detto che, rispetto al dovere principale del collegio

sindacale, cioè quello di controllo, era sorto, un grossa problematica, su un dibattito, sull’effettività

di questo ruolo, perché il controllo che si chiedeva al collegio sindacale è un controllo, nel sistema

PRE-RIFORMA, che di fatto, era difficilmente esperibile (che è possibile attuare, che vale la pena

di tentare in modo completo) in modo completo ed esaustivo, lì dove il collegio sindacale

innanzitutto si limitava e impiegava la maggior parte delle energie e del tempo al controllo

contabile, dall’altro operava un controllo sulla gestione di carattere a campione, verificava certi atti

e cercava più o meno di vedere che tutto fosse in regola, è chiaro che, verificare un certo numero

di atti restavano NON controllati tutti gli altri atti sul quale non avevano messo attenzione, ma

altrettanto impossibile, ipotizzare che il collegio sindacale potesse controllare tutti gli atti del CDA,

per questioni di tempo e dimensione di una società e di ragionevolezza del controllo; si finiva

perciò, di addossare al collegio sindacale una responsabilità eccedente la ragionevolezza, perché

è chiaro. Lì dove si scopriva dopo, che qualcosa che avevano fatto gli amministratori NON era

corretto, legittimo, si diceva all’amministratore che aveva compiuto un atto contrario alla legge o

allo Statuto, e quindi c’è la responsabilità degli amministratori, e poi si andava dal sindaco, e si

diceva “ma scusa tu non hai controllato”, e lui diceva “si, io ho controllato, questo e quest’altro, ma

quello non l’ho controllato”, per cui veniva anche il sindaco accusato, per omesso controllo. Di

fatto, veniva ribaltato sul collegio sindacale qualunque problematica di inadempimento o illecito

compiuto dagli amministratori, posto che, il fatto che avessero compiuto questo atto illecito e non

c’è stato una reazione tempestiva della società, nel collegio sindacale, era indice che il collegio

sindacale non aveva controllato, o se aveva controllato lo aveva fatto male, di conseguenza il

collegio sindacale era chiamato a rispondere in quanto inadempiente, questo era quindi il

PROBLEMA che c’era, rispetto a ciò, la RIFORMA, ha cercato di dare una risposta in due modi:

- Il primo modo, separando il controllo GESTIONALE dal controllo CONTABILE, nel senso

che il collegio sindacale si occupa del controllo sulla gestione, mentre il controllo contabile

è affidato ad un Revisore legale dei conti esterno, salvo casi in cui le dimensioni della

società permettono o giustificano un cumulo dei due ruoli in capo al collegio sindacale.

- Il secondo modo che ha assunto la Riforma, è quello di ridisegnare il ruolo del collegio

sindacale, che dà controllo, si passa a un sistema di vigilanza, che permette di avere una

visione completa, non su i singoli atti, ma su quello che accade in ogni momento.

- [1] Il collegio sindacale vigila sull'osservanza della legge e dello statuto, sul rispetto dei principi di corretta

amministrazione ed in particolare sull'adeguatezza dell'assetto organizzativo, amministrativo e contabile adottato dalla

società sul suo concreto funzionamento. (2)

Innanzitutto domandiamoci, (Cosa deve fare il Collegio Sindacale? Quale è il dovere principale dei

Sindaci?), poi, secondo voi, vigilare è diverso da controllare? La differenza sta nel fatto che

l’attività di controllo è fatta ex-post, mentre la vigilanza è intesa come far sì che il fatto non

accada (quindi ex-ante ) , naturalmente questo presuppone che vi siano delle misure preventive

volte ad evitare che il fatto sussista. In tal caso, qualora ci fosse sia una vigilanza che misure

preventive adeguate, se il fatto illecito fosse compiuto ugualmente, il sindaco non può essere

ritenuto responsabile. Questo è il tema della Riforma, quindi, quando il Legislatore ci dice che il

Collegio Sindacale “vigila”, ci vuole dire che è un ruolo non di “controllo”, ma è un ruolo che

presuppone in primo luogo, un’attività svolta di monitoraggio, osservazione, di ciò che accade nella

società, non alla fine, ma in ogni momento, si deve preoccupare di capire cosa sta succedendo?

Fammi vedere, fammi capire, fammi intromettere nel processo gestionale degli amministratori.

Quindi, se io “vigilo”, riesco ad avere una valutazione dei processi, e quindi capire se c’è qualcosa

che non funziona, inoltre, il concetto di vigilanza, non è un concetto di controllo, è un concetto di

verifica, di osservazione completo, non sui SINGOLI atti, ma su quello che ACCADE. In sostanza,

il dovere del Collegio Sindacale è quello di vigilanza, non è più un dovere di controllo.

Ma su cosa deve “vigilare” il Collegio Sindacale? Ce lo dice esattamente l’art.2403, ovvero, 1)

sull’osservanza della legge e dello Statuto, che significa che devono vigilare che gli

amministratori con i loro comportamenti sia di carattere gestionale che organizzativo

(organizzativo è inteso come ad esempio che sia rispettato il tempo per le convocazioni

assembleari ecc.), rispettino la legge e lo Statuto, va anche detto però, che tra le norme di legge,

che riguardano gli amministratori, c’è anche la norma che impone agli amministratori di adempiere,

gestire la società, quindi compiere atti necessari al compimento dell’oggetto sociale, con la

DILIGENZA richiesta dalla natura dell’incarico e dalle loro specifiche competenze, che sta a

significare, che anch’esso è un dovere di legge, ma questo significa aprire un dubbio, che significa

a questo proposito, “vigilare sul rispetto della legge da parte dei sindaci”, perché controllare il

rispetto della legge sulla convocazione dell’assemblea è semplice ad esempio, sono 120 giorni,

scade il 30 aprile, se la convochi entro il 29 aprile va bene, se la fai il 1 marzo, hai violato la legge,

MA come faccio a misurare il criterio di vigilanza su una norma di legge che riguarda l’ATTIVITA’

GESTORIA degli amministratori? Il tema è cioè, i sindaci si devono fermare a vedere se è

osservata la legge puntualmente e basta, quindi un controllo di legalità formale, o possono

sindacare nel MERITO delle scelte degli amministratori ritenendo che non sono conformi ad un

criterio di Diligenza? La risposta è NO, per quella che viene definita la regola del “BUSINESS

JUDGMENT RULE”, la regola dell’insindacabilità dei giudizi di merito operati nell’ambito della

gestione societaria. Ciò non toglie però, che tra un controllo di legalità formale e un controllo di

merito, esiste un elemento intermedio, uno step intermedio che potremmo definire un controllo di

legalità sostanziale, dove cioè il criterio del rispetto della legge deve essere riguardato non sul

contenuto del comportamento degli amministratori, quanto alle scelte gestionali, MA sul METODO

e sulla DILIGENZA riposta nell’adottare quella decisione. 2) Sull’osservanza del rispetto dei

principi di corretta amministrazione, questi tipi di principi non elencati in qualche testo, ma si

tratta di una serie di regole che possono identificarsi, in quei canoni di BUONA

AMMINISTRAZIONE, che presuppongono un AGIRE RAZIONALE, un AGIRE PRUDENTE, un

AGIRE INFORMATO, quindi questi principi, sono tutte quelle regole che sono insite e condivise da

una socialità in relazione al fatto che l’agire dell’amministratore, sia un agire coerente con una

buona amministrazione. Nell’ambito di questa valutazione dei principi di corretta amministrazione,

il 2403 pone un ulteriore “precisazione”, dice << “in particolare sull'adeguatezza dell'assetto

organizzativo, amministrativo e contabile adottato dalla società sul suo concreto funzionamento”>>

, questa frase, che avevamo trovato nell’art. 2381 a proposito degli organi DELEGATI, che diceva

appunto nel 5°comma che << “Gli organi delegati curano che l'assetto organizzativo, amministrativo e contabile

sia adeguato alla natura e alle dimensioni dell'impresa e riferiscono al consiglio di amministrazione e al collegio

sindacale, con la periodicità fissata dallo statuto e in ogni caso almeno ogni sei mesi, sul generale andamento della

gestione e sulla sua prevedibile evoluzione nonché sulle operazioni di maggior rilievo, per le loro dimensioni o

ritornando un attimo alle prime lezioni,

caratteristiche, effettuate dalla società e dalle sue controllate”>>

allora, ( Cosa è un assetto organizzativo, amministrativo e contabile? Dicemmo, che è

l’insieme delle regole delle procedure e delle strutture organizzative, volte a consentire

l’identificazione, la misurazione, la gestione e il monitoraggio dei principali rischi, questa è una

definizione che troviamo nel codice di autodisciplina all’art.7, la persona che mette in piedi tutto

questo assetto è l’amministrato DELEGATO, su questo assetto cosa fanno i DELEGANTI?

Valutano l’adeguatezza di questo assetto, quindi, all’A.D. viene dato il compito di fare questo

assetto, all’CDA di valutarne l’adeguatezza, e al Collegio Sindacale di vigilare sull’adeguatezza e

sul concreto funzionamento, significa che, una volta fatto quest’assetto, se poi all’effettivo non

viene rispettato non va bene, di conseguenza il Collegio sindacale , deve vigilare innanzitutto che

quello che ha fatto l’A.D. sia effettivamente adeguato, quindi che sia in grado di prevenire rischi, di

valutarli adeguatamente e di fare emergere tempestivamente eventuali irregolarità. ) .

Il Collegio Sindacale ha oggi spostato il suo ruolo, da un dovere di controllo puro e semplice, a dun

dovere di vigilanza, il che significa spostare l’attenzione da una verifica ex-post dei singoli atti, a

un’attività di monitoraggio continuo e costante sull’operato degli amministratori e in generale

sull’attività della società, questa attività di monitoraggio, non si concentra tanto su singoli atti, ma si

appunta soprattutto sull’assetto organizzativo, amministrativo e contabile della società, e cioè su

quell’insieme di regole che devono essere predisposte dagli amministratori, in particolare dall’A.D.

e controllate dai DELEGANTI, a che appunto, l’attività possa ritenersi corretta, e quindi possano

essere sempre rispettati i “principi di corretta amministrazione”, cioè quei doveri di diligenza che

sono imposti agli amministratori nelle scelte gestionali.

DOMANDA: Quale è la differenza tra il ruolo di vigilanza del Collegio Sindacale e il ruolo di

valutazione del CDA delegante? (perché si potrebbe dire, se il sistema lo ha fatto il delegato, e lo

deve controllare il CDA delegante, e poi lo deve anche controllare il collegio sindacale, che

facciamo duplichiamo le attività valutative?? La risposta è, in parte SI, e in parte No, nel senso che

al CDA delegante, spetta un compito di valutazione dell’adeguatezza, in maniera sia ex-ante che

ex-post, e naturalmente di verificare anche che sia effettivamente rispettato questo assetto, ma la

differenza è che, mentre al CDA questo tipo di verifica e valutazione, impone di impartire direttive

vincolanti per l’A.D., per correggere eventuali mal-funzionamenti, e se il CDA non lo fa ne è

responsabile, al Collegio sindacale invece è dato il compito di verificare e valutare, ma quado si

accorge che tale assetto non funziona, DEVE andare al CDA per comunicargli di “attivarsi” per

l’adeguamento dell’assetto, SE il CDA non attiva per adeguarlo, vi è una violazione della legge,

ovvero, viene violato l’art.2381 che dice che gli amministratori devono costruire un assetto

amministrativo adeguato , e allora, il ruolo del Collegio Sindacale si sovrappone a quello del

CDA? Abbiamo visto che in parte SI)

- [2] Esercita inoltre il controllo contabile nel caso previsto dall'articolo 2409-bis, terzo comma. (3)

In questo secondo comma, è come dicevamo prima, il cumulo dei ruoli del collegio sindacale,

qualora la dimensione della società lo permetta.

Come ultima notazione possiamo dire che questa norma riprende un’analoga norma che è il 149

del TUF, che era stata già introdotta nelle società quotate proprio per adeguare il sistema di

controllo a una dimensione della società che rendeva totalmente inesigibile per i sindaci un

controllo analitico sugli atti, questa stessa norma è stata dettata nel 1998 con il TUF per le società

quotate, oggi ha trovato recepimento nel codice civile ed è estesa a tutte le società, anche non

quotate.

Indice:

art. 2403 bis “Poteri del Collegio Sindacale”

- art. 2404 “Riunioni e deliberazioni del consiglio”

- art. 2405 “Intervento alle adunanze del consiglio di amministrazione e alle

- assemblee”

I poteri dei sindaci li distinguiamo in due categorie, “poteri conoscitivi” e “poteri reattivi”, nell’ambito

dei quali annoveriamo una serie di poteri o strumenti dei sindaci, per quanto riguarda quelli

conoscitivi per acquisire notizie o informazioni per conoscere l’operato degli amministratori, per

quanto riguarda i “reattivi”, sono quei strumenti che i sindaci possono adottare per reagire quando

si accorgono che vi sono delle irregolarità nella gestione o nella condotta degli amministratori, nel

2403 bis si parla dei “poteri del collegio sindacale” ma, vi anticipo già da adesso, che non è

esaustivo, nel senso che, una serie di altri poteri del collegio sindacale, li troviamo in molte altre

norme, sia sotto il profilo dei poteri conoscitivi, sia sotto il profilo di quelli reattivi.

Art.2403 bis “Poteri del Collegio Sindacale”

- [1] I sindaci possono in qualsiasi momento procedere, anche individualmente, ad atti di ispezione e di controllo.

Da qui partiamo per capire il funzionamento del collegio sindacale, perché quando noi parliamo di

organo collegiale, facciamo sempre riferimento ai poteri dell’organo, non dei singoli, qui invece

vediamo che ci sono dei poteri, che sono riconosciuti all’organo, e che quindi vanno esercitati

collegialmente da parte dei sindaci, nel senso che, la decisione di utilizzare un determinato

strumento, un determinato potere, deve essere oggetto di una decisione secondo i criteri

dell’organo, quindi riunione, discussione e deliberazione a maggioranza, altri poteri invece,

possono essere usati da ciascun sindaco senza la necessità di passare un deliberato dell’organo,

quindi il primo potere come vediamo è quello di compiere atti ispezione e controllo, e questo è un

potere, forse l’unico nell’ambito delle società non quotate, che i sindaci hanno anche

individualmente, quindi cosa sono gli atti di ispezione e controllo? Sono qualunque atto, con

valenza conoscitiva, di indagine, intesa ad apprendere notizie dall’organo amministrativo o da altre

strutture societarie, in ordine a determinati fatti, significa cioè che i sindaci, ciascun sindaco, in

qualsiasi momento, senza nessuna preventiva autorizzazione o deliberazione dell’organo, può,

presentarsi in società e chiedere di visionare determinati documenti, può chiedere di avere

determinate informazioni, può chiedere di acquisire notizie o altri documenti per procedere al

controllo, quindi atti di ispezione e controllo, sono genericamente tutti quegli atti che permettono al

sindaco di acquisire notizie dagli amministratori, o da qualunque altro soggetto che appartiene alla

società, quindi da dipendenti, agenti, da chiunque appunto è incardinato nell’organigramma

societario. In quest’ottica, qui capite che si tratta di poteri-doveri, nel senso che un dovere di

diligenza del sindaco nello svolgimento della sua attività di vigilanza, presuppone il dovere di

acquisire informazioni. Tra l’altro il meccanismo del riconoscimento al sindaco del “potere

individuale”, è maggiormente funzionale a quel potere di vigilanza, che presuppone un attività

continuativa di verifica e monitoraggio sull’operato degli amministratori, si permette così al collegio

sindacale, a ciascun sindaco, di andare in qualsiasi momento, e quindi anche frazionati in società

e ciascuno acquisisce notizie e informazioni e dati interessanti, qui vale la pensa sottolineare due

aspetti importanti, il primo che appare rilevante, il fatto che tra i requisiti dei sindaci, ci sono dei

requisiti di professionalità che possono essere variabili, dal professore universitario al

commercialista, è chiaro quindi, che la verifica che ciascuno di loro può fare individualmente sarà

una verifica tendenzialmente coerente, con quello che è l’ambito di professionalità nel quale

operano, cioè, il sindaco commercialista iscritto l’albo dei revisore legale dei conti, presterà

maggiore attenzione a verificare e controllare tutta una serie di dati di carattere strettamente

economico-contabile, invece il sindaco professore di diritto del lavoro, magari starà più attento a

verificare l’operato degli amministratori, per quanto riguarda il rispetto delle norme in materia di

assunzione, o di sicurezza del lavoro, in questo modo, cioè riconoscendo a ciascun sindaco il

potere di controllo individuale, si è ampliata la capacità di indagine del collegio sindacale, perché si

sono moltiplicati gli atti di controllo e si sono anche diversificati.

Il secondo dato che vale la pena ricordare, è che, l’attività del singolo sindaco è e resta un’attività

di carattere di preparatorio o istruttorio, nel senso che il sindaco che procede a questo tipo di

indagine, procede al fine di acquisire lui, delle informazioni e delle notizie, le quali dovranno poi

essere riportate e riferite all’organo collegiale per le opportune valutazioni, la fase di acquisizione

delle notizie è diversa dalla fase di valutazione dei comportamenti e decisione sulle misure da

adottare, questa seconda parte non è di competenza del SINGOLO sindaco, ma è sempre di

competenza dell’ORGANO COLLEGIALE, ciascuno può andare in società e acquisire

informazioni, poi però deve, riferire al collegio di quello che ha saputo e di quello di cui ha avuto

notizia, questo lo trovate al comma 3 di questo articolo, dove si dice che “ Gli accertamenti eseguiti

devono risultare dal libro previsto dall'articolo 2421, primo comma,( che è il libro delle adunanze del collegio

, vuol dire che ciascun sindaco che faccia queste attività, lo può fare in qualsiasi

sindacale)”

momento e senza chiedere il permesso a nessuno, ma deve poi andare a riferire di ciò che ha fatto

nel collegio sindacale di questi accertamenti bisogna lasciarne traccia nel verbale del collegio

sindacale.

Sul nostro Testo ci viene segnalato il fatto che la disciplina è un po' diversa nelle società quotate,

dove a i singoli sindaci, viene anche riconosciuto in alcuni casi, un potere ulteriore, “ad esempio”: a

due sindaci è dato il potere anche di convocare l’assemblea, cosa invece che non è permesso

dove dalle società quotate, dove tutte le valutazioni degli atti ispettivi e ricognitivi, sono rimesse

sempre e solo alla votazione collegiale.

Quindi abbiamo detto, primo potere, atti di ispezione e controllo, che ricomprendono le iniziative

genericamente volte ad acquisire dati da parte di ciascun sindaco nei confronti della condotta degli

amministratori. Va anche detto, che a fronte di questo potere dei sindaci, c’è un altrettanto e

corrispondente dovere, degli amministratori, di fornire i dati che gli vengono richiesti, per la verità,

nel 2°comma, voi trovate un ulteriore indicazione, << Il collegio sindacale può chiedere agli amministratori

notizie, anche con riferimento a società controllate, sull'andamento delle operazioni sociali o su determinati affari.>>

qui abbiamo un secondo tipo di potere, che è quello di poter chiedere agli amministratori notizie, si

fa nota, che dal primo comma al secondo comma della norma, vengono prima citati i singoli

sindaci individualmente, poi il collegio sindacale.

DOMANDA: Che differenza c’è, tra atti di ispezione e controllo e chiedere le notizie? Quando

parliamo di atti di ispezione e controllo, si intende l’andare in società e chiedere di vedere registri,

contratti, lettere estratti conto, pagamenti, e quindi si tratta di verificare una situazione di fatto

esistenti o di fatti già accaduti, le notizie, se leggete meglio la seconda parte di questa prima frase

del secondo comma, riguardano più specificamente, l’andamento delle operazioni sociali o su

determinati affari, cioè anche situazioni in itinere, quindi cose che non sono ancora accadute, e

cioè determinazione assunte dagli amministratori che non hanno trovato ancora una loro funzione,

cioè ad esempio “ cosa sta succedendo che io ancora non trovo nei documenti? Cosa hai

intenzione di fare rispetto a questa situazione? Come stanno andando le trattative per comprare

quell’immobile o particolare macchinario ecc.”, ovviamente le informazioni posso anche essere su

operazioni già concluse, ma è chiaro che in questo caso su i fatti storici parlano meglio le carte di

quanto possa riferire l’amministratore.

DOMANDA: Perché secondo voi, per chiedere informazioni agli amministratori non è stato

riconosciuto il potere al sindaco individuale, ma è stato riconosciuto in capo al collegio sindacale?

Innanzitutto per un principio di economia, nel senso di tempo, ovvero l’amministratore non può star

a dare informazioni tutti i giorni ad ogni singolo sindaco, poi, in secondo luogo, c’è un problema

valutativo, perché è chiaro che all’esito di un’attività di ispezione e controllo, il sindaco dovendo

riferire al collegio sindacale, cosa riferirà secondo voi? Riferirà su qualcosa di rilevante, dopodiché,

se il collegio sindacale vuole condividere queste valutazioni, cosa deve fare?

Vediamo un’altra ipotesi, se io(sindaco) chiedessi informazioni all’amministratore, ed esso mi

riferisce queste informazioni, dopodiché, io vado dal collegio sindacale riferisco di quello che

scoperto, o di quello che è la mia intuizione, gli altri sindaci cosa faranno? Per verificare se il

sindaco ha capito bene su quello che gli è stato detto dall’amministratori, gli altri sindaci andranno

un’altra volta dall’amministratore e chiedergli la stessa cosa, acquisire la notizia, e allora è chiaro,

che nel caso delle informazioni, c’è un problema di selezionare le informazioni che si richiedono

agli amministratori, per evitare che gli amministratori siano li a dare informazioni tutti i giorni, e in

secondo luogo c’è una necessità di acquisire un’informazione univoca, che tutti i sindaci possono

CONTESTUALMENTE valutare e giudicare per decidere cosa fare, perché può succedere che se

ad esempio tre persone vanno a chiedere informazioni alla stessa persona, e questa gli risponde

sempre allo stesso modo, è possibile che i 3 soggetti abbiano una interpretazione differente,

quindi, L’ORDINAMENTO ha trovato come soluzione, per evitare appunto questo problema di

interpretazione della notizia, che le informazioni siano richieste dal collegio perché così

innanzitutto c’è una selezione di ciò che è effettivamente importante sapere, e il dato informativo, è

un dato UNIVOCO che tutti i sindaci posso esaminare in modo congiunto, è possibile anche che il

collegio sindacale deleghi un sindaco per acquisire informazioni e riferire in consiglio.

Questo meccanismo informativo, è un meccanismo che viene esteso non solo agli amministratori e

a i fatti pertinenti la società di cui il collegio sindacale è parte, ma viene esteso anche a società

controllate, cioè, io posso chiedere agli amministratori informazioni, non solo sull’andamento e

sulla gestione della società di cui sono sindaco, ma anche sull’andamento e sulla gestione delle

società controllate da questa società, DOMANDA: e perché non dalla CONTROLLANTE? Perché

ovviamente la “controllata” è controllata da una società e quindi tutto ciò che accade sotto, viene

conosciuto e gestito dalla “controllante”, ma la “controllante” non dà informazioni alla controllata di

ciò che sta facendo, quindi, è chiaro che l’amministratore della società può conoscere di ciò che

accade nella società, e può conoscere ciò che accade nelle società “a valle” da questa

“controllata”, ma non può conoscere ciò che accade nella società “controllante” la società di cui

parliamo. La relazione informativa è una relazione che riguarda la società o le sue controllate.

Quindi i POTERI sono: 1) Atti di ispezione e controllo 2) Informazioni agli amministratori 3)

Scambio di informazioni.

Il terzo potere, e quindi lo scambio di informazioni, è con il corrispondente organo di controllo delle

società controllate, DOMANDA: Perché è previsto questo ulteriori scambio di informazioni con

l’organo di controllo delle società controllate oltre alle informazioni che danno gli amministratori

sulle controllate? Per un ulteriore controllo sulla veridicità su quanto detto dagli amministratori.

Ripetendo, l’accesso alle informazioni come collegio sindacale, su ciò che accade nella controllata,

ce l’ho o attraverso gli amministratori della CONTROLLANTE, o attraverso l’organo di controllo

della società controllata, non posso rivolgermi agli amministratori della controllata per avere

informazioni.

L’aspetto della circolazione delle informazioni naturalmente, non è confinato solo a quello che sta

scritto nel 2403, perché se vi ricordate, già nel 2381 c’era un elemento informativo importante

verso il collegio sindacale, al 5°comma << - [5] Gli organi delegati curano che l'assetto organizzativo,

amministrativo e contabile sia adeguato alla natura e alle dimensioni dell'impresa e riferiscono al consiglio di

amministrazione e al collegio sindacale, con la periodicità fissata dallo statuto e in ogni caso almeno ogni sei mesi, sul

generale andamento della gestione e sulla sua prevedibile evoluzione nonché sulle operazioni di maggior rilievo, per le

Quindi, quale è il flusso

loro dimensioni o caratteristiche, effettuate dalla società e dalle sue controllate.>>

informativo verso il collegio sindacale? Almeno ogni 6 mesi, sul generale andamento della gestione

e sulle operazioni di particolare rilevanza.

Un altro dovere informativo del collegio sindacale era a proposito della COOPTAZIONE

(sostituzione degli amministratori) nel 2386 primo comma << - [1] Se nel corso dell'esercizio vengono a

mancare uno o più amministratori, gli altri provvedono a sostituirli con deliberazione approvata dal collegio sindacale,

purché la maggioranza sia sempre costituita da amministratori nominati dall'assemblea. Gli amministratori così

Quindi, il collegio sindacale deve essere

nominati restano in carica fino alla prossima assemblea.>>

informato di chi è stato nominato in sostituzione, e deve approvare questa nomina per

COOPTAZIONE.

Un altro dovere informativo verso il collegio sindacale, lo troviamo nel COMPENSO DEGLI

AMMINISTRATORI, all’art. 2389 al terzo comma << - [3] La rimunerazione degli amministratori investiti di

particolari cariche in conformità dello statuto è stabilita dal consiglio di amministrazione, sentito il parere del collegio

sindacale. Se lo statuto lo prevede, l'assemblea può determinare un importo complessivo per la remunerazione di tutti

Quindi, qui il flusso informativo riguarda la

.>>

gli amministratori, inclusi quelli investiti di particolari cariche

remunerazione degli amministratori investiti di particolari cariche, il collegio sindacale deve essere

preventivamente informato, e deve esprimere un suo parere.

A questo punto capite, che i poteri del collegio sindacale non sono solo quelli indicati nel 2403 bis,

ma li trovate un po' sparsi, questo tipo di poteri che abbiamo visto, riguardano flussi informativi o

scambi di informazioni che devono provenire dall’organo amministrativo verso il collegio sindacale,

2409 septies “Scambio di

troveremo anche a proposito del controllo contabile, al

informazioni” , un analogo flusso informativo è previsto tra, collegio sindacale e organo di

controllo contabile << Il collegio sindacale e i soggetti incaricati della revisione legale dei conti, si scambiano

>> Quindi, qui lo scambio è

tempestivamente le informazioni rilevanti per l’espletamento dei rispettivi compiti.

bilaterale, perché il flusso informativo va da l’organo di revisione contabile al collegio sindacale, e

dal collegio sindacale, all’organo di revisione contabile.

l’art. 2405 “Intervento alle adunanze

Per completate il discorso dei poteri, prendiamo

del consiglio di amministrazione e alle assemblee” , anche qui è previsto un

importantissimo strumento conoscitivo per i sindaci, anche qui si tratta di un potere-dovere,

leggiamo: << [1] I sindaci devono assistere alle adunanze del consiglio di amministrazione, alle assemblee e alle

riunioni del comitato esecutivo. [2] I sindaci, che non assistano senza giustificato motivo alle assemblee o, durante un

esercizio sociale, a due adunanze consecutive del consiglio di amministrazione o del comitato esecutivo, decadono

>> Questa è una norma molto dura per il collegio sindacale, in quanto gli pone degli

dall’ufficio.

obblighi, quali “devono” assistere, a TUTTE le adunanze del CDA, a TUTTE le assemblee, e a

TUTTE le riunioni del comitato esecutivo, questa norma, obbliga a i sindaci ad essere presente in

tutte queste riunioni, che sono tutte le riunioni, in cui si dibatte si discute e si decide della gestione

societaria, questo perché, si è voluto accentuare, l’elemento del “controllo in progress”, costante, il

monitoraggio di ciò che accade, non solo il controllo ex-posto; se i sindaci sono presenti durante la

discussione, capiscono e acquisiscono nell’immediatezza, tutte le informazioni su ciò che sta

accadendo, è talmente importante questo DOVERE, che SE i sindaci saltano UNA SOLA

assemblea, senza giustificato motivo, DECADONO, e se saltano DUE riunioni consecutive del

CDA o del COMITATO ESECUTIVO, decadono. La partecipazione dei sindaci durante le adunanze

del CDA, poteva creare dei “condizionamenti” sulle decisioni degli amministratori, infatti fino alla

Riforma, si diceva che i sindaci dovevano stare ad ascoltare senza avere diritto di intervento, la

conseguenza irragionevole però, era che se il CDA discuteva di un operazione chiaramente

illegittima, vi era un perdita di tempo in quanto una volta riunito il collegio sindacale, avrebbe

impugnato la delibera, e questo comportava ulteriori costi, oltre che la perdita di tempo. Per questo

motivo, il legislatore ha voluto dare un diritto di intervento a i sindaci nell’ambito della discussione

nel CDA, per segnalare subito, prima della delibera, elementi importanti pertinenti il loro ruolo di

vigilanza, ma bisogna trovare un giusto temperamento in questo, altrimenti sorgerebbe il problema

di prima, del “condizionamento” delle decisioni dell’amministratore.

Questa norma, l’art.2405, ha una lacuna importante, c’è una ipotesi che qui non è contemplata e

che di fatto esclude la partecipazione dei sindaci alla fase gestionale, in un ipotesi particolare,

quella dell’AMMINISTRATORE UNICO, perché in effetti la norma parla di adunanze, ma quando

c’è l’A.U. non c’è nessuna riunione del CDA, per di più, anche nell’art.2381, parla di consiglio di

amministrazione e A.D. che informa in collegio sindacale, ma se c’è l’A.U. dovrebbe scomparire

anche quel flusso informativo, a meno di non ritenere che, anche per l’A.U. ci dovrebbe essere un

analogo dovere informativo del collegio sindacale almeno ogni 6 mesi sul generale andamento

della gestione, e su le operazioni di particolare importanza.

- [2] Il collegio sindacale può chiedere agli amministratori notizie, anche con riferimento a società controllate,

sull'andamento delle operazioni sociali o su determinati affari. Può altresì scambiare informazioni con i corrispondenti

organi delle società controllate in merito ai sistemi di amministrazione e controllo ed all'andamento generale

dell'attività sociale.

(spiegato prima)

- [3] Gli accertamenti eseguiti devono risultare dal libro previsto dall'articolo 2421, primo comma, n. 5).

- [4] Nell'espletamento di specifiche operazioni di ispezione e di controllo i sindaci sotto la propria responsabilità ed a

proprie spese possono avvalersi di propri dipendenti ed ausiliari che non si trovino in una delle condizioni previste

dall'articolo 2399.

Le parole significative per comprendere questa norma sono, “specifiche operazioni”, “sotto la

propria responsabilità”, “a proprie spese”, “proprio dipendenti e ausiliari”, quindi cosa ci vuole dire

questa norma, ci dice che, il potere di controllo è riconosciuto al collegio sindacale ed

eccezionalmente a i sindaci individualmente, ma ci possono essere situazioni che possono essere

eccezionali, in cui il sindaco di può trovare in una situazione di difficoltà, nell’espletamento del

proprio compito di ispezione e controllo, quindi facciamo riferimento ad attività individuali, non a

quelle collegiali, quindi attività in cui il sindaco vuole fare un ispezione e controllo si trova nella

difficoltà di poterla fare, ad esempio “devo controllare per ragioni tecniche duemila fatture per

capire se l’amministratore ha rubato o meno”, poiché queste sono attività che da solo

impiegherebbero moltissimo tempo, posso avvalermi di un “ausilio”, nelle società quotate, questo

tipo di ausilio, è richiedibile da parte del sindaco, ai dipendenti della società, mi posso cioè

rivolgere a i dipendenti della società affinché loro mi diano ausilio in una attività di ispezione e

controllo, nelle società quotate per la verità, è obbligatorio prevedere un nucleo interno, che si

chiama INTERNAL AUDIT, che è un nucleo di soggetti dipendenti della società, che ha il compito

preciso di operare un controllo su i processi interni alla società, DOMANDA: Secondo voi, che

differenza c’è tra un INTERNAL AUDIT e un COLLEGIO SINDACALE? Innanzitutto, l’INTERNAL

AUDIT è un elemento di adeguatezza, in questo caso obbligatoria per legge, di un adeguato

assetto organizzativo, amministrativo e contabile, perché è chiaro, se ho una struttura importante,

io amministratore, per poter essere sicuro che i processi vengano rispettati ho necessità di

precostituire un nucleo di dipendenti per ausilio, non posso io(amministratore) operare da solo il

controllo su tutto, allora è chiaro che un adeguato assetto amministrativo, devo prevedere un

controllore, e quindi questo è un primo dato, un secondo dato, è che nell’INTERNAL AUDIT,

riferisce agli amministratori perché è funzionale a fare emergere determinate situazioni di

irregolarità nella società che poi devono essere riferite all’amministratore perché adotti gli

opportuni provvedimenti, è chiaro allora che non è un organo indipendente, ma funzionale

all’interesse degli amministratori, il collegio sindacale è un organo che controlla gli amministratori e

tutto ciò che accade nella società, e come vedremo riferisce all’Assemblea che lo ha nominato.

Quindi, benché, il controllo potrà essere identico tra INTERNAL AUDIT e COLLEGIO SINDACALE,

la funzione ultima del controllo, dell’una e dell’altro è molto diversa, è chiaro anche che il collegio

sindacale, li dove abbia la necessità di fare determinati approfondimenti, su determinate situazioni,

li dove in società già c’è un organo o un struttura deputata a questo, potrà avvalersi di quei

dipendenti della società per effettuare delle attività ispettive o di controllo, e chiaramente in

quest’ottica, quei dipendenti, finché dipendenti della società o dipendenti dell’amministratore

dovranno, assentire o prestarsi alle direttive date dai sindaci, è anche chiaro che, in una società di

più piccole dimensioni, questo tipo di controllo non è obbligatorio e normalmente non c’è, in

secondo luogo, è chiaro se io sindaco, vado da un dipendente della società, e dico, tu mi devi

coadiuvare in questo tipo di attività di controllo per il dipendente è un subordinato

dell’amministratore, è chiaro allora che questo meccanismo, di utilizzare dipendenti della società, è

un meccanismo che per i sindaci, di società non quotate, crea qualche problema.

Quindi, gli ausiliari dei sindaci, possono essere solo, collaboratori o dipendenti dello stesso

sindaco, naturalmente qui, il tema è che non può delegare, la propria attività a un proprio

dipendente o collaboratore o ausiliario. Altro dato, questi ed ausiliari che non si devono trovare in

una delle condizioni previste dall'articolo 2399 , cioè “Cause d’ineleggibilità e di decadenza”, i

requisiti di indipendenza.

- [5] L'organo amministrativo può rifiutare agli ausiliari e ai dipendenti dei sindaci l'accesso a informazioni

riservate. (2)

DOMANDA: Perché l'organo amministrativo può rifiutare agli ausiliari e ai dipendenti dei sindaci

l'accesso a informazioni riservate? Perché i dipendenti a differenza dei sindaci e degli

amministratori, non sono legati da un vincolo di segretezza, per cui vi può essere una divulgazione

di informazioni riservate, e in questa situazione il sindaco ne è responsabile CIVILMENTE, perché

ricordiamo che la responsabilità penale è solo personale. Dunque per evitare il sorgere di queste

situazioni, il legislatore ha previsto che l’organo amministravo possa rifiutare l’accesso agli ausiliari

e dipendenti dei sindaci per informazioni riservate, è chiaro però che se il sindaco le va a chiedere

PERSONALMENTE, devono dargliene, il sindaco ovviamente ha l’obbligo di segretezza.

Passiamo ora all’art. 2404 “Riunioni e deliberazioni del

consiglio”

Questa norma ci illustra le regole di funzionamento dell’organo collegiale.

Art.2404 “Riunioni e deliberazioni del consiglio”

- [1] Il collegio sindacale deve riunirsi almeno ogni novanta giorni. La riunione può svolgersi, se lo statuto lo consente

indicandone le modalità, anche con mezzi di telecomunicazione. (2)

- [2] Il sindaco che, senza giustificato motivo, non partecipa durante un esercizio sociale a due riunioni del collegio

decade dall'ufficio.

- [3] Delle riunioni del collegio deve redigersi verbale, che viene trascritto nel libro previsto dall'articolo 2421, primo

comma, n. 5), e sottoscritto dagli intervenuti.

- [4] Il collegio sindacale è regolarmente costituito con la presenza della maggioranza dei sindaci e delibera a

maggioranza assoluta dei presenti. Il sindaco dissenziente ha diritto di fare iscrivere a verbale i motivi del proprio

dissenso. (3)

Abbiamo quindi una serie di regole, che ci danno un quadro di COME funziona il collegio

sindacale, innanzitutto, anche qui c’è un profilo di dovere, ed è la prima parte del 1°comma “il

collegio sindacale deve riunirsi almeno ogni 90 giorni”, il nostro TESTO, ci ricorda che nel testo

precedente alla Riforma, era previsto l’obbligo del collegio sindacale di riunirsi una volta per ogni

trimestre, poteva accadere però che il lasso temporale di intervallo tra una riunione e un’altra fosse

addirittura di quasi 6 mesi, perché nel primo trimestre mi riunisco il 10 gennaio, e nel secondo

trimestre mi riunisco il 29 giugno, mi sono riunito all’effettivo nei due trimestre, ma la distanza di

tempo che intercorre e di quasi 6 mesi, per cui la modifica che è stata apporta, è che vi si devono

riunire ogni 90 giorni, questo perché si vuole dare al COLLEGIO SINDACALE di avere dei

momenti di valutazione periodici e con la sufficiente frequenza, ed evitare così, che il collegio

sindacale, possa stare troppo tempo, senza mai riunirsi, affidandosi alla attività individuale dei

sindaci.

Al secondo comma, c’è una precisa SANZIONE per il sindaco che omette di partecipare a 2

riunioni nell’esercizio, anche NON CONSECUTIVE (per gli organi amministravi, erano 2 riunioni

nell’esercizio CONSECUTIVE, e per l’assemblea bastava una sola assenza) e cioè, DECADE

dall’ufficio.

La riunione può avvenire con mezzi di TELECOMUNICAZIONE, valgono le stesse regole che

abbiamo visto per il CDA, e quindi tali mezzi devono permettere una identificazione personale del

soggetto, e devono consentire la partecipazione in tempo reale alla discussione degli altri

componenti presenti. Per la verità, questa norma non ci dice COME si riunisce, cioè la

convocazione chi la fa? Non lo dice, perché di fatto deformalizza questo tipo di passaggio, per cui

si ritiene che la “convocazione” la faccia il presidente del collegio sindacale, ma la può fare

qualsiasi sindaco, e lo può fare anche senza particolari formalità, non c’è una lettera di

convocazione, o un tempo minimo o un ordine del giorno, si può chiedere di riunirsi e di discutere

di qualsiasi cosa si ritiene opportuno. Nella riunione va fatto un verbale, che viene inserito nel libro

delle adunanze del collegio sindacale, la carenza la troviamo nel fatto che non è previsto un

meccanismo di impugnazione delle delibere del collegio sindacale, si posso impugnare? Con quali

regole? La risposta è che, alcuni ritengono che si possono impugnare da parte dei sindaci

dissenzienti (regole dell’art.2377 e 2378), o anche forse qualcuno dice da parte degli

amministratori, (ma tale soluzione lascia un po' di perplessità), alcuni dicono secondo le regole

proprie delle impugnazioni delle delibere assembleari, altri secondo le regole dell’art.2388

“impugnazioni delle delibere del CDA”. Nel nostro caso però, la norma (art.2404) nulla dice, quindi

possiamo ragionevolmente adottare l’una o l’altra soluzione che ci sembra più convincente.

Sulla DELIBERAZIONE, anche la norma ci porta dei “quorum deliberativi” e “quorum costitutivi”

che sono rispettivamente, la maggioranza dei presenti(deliberativo), e la maggioranza dei

sindaci(costitutivo).

Indice:

art. 2406 “Omissioni degli amministratori”

- art. 2408 “Denunzia al Collegio Sindacale”

- art. 2409 “Denunzia al Tribunale”

-

Le regole del potere reattivo del collegio sindacale, le troviamo concentrate in parte, nell’art.

2406 , 2408 e 2409, ma per la verità sono rinvenibili anche in altre norme, ad esempio nell’art.

2388 ( dove vi è riconosciuto a i sindaci il potere di impugnare le delibere del consiglio di

amministrazione se contrarie alla legge o allo statuto), un altro potere reattivo che abbiamo già

incontrato è nell’art. 2393 ( dove l’azione di responsabilità sociale, può essere promossa anche

dal collegio sindacale, contro gli amministratori). Altri poteri che potremmo inquadrare nell’ambito

di quelli reattivi, è la stessa norma che permette a i sindaci di intervenire nelle assemblee, nei

CDA, nei comitati esecutivi, perché questo potere di partecipazione permette anche i sindaci di

interloquire, rappresentare in quelle sedi e sollecitare da parte dell’assemblea, o da parte degli

amministratori dei comportamenti o delle misure, o censurare in quella sede, situazioni fatti o atti,

che ritengono non conformi alla legge dello Statuto.

l’art. 2406 “Omissioni degli

Vediamo cosa ci dice in merito,

amministratori”

Questa norma è distinta in due parti, una prima parte che riguarda più propriamente le omissioni

degli amministratori, e una seconda parte che riguarda più in generale un potere specifico, che

viene riconosciuto a i sindaci, che è quello di convocare l’assemblea. Abbiamo due regole

abbastanza non omogenee, che hanno un loro inquadramento distinto, cominciamo dal 1°comma:

- [1] In caso di omissione o di ingiustificato ritardo da parte degli amministratori, il collegio sindacale deve convocare

l'assemblea ed eseguire le pubblicazioni prescritte dalla legge. (2)

In questa norma, il potere reattivo dei sindaci riguarda i sindaci nei termini di coinvolgere subito

l’assemblea (cioè coloro che hanno nominato gli amministratori), affinché adotti l’assemblea i

provvedimenti, la misura reattiva non è ancora una misura sanzionatoria per gli amministratori, è

una misura che vuole sollecitare, l’organo deputato dell’assemblea ad adottare dei provvedimenti,

quindi capire che il sindaco non è lui che tra virgolette sanziona, è lui che si attiva, perché

l’assemblea valuti cosa fare. Quale perplessità può suscitare questa norma? Innanzitutto, ma

quando c’è questa omissione, quando c’è un ingiustificato ritardo, quali sono le fattispecie? Poi,

un'altra considerazione che va fatta è che a i sindaci non viene dato UNO strumento di reazione,

ma è dato un ventaglio di possibilità di reagire o di far fronte a una situazione di comportamento

illegittimo degli amministratori, ventaglio di strumenti che va da strumenti dal mero rimprovero fino

a sanzioni o situazioni di maggiore gravità, rispetto a questo ventaglio, i sindaci usano lo strumento

più opportuno, è chiaro che se io(sindaco) arrivo a fare un azione di responsabilità contro gli

amministratori, è chiaro che quella è una iniziativa di particolare gravità, che non è detto che sia

appropriata alla situazione, e allora ciò che si vuole dire è “ guardate sindaci, voi avete tanti

strumenti, scegliete e cominciate da quello che ritenete giusto per far fronte subito alla situazione,

che può essere anche solo andare a informare l’assemblea”, è chiaro che se questo non è

efficiente, perché l’assemblea non dà nessuna misura, non è che il sindaco può fermarsi e dire “ io

ho convocato l’assemblea, e questa non ha fatto niente! Eh no! Perché il tuo compito è che quella

misura reattiva è una misura INSUFFICIENTE O INEFFICIENTE, poiché tu(sindaco) hai altri

strumenti, utilizzali, ad esempio puoi impugnare la delibera, o andare a fare un’azione di

responsabilità”. Il Tema cioè, dell’efficienza della misura, è un tema che il Legislatore si è posto,

ma ha cercato di temperarla anche con situazioni concrete, affidando a i sindaci la possibilità di

utilizzare misure più o meno gravi, ma ciò non toglie, che non è che tu ne usi una e poi hai finito,

devi avere anche la responsabilità di quella appropriata, e appunto, quella appropriata è quella che

risolve il problema.

Con questa norma si affida a i sindaci, il potere di convocare l’assemblea in un caso specifico, in

caso di omissione o ingiustificato ritardo da parte degli amministratori, qui però, si presuppone che

ci sia una norma che imponga a sindaci un certo adempimento o che lo imponga in un determinato

termine, li dove non c’è questa omissione o ingiustificato ritardo, è chiaro che questa norma, NON

OPERA, quando c’è omissione? Quando c’è una norma che mi impone un certo comportamento,

ad esempio devi convocare l’assemblea se è venuta meno la maggioranza degli amministratori,

devi convocare l’assemblea per approvare il bilancio, e questo è previsto normalmente anche con

un termine, entro 120 giorni, nel caso dell’omissione è facile verificarla, in quanto o l’hai convocata

l’assemblea o non l’hai convocata, e in molti casi è facile anche verificare l’ingiustificato ritardo, se

io al 119esimo giorno ho convocato l’assemblea a distanza di un mese mezzo, è chiaro ciò un

ritardo, perché la legge mi pone termine preciso per poter adempiere, più complicato è quando il

termine non è così netto, ad esempio, quando parlavano senza indugio, ovvero, quando mi si dice

che l’amministratore deve convocare senza indugio, che significa? Una settimana, 8 giorni, 10

giorni??? Come faccio a dire, che c’è un momento in cui scatta un mio ingiustificato ritardo, è

chiaro che qui è più complicato stabilirlo. Il passaggio che il vostro TESTO vi pone, è un richiamo

all’art.2631 “omessa convocazione dell’assemblea”, ovvero cerca di coordinare la situazione

descritta prima con quello che prevede questa norma (art.2361), questa norma prevede una

sanzione “PENALE?” per gli amministratori che omettano di compiere un certo adempimento nel

termine di legge, o in mancanza, entro 30 giorni dal momento in cui è sorto l’obbligo. Questa

norma, che è una norma PENALE, prevede un termine che è di 30 giorni, oltre il quale

l’inadempimento genera la sanzione penale, a carico degli amministratori, da quando scadono

questi 30 giorni, è previsto che il collegio sindacale si attivi, scaduti altri 30 giorni la sanzione

penale riguarda anche i sindaci, quindi “se la legge ti dice che lo devi fare entro una certa data, è

quella data, se non ti dice nulla, caro amministratore sappi, che passati 30 giorni, dal momento in

cui sorge il tuo obbligo, scatta una sanzione penale, dopodiché passati altri 30 giorni, scatta la

sanzione penale anche per il collegio sindacale”, il nostro TESTO si pone il quesito, ma allora

questi termine devono valere anche per integrare questa ipotesi di ingiustificato ritardo? Possiamo

ritenere cioè, che l’ingiustificato ritardo degli amministratori scatti dal 31esimo giorno in avanti? “La

risposta è NO, sicuramente l’ingiustificato ritardo è dal 31esimo giorno in avanti, perché da quel

momento in poi, non c’è scusa alcuna che può giustificare il mancato adempimento, tanto è vero

che c’è addirittura una norma penale, ma il collegio sindacale, per essere diligente ed adempiente

nei suoi obblighi, deve aspettare il 31eimo giorno? La risposta è No, perché l’ingiustificato ritardo

che determina la sanzione penale, è quella dei 30 giorni, l’ingiustificato ritardo che obbliga i sindaci

a intervenire può essere anche molto meno, la dove ci siano situazioni che non permettano di

aspettare 30 giorni, allora io (sindaco) che mi accorgo che gli amministratori non convocano

immediatamente l’assemblea per sostituire gli amministratori mancanti, e c’è un adempimento

importante da fare, prima della scadenza dei 30 giorni, per me, l’ingiustificato ritardo è il tempo che

passa, senza che l’assemblea possa adempiere a sostituire gli amministratori in tempo per

cogliere quell’occasione, o quell’affare, magari con 10 giorni, allora se dopo 5 giorni, 6 giorni, non è

ancora convocato, e c’è una scadenza a 15 giorni, è probabilmente già quello l’ingiustificato

ritardo, perché, se la legge mi dice senza indugio

, il senza indugio è appena possibile, è un tempo

tale da evitarmi altre conseguenze negative, e allora la conclusione: L’ingiustificato ritardo, va

certamente correlato, con il 2631, rispetto al decorso dei 30 giorni, ma non è vincolante a fini del

2406, perché in questo caso, l’intervento sostitutivo dei sindaci, a i fini della pubblicità, o a i fini

della convocazione dell’assemblea può ritenersi sussistente, già prima di questo termine, dove

circostanze particolari, facciano emergere una obiettiva, necessità di provvedere in un tempo più

breve.

Spieghiamo ora, il secondo comma:

- [2] Il collegio sindacale può altresì, previa comunicazione al presidente del consiglio di amministrazione, convocare

l'assemblea qualora nell'espletamento del suo incarico ravvisi fatti censurabili di rilevante gravità e vi sia urgente

necessità di provvedere. (3)

La norma estende il potere di convocazione dell’assemblea dei sindaci, non solo all’ipotesi in cui

gli amministratori erano obbligati alla convocazione dell’assemblea e non vi hanno provveduto, ma

a una serie più ampia di situazioni, come potere reattivo vero e proprio, in ragione di qualsiasi

irregolarità riscontrata, però per la verità se leggete bene, questa norma pone dei paletti precisi, al

potere dei sindaci di convocare l’assemblea, quali sono? Un primo paletto è, che ci devono essere

fatti censurabili di rilevante gravità, poi ci deve essere anche l’urgente necessità di provvedere, poi

si avvisa il CDA. DOMANDA: Perché secondo voi, la legge pone dei paletti così stringenti al potere

di convocazione dei sindaci? Facendo riferimento alle società quotate il potere di convocazione

dell’assemblea spetta non al collegio sindacale, ma a due sindaci, senza alcuna limitazione, due

sindaci possono convocare l’assemblea quando lo ritengono opportuno, il tema è quindi riferito al

fatto che, prima di scomodare l’intera assemblea, i sindaci devono prima verificare che si possa

risolvere la situazione in un altro modo, se ciò non è possibile e vi è urgenza di provvedere, allora

in tal caso è possibile convocare l’assemblea, è importante sottolineare questi dati, perché vi fa

capire che mentre nel primo caso, il potere di convocazione dell’assemblea scatta in funzione

sostitutiva degli amministratori, (lo dovevano fare gli amministratori, non l’hanno fatto, lo devono

quindi fare i sindaci), è chiaro che li, l’obbligo di convocazione lo ha già previsto la legge. In questo

secondo caso, siamo fuori dai casi in cui la legge prevede la convocazione obbligatoria, ed è una

situazione in cui i sindaci, devono reagire a dei fatti censurabili che hanno riscontrato, rispetto a

questa verifica nella fase di vigilanza e di controllo, che ha fatto emergere dei fatti censurabili, e

allora uno strumento è “convoca l’assemblea”, MA attenzione, convoca l’assemblea solo SE sono

gravi.

Questo è chiaramente un dovere che però, per un fatto, il vostro TESTO parla di “fair play

istituzionale”; DOMANDA: Perché secondo voi i sindaci per convocare l’assemblea devono

informare prima il CDA? (ma come è possibile, io devo andare a dire all’assemblea che tu CDA

stai rubando, e ti devo prima venire a dire a te, “guarda vorrei convocare l’assembla”, quale è la

ragione?) La ragione è che innanzitutto la convocazione dell’assemblea resta comunque un atto di

pertinenza degli amministratori, è che se io amministratore sto ipotizzando di convocare un

assemblea da qua a 20 giorni, e tu(collegio sindacale) vuoi convocare un assemblea, allora

coordiniamoci, cerchiamo il modo di convocarne una, con tutti i punti all’ordine del giorno, allora è

giusto che tu(collegio sindacale) mi informi che vuoi convocare un assemblea, dopodiché,

io(amministratore) posso anche decidere di convocare l’assemblea e inserire anche altri argomenti

che a me premono, se non lo faccio, scatta il tuo potere di convocazione autonoma dell’assemblea

da parte del collegio sindacale, esiste cioè in questa norma, una necessità di coordinamento,

dell’azione dei sindaci rispetto a quello possibile con gli amministratori, il che vuol dire anche,

previa comunicazione al presidente del CDA, è possibile che gli stessi amministratori pongano

rimedio a quegli atti o quei fatti, e quindi NON c’è più bisogno di convocazione dell’assemblea,

NON si vuole dare a i sindaci uno strumento solo per punire, ma per venire ad una correzione del

problema, quindi non lo posso fare a sorpresa del CDA, lo comunico, il che significa, sollecitare

l’amministratore ad attivarsi per risolvere il problema che ho rilevato, minacciandolo che già sto

andando dall’assemblea, se non ti attivi, ti invito a coordinarti con me(collegio sindacale) per

organizzare l’assemblea, e se neppure questo pensi di poter fare, allora posso utilizzare il mio

potere di convocazione autonoma.

Il 2°comma del 2406, ha una rilevanza centrale, anche per quella che è la disciplina prevista

dall’articolo 2408 “Denunzia al Collegio Sindacale” , che è una norma

che crea un elemento di coordinamento tra l’operato dei sindaci e i soci. Leggiamo:

- [1] Ogni socio può denunziare i fatti che ritiene censurabili al collegio sindacale, il quale deve tener conto della

denunzia nella relazione all'assemblea.

- [2] Se la denunzia è fatta da tanti soci che rappresentino un ventesimo del capitale sociale o un cinquantesimo nelle

società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio, il collegio sindacale deve indagare senza ritardo sui fatti

denunziati e presentare le sue conclusioni ed eventuali proposte all'assemblea; deve altresì, nelle ipotesi previste dal

secondo comma dell'articolo 2406, convocare l'assemblea. Lo statuto può prevedere per la denunzia percentuali minori

di partecipazione.

Questa norma, pone 3 step: innanzitutto apre le porte del collegio sindacale a i soci, nel senso che

permette ai soci di segnalare a i sindaci, situazioni che loro ritengono irregolari.

La prima situazione che viene esposta dalla norma, la troviamo al 1°comma, e l’elemento

caratterizzante è che il collegio sindacale “deve tener conto della denunzia fatta da un QUALSIASI

SOCIO, nella relazione all’assemblea”. La relazione del collegio sindacale alla bozza di bilancio

presentata dagli amministratori all’assemblea, che si compone del bilancio (C.E., S.P. e N.I.), la

relazione degli amministratori sulla gestione e relazione del collegio sindacale, è un pacchetto di

documenti che viene portato in assemblea in occasione dell’approvazione del bilancio, in questa

relazione i sindaci devono dire all’assemblea quali sono state le denunzia, o se vi sono state

denunzie, da parte dei soci sull’operato degli amministratori, DOMANDA: Perché secondo voi

devono informare l’assemblea delle denunzie che provengono dai soci? Ci ritorniamo tra un

attimo…..rileggiamo il secondo comma:

Che differenza c’è tra questo e quello che abbiamo letto nel 1°comma, la differenza è che prima

era UN SOCIO, ora sono TANTI SOCI che rappresentino almeno 1/20 del capitale sociale (5%,

quota di minoranza qualificata) oppure anche percentuali minori se previsto dallo Statuto.

DOMANDA: Cosa cambia se la denuncia la fa un socio con meno del 5% o un socio con più del

5%? Cambiano due cose, cambia innanzitutto l’atteggiamento che il Collegio sindacale deve avere

rispetto a questa denunzia, e cosa deve fare se arriva da un socio con più del 5%, deve fare due

cose, la prima indagare senza ritardo, poi deve andare subito in assemblea a presentare le sue

conclusioni, quindi cosa ha accertato ed eventuali proposte.

ATTENZIONE però, il nostro TESTO ci dice che questa distinzione, non è così netta, nel senso

che la legge vi dice che se proviene da un socio, ne devo tener conto nella relazione

all’assemblea, se mi viene da un socio con più del 5% devo INDAGARE SUBITO, che vuol dire

questo, che se mi arriva una denunzia da socio singolo, non devo indagare subito? Il discorso

della distinzione tra il con più o meno del 5% NON è legato solo ed esclusivamente alla

percentuale, perché se io socio con l’1%, denunzio al collegio sindacale “vedi che ho incontrato

l’amministratore che stava prelevando in banca 1 milione di euro il giorno 16 Novembre, e se ne

stava andando a comprare un biglietto aereo, co la valigetta con i contanti, in più gli metto la

fotografia del fatto” , Il collegio sindacale di fronte a una evidenzia di fatto possibilmente

censurabile e grave, si deve attivare comunque, e verificare il fatto, perché rientra nelle sue

quotidiane mansioni verificare ad esempio, gli estratti conto e vedere che non vi siano prelievi

anomali. Quindi, la situazione che si genera a valle di una denunzia, il vostro TESTO vi segnala,

NON è tanto qualificata dal quota di capitale, quanto piuttosto dalla serietà o dalla specificità della

denunzia, perché la denunzia specifica che deriva dettagliata, documentata, proviene dal socio

estremamente minoritario, obbliga comunque il sindaco ad attivarsi con sollecitudine, questo tipo di

qualificazione, le legge lo fa in maniera generale, e generalizzata, per le denunzie che vengo da

più di 1/5, e 1/20 del capitale sociale. Se la denunzia viene da più di 1/20 ti devi attivare senza

indugio, e devi riferire all’assemblea, se la denunzia proviene da meno di 1/20, non è che non ti

devi attivare, se la denunzia presenta degli elementi di fatto, che ti inducono a ritenere fondate o

possibili quelle ragioni, comunque di te devi attivare, se è una denunzia generica, o che comunque

risulti poco credibile, non è detto che devi attivarti, ma devi andarne a riferire alla prossima

assemblea. Quindi, ciascun socio può denunziare, la conseguenza che deriva dalla denunzia è in

relazione alla quota di capitale, e alla serietà o al fatto che la denunzia sia circostanziata, che

faccia quindi riferimento a degli elementi specifici che i sindaci possono andare a controllare.

Scatta adesso il terzo step, facendo riferimento all’ultima parte del 2°comma << deve altresì, nelle

ipotesi previste dal secondo comma dell'articolo 2406, convocare l'assemblea. Lo statuto può prevedere per la denunzia

Quali sono le ipotesi previste dall’art.2406 secondo comma? Le

percentuali minori di partecipazione>>

ipotesi in cui abbiano scoperto o rilevato fatti censurabili di rilevante gravità, per i quali ci sia

urgente necessità di provvedere.

Passiamo ora all’art. 2409 “Denunzia al Tribunale”

Qui si permette al collegio sindacale, ma il potere è riconosciuto anche a soci che rappresentino

almeno 1/10 del capitale sociale (10%), di rivolgersi al Tribunale, e quindi, uscire fuori per così dire

dai controlli interni, per accedere ad un organo (il Tribunale), esterno alla Società, lì dove ci sia

“fondato sospetto che gli amministratori, in violazione dei loro doveri, abbiano compiuto gravi

irregolarità nella gestione che possono arrecare un danno alla società”.

Qui l’iniziativa di andare al Tribunale, è presa o da un socio o da più soci, che rappresentino più del

10%, o dal Collegio Sindacale, DOMANDA: Perché il collegio sindacale, dovrebbe andare dal

Tribunale? Perché chiaramente ha esaurito gli strumenti interni di controllo, per cercare di

eliminare le irregolarità, e si trovato di fronte ad una impossibilità di arrivare a una soluzione, (ho

interpellato gli amministratori, poi l’assemblea, ma non hanno fatto niente, non posso neanche

impugnare una delibera perché non c’è, facendo l’esempio che gli amministratori non paghino le

tasse, e non posso neanche fare l’azione di responsabilità, allora vado al Tribunale a denunziare

questi fatti), ATTENZIONE: La prima questione che pone questa norma è, facendo un attimo il

confronto con il 2406 secondo comma che dice << Il collegio sindacale può altresì, previa comunicazione al

presidente del consiglio di amministrazione, convocare l'assemblea qualora nell'espletamento del suo incarico ravvisi

e la prima parte dell’art.2409

fatti censurabili di rilevante gravità e vi sia urgente necessità di provvedere>>

che dice << Se vi è fondato sospetto che gli amministratori, in violazione dei loro doveri, abbiano compiuto gravi

irregolarità nella gestione che possono arrecare danno alla società o a una o più società controllate..>>

DOMANDA: Che differenza c’è tra “ravvisare fatti censurabili” e avere “fondato sospetto di gravi

irregolarità nella gestione”? Il tema è che nel 2406, per andare dall’assemblea i sindaci devono

aver già riscontrato l’irregolarità, io ho già verificato che ci sono stati o ci sono fatti censurabili, nel

2409, è chiaro che la denunzia la può fare anche il socio, il quale socio non è che ha direttamente

accesso a tutte le carte, come anche i sindaci, potrebbero non avere accesso a tutti i documenti,

perché gli amministratori potrebbero nasconderglieli, però, possono avere una serie di elementi

indiziali che mi lasciano sospettare ma non in maniera vaga, ho dei fondati sospetti, quindi ho degli

elementi chiari, credibili, tangibili, che gli amministratori abbiano compiuto delle irregolarità, cioè io

qui non ho la necessita di avere già la prova che hanno rubato (facciamo l’esempio che gli

amministratori abbiano comprato dei computer, e il sindaco siccome ha visto la fattura vuole

vedere se effettivamente sono presenti in società questi computer, ma gli amministratori gli dicono

che sono chiusi dentro una stanza e che non hanno le chiavi per aprirla, non ho la certezza che i

computer non ci sono, ma ho un fondato sospetto che vi siano state compiute gravi irregolarità). La

differenza più che non il 2406, bisogna farla con l’azione di responsabilità, perché i soci e i sindaci

possono andare al Tribunale a proporre una domanda di responsabilità per gli amministratori, ma

per ottenere l’accoglimento di una domanda di risarcimento del danno per azione di responsabilità,

quali sono i presupposti che devono esserci, primo, devo dimostrare il fatto illecito, (in questo caso,

io non ho tuti gli strumenti per farlo, ho solo un sospetto), e quindi è forse opportuno approfondire

prima di agire con l’azione di responsabilità, secondo, è che nell’azione di responsabilità oltre al

fatto illecito ci deve essere anche il danno da risarcire, se il danno ancora non c’è, ad esempio non

ho pagato le tasse ma ciò il termine fino al 31 dicembre per adempiere senza penalità, io oggi il

danno ce l’ho? No, ma lo potrò avere? Si, dal 1 gennaio se il 31 dicembre non paghi, devo

aspettare per forza il 1 gennaio senza sapere che cosa potrà accadere? È chiaro che l’azione di

responsabilità non la potrò fare prima del 1 gennaio, ma posso fare una denunzia al Tribunale

perché a i fini del 2409 non c’è necessità che ci sia un danno, ma è sufficiente che i fatti possano

arrecare un danno alla società, quindi la potenzialità dannosa, già mi permette di andare dal

tribunale e sollecitare il controllo, in sostanza questa norma (2409) mi permette di operare un

controllo esterno sugli amministratori, da parte del giudice lì dove il collegio sindacale o i soci,

abbiano degli elementi di mero sospetto (fondato), nella prospettiva che loro azioni possono

cagionare un danno; cosa accade quindi? Facciamo una sintesi, ma leggete poi la norma, allora, Il

Tribunale convoca davanti a se gli amministratori e i sindaci, e li sente su i fatti che vengono

denunziati, dopodiché in base alle prove che ha acquisito, ha un ventaglio di strade, la prima è che

può ordinare l’ISPEZIONE della società, cioè può nominare un ispettore che va in società e verifica

quello che è stato denunziato, per vedere se effettivamente è vero o non è vero, naturalmente,

questo strumento, che è uno strumento molto invasivo per una società, viene adottato lì dove il

Tribunale non ha strumenti certi per capire cosa è accaduto, non ci sono prove certe, ma c’è solo

un “fondato sospetto”, bisogna quindi approfondire, se ha già prove certe che gli amministratori

abbiano compiuto certe irregolarità, non c’è necessità dell’ispettore, e si arriva direttamente alla

fase successiva, che sono gli INTERVENTI DEL TRIBUNALE, i quali partono, da quello più

blando, che è quello di convocare l’assemblea perché adotti gli opportuni provvedimenti, a quello

più rigoroso di revocare d’ufficio gli amministratori, e nominare un amministratore giudiziario, il

quale si sostituisce agli amministratori, e il quale a sua volta, dovrà porre in essere tutte quelle

misure necessarie a sistemare, la situazione nella società. Se l’amministratore giudiziario riesce a

regolarizzare la gestione societaria su piani di legalità e correttezza, cessa il suo compito, e la

società continua ad andare avanti come sempre, se però, l’amministratore si accorge che

quell’irregolarità NON potranno essere MAI sanate, ad esempio perché l’amministratore che è

stato scoperto a rubare è il socio di maggioranza, per cui è improbabile che quando

l’amministratore giudiziario ha finito il suo compito e se ne va, il giorno dopo non ritorni qualcuno di

sua fiducia che continui a commettere irregolarità, l’amministratore giudiziario può, innanzitutto

promuovere l’azione di responsabilità contro i vecchi amministratori, ma può addirittura,

SCIOGLERE LA SOCIETA’, ritenendo cioè che la società non abbia nessuna speranza di poter

essere regolarizza o sanata, fino ad arrivare alla possibilità che l’amministratore giudiziario

proponga il FALLIMENTO della società lì dove vi sia anche uno stato di insolvenza.

Indice: (Intera disciplina modelli dualistico e monistico)

art. 2409-octies “Sistema basato su un consiglio di gestione e un consiglio di

- sorveglianza”

art. 2409-novies “Consiglio di Gestione”

- art. 2409-decies “Azione sociale di responsabilità”

- art. 2409-undecies “Norme applicabili”

- art. 2409-duodecies “Consiglio di Sorveglianza”

- art. 2409-terdecies “Competenza del consiglio di Sorveglianza”

- art. 2409-sexiesdecies “Sistema basato sul consiglio di amministrazione e un

- comitato costituito al suo interno”

art. 2409-septiesdecies: “Consiglio di amministrazione”

- art. 2409-octiesdecies “Comitato per il controllo sulla gestione”

-

Il sistema Dualistico, dove abbiamo un consiglio di gestione e un consiglio di sorveglianza. Nel

sistema Monistico, abbiamo un consiglio di amministrazione e un comitato sul controllo interno

sulla gestione.

Perché ho fatto cenno sul 2409 bis (Revisore legale dei conti), perché con il sistema Monistico e

Dualistico, non è possibile non prevedere un REVISORE ESTERNO, quindi il revisore esterno, che

sia una società di revisione o un revisore unico, compie l’attività di revisione, tanto del bilancio

della società, quanto del bilancio consolidato se la società è la capogruppo.

Ci occuperemo degli organi di controllo nel sistema monistico e dualistico.

Innanzitutto se nulla è previsto nell’atto costitutivo, si applica il sistema Tradizionale, si può con

una modifica Statutaria che la società muti il proprio modello di amministrazione e controllo,

adottando o il sistema Dualistico o quello Monistico, facciamo un’introduzione su questi due

modelli alternativi: questi modelli sono stati introdotti come possibilità, tramite la Riforma del 2003,

dove il Legislatore italiano ha voluto implementare il nostro ordinamento, per rendere più

competitive le nostre società,

il modello Dualistico è di ispirazione Tedesco/Francese, soprattutto tedesca, si dice sempre che

questo modello, comporta una dissociazione tra proprietà (dei soci che hanno investito nella

società) e potere degli organi sociali, questo modello è adatto a quelle società in cui i soci

tendenzialmente si vogliono disinteressare della partecipazione alla vita gestoria della società, e

d’altro canto, è anche idoneo a quelle società che si tramandano da realtà generazionali, perché è

idoneo a preservare la struttura gestoria.

Nel sistema Monistico, d’ispirazione Anglosassone, e come potrete immaginare, essendo il

comitato per il controllo della gestione costituto all’interno dell’organo del consiglio di

amministrazione, si caratterizza per flussi informativi tra organi di gestione molto veloce, quindi

offre una semplificazione e velocizzazione delle informazioni, decisioni ecc., ma il rischio del

sistema Monistico è che l’organo di controllo è nominato dall’organo stesso che deve essere

controllato, quindi i controllo siedono nel CDA. 2409 octies

Facendo riferimento alle norme, iniziamo dal Modello Dualistico, quindi l’art.

“Sistema basato su un consiglio di gestione e un consiglio di

sorveglianza”: 1] Lo statuto può prevedere che l'amministrazione ed il controllo siano esercitati da un

- [

consiglio di gestione e da un consiglio di sorveglianza in conformità alle norme seguenti .

NOTA: (aggiunta personale)

Il sistema dualistico prevede la presenza di un "consiglio di gestione", e di un "consiglio di

sorveglianza". La gestione dell'impresa spetta esclusivamente al consiglio di gestione, che è

costituito da almeno due componenti anche non soci, ed è nominato dal consiglio di sorveglianza.

Al consiglio di gestione si applicano, in quanto compatibili, quasi tutte le norme stabilite per il

modello tradizionale del consiglio di amministrazione. Il sistema dualistico di amministrazione e

controllo, che è largamente ispirato agli ordinamenti tedesco e francese e, soprattutto, allo Statuto

della Società Europea stabilito dal Regolamento del Consiglio dell'Unione Europea dell'8 ottobre

2001, attua un modello di governance in cui le più importanti funzioni dell'assemblea ordinaria, che

nel modello tradizionale spettavano ai soci e, quindi, alla proprietà, sono attribuite ad un organo

professionale quale è il consiglio di sorveglianza. Si tratta pertanto di un sistema in cui la proprietà

non nomina gli amministratori e non approva il bilancio ma decide sull'elezione del consiglio di

sorveglianza, che è l'organo misto di gestione e di controllo, così indirettamente determinando le

linee di programma economico della società e le modifiche di struttura della società

art. 2409-novies “Consiglio di Gestione”:

Passiamo all’articolo successivo,

- [1] La gestione dell'impresa spetta esclusivamente al consiglio di gestione, il quale compie le operazioni necessarie

per l'attuazione dell'oggetto sociale. Può delegare proprie attribuzioni ad uno o più dei suoi componenti; si applicano

in tal caso il terzo, quarto e quinto comma dell'articolo 2381.

DOMANDA: Secondo voi i consiglieri di gestione, possono istituire un Comitato Esecutivo? Si

ritiene da parte della dottrina maggioritaria, che in base alla formulazione di questa norma, con la

citazione “uno o più” NON possa essere costituito un comitato esecutivo, cioè le deleghe possono

essere attribuite soltanto o un consigliere o più consigliere, ma atomisticamente. (Questa è una

differenza rispetto al sistema Tradizionale dove invece è possibile istituire il comitato esecutivo)

DOMANDA: Secondo voi, vi può essere un CONSIGLIERE UNICO di gestione? La risposta è NO,

in quanto già dal 2°comma della norma si evince, che il consiglio di gestione è costituito da un

numero di componenti, anche non soci, non inferiore a due. La ratio di questa risposta, è data dal

fatto che essendo il Consiglio di Sorveglianza nel modello Dualistico è un organo molto rilevante, e

se fosse stato prevista la figura del consigliere unico di gestione, questo poteva essere

assoggettato/intimorito dal Consiglio di Sorveglianza. (Questa è un’altra differenza rispetto al

sistema Tradizionale, dove esiste invece la figura dell’amministratore unico)

- [2] E' costituito da un numero di componenti, anche non soci, non inferiore a due.

- [3] Fatta eccezione per i primi componenti, che sono nominati nell'atto costitutivo, e salvo quanto disposto dagli

articoli 2351, 2449 e 2450, la nomina dei componenti il consiglio di gestione spetta al consiglio di sorveglianza, previa

determinazione del loro numero nei limiti stabiliti dallo statuto.

DOMANDA: Chi nomina i componenti del consiglio di gestione? Il consiglio di Sorveglianza.

Il consiglio di Sorveglianza, come abbiamo visto svolge funzioni che normalmente spetterebbero

all’assemblea dei soci (ordinaria), apriamo una parentesi in merito: avendo apportato una modifica

così incisiva nei poteri dell’assemblea, la disciplina in sede di modifica (Riforma del 2003), ha

2364-bis “Assemblea ordinaria nelle società con

prodotto un altro articolo che è il

consiglio di sorveglianza” , che ridefinisce in relazione al sistema dualistico, i compiti

dell’Assemblea che sono:

- Nelle società ove è previsto il consiglio di sorveglianza, l'assemblea ordinaria:

1) nomina e revoca i consiglieri di sorveglianza;

2) determina il compenso ad essi spettante, se non è stabilito nello statuto;

3) delibera sulla responsabilità dei consiglieri di sorveglianza;

4) delibera sulla distribuzione degli utili;

5) nomina il soggetto incaricato di effettuare la revisione legale dei conti. (2)

- Si applica il secondo comma dell'articolo 2364.

NOTA: (aggiunta personale)

Si è ristretta la competenza dell'assemblea ordinaria nelle società che optino per il sistema

dualistico, interponendo fra assemblea e organo amministrativo un consiglio di sorveglianza. In tal

caso l'assemblea ordinaria si limita a nominare e revocare i consiglieri di sorveglianza, a

determinare il compenso ad essi spettante ed a deliberare sulla loro responsabilità, mentre

spettano al consiglio di sorveglianza materie quali la nomina e la revoca degli amministratori e

l'approvazione del bilancio d'esercizio.

- [4] I componenti del consiglio di gestione non possono essere nominati consiglieri di sorveglianza, e restano in carica

per un periodo non superiore a tre esercizi, con scadenza alla data della riunione del consiglio di sorveglianza

convocato per l'approvazione del bilancio relativo all'ultimo esercizio della loro carica.

Il divieto posto da Legislatore, deve essere interpretato come un divieto di CUMULO, cioè non si

può essere contemporaneamente componente del consiglio di gestione di sorveglianza, tuttavia è

possibile che un soggetto nominato da prima consigliere di sorveglianza possa essere nominato al

termine dell’incarico consigliere di gestione o viceversa, la norma nel 5°comma, ci dice che i

componenti del consiglio di gestione sono rieleggibili salvo diversa disposizione dello statuto, e

sono REVOCABILI dal Consiglio di Sorveglianza in qualunque tempo, anche se nominati nell’atto

costitutivo, SALVO il caso in cui il Consiglio di Sorveglianza revochi il consiglio di gestione SENZA

giusta causa, i consiglieri di gestione quindi se revocati senza giusta causa hanno il diritto al

risarcimento dei danni.

- [5] I componenti del consiglio di gestione sono rieleggibili, salvo diversa disposizione dello statuto, e sono revocabili

dal consiglio di sorveglianza in qualunque tempo, anche se nominati nell'atto costitutivo, salvo il diritto al risarcimento

dei danni se la revoca avviene senza giusta causa.

- [6] Se nel corso dell'esercizio vengono a mancare uno o più componenti del consiglio di gestione, il consiglio di

sorveglianza provvede senza indugio alla loro sostituzione. (2)

ATTENZIONE: Dall’ultimo comma si evince un principio molto importante, che nel modello

Dualistico, NON vi può essere COOPTAZIONE, se vengono a mancare uno o più componenti del

consiglio di gestione, non vi può essere cooptazione perché il consiglio di sorveglianza che deve

provvedere senza indugio (molto rapidamente), alla loro sostituzione. Si ritiene ammissibile però,

che nello STATUTO sia prevista la clausola “SIMUL STABUN SIMUL CADENT”, ai sensi

dell’art.2386 quarto comma ( Se particolari disposizioni dello statuto prevedono che a seguito della cessazione

di taluni amministratori cessi l'intero consiglio, l'assemblea per la nomina del nuovo consiglio è convocata d'urgenza

dagli amministratori rimasti in carica; lo statuto può tuttavia prevedere l'applicazione in tal caso di quanto disposto

, in quel caso il consiglio di gestione viene nominato interamente dal consiglio di

nel successivo comma ) all’art.2409-decies “Azione

sorveglianza, vi invito a porre particolare attenzione

sociale di responsabilità” :

- [1] L'azione di responsabilità contro i consiglieri di gestione (2) è promossa dalla società o dai soci, ai sensi degli

articoli 2393 e 2393-bis.

- [2] L'azione sociale di responsabilità può anche essere proposta a seguito di deliberazione del consiglio di

sorveglianza. La deliberazione è assunta dalla maggioranza dei componenti del consiglio di sorveglianza e, se è presa

a maggioranza dei due terzi dei suoi componenti, importa la revoca dall'ufficio dei consiglieri di gestione contro cui è

proposta, alla cui sostituzione provvede contestualmente lo stesso consiglio di sorveglianza.

- [3] L'azione può essere esercitata dal consiglio di sorveglianza entro cinque anni dalla cessazione

dell'amministratore dalla carica.

- [4] Il consiglio di sorveglianza può rinunziare all'esercizio dell'azione di responsabilità e può transigerla, purché la

rinunzia e la transazione siano approvate dalla maggioranza assoluta dei componenti del consiglio di sorveglianza e

purché non si opponga la percentuale di soci indicata nell'ultimo comma dell'articolo 2393.

- [5] La rinuncia all'azione da parte della società o del consiglio di sorveglianza non impedisce l'esercizio delle azioni

previste dagli articoli 2393-bis, 2394 e 2394-bis. (3)

Vi è una particolarità rispetto al sistema Tradizionale, questa particolarità ha sede in seguito

all’azione sociale di responsabilità, ovvero, l’azione di responsabilità contro i consiglieri di gestione

è promossa da i soci o dalla società come nel Sistema Tradizionale, ma la particolarità risiede nel

2°comma, ovvero, << L'azione sociale di responsabilità può anche essere proposta a seguito di deliberazione del

consiglio di sorveglianza. La deliberazione è assunta dalla maggioranza dei componenti del consiglio di sorveglianza

e, se è presa a maggioranza dei due terzi dei suoi componenti, importa la revoca dall'ufficio dei consiglieri di gestione

contro cui è proposta, alla cui sostituzione provvede contestualmente lo stesso consiglio di sorveglianza>>

Le norme dal 2394, 2394-bis-2395, trattano della possibile azione di responsabilità da parte dei

creditori sociali, o dei singoli soci, o dei terzi, e sono compatibili di applicazione anche al consiglio

l’art.2409-undecies “Norme applicabili”:

di gestione, come prevede appunto

- [1] Al consiglio di gestione si applicano, in quanto compatibili, le disposizioni degli articoli 2380-bis, quinto

comma, 2381, sesto comma, 2382, 2383, quarto e quinto comma, 2384, 2385, 2387, 2390, 2392, 2394, 2394-

bis, 2395. (2)

- [2] Si applicano alle deliberazioni del consiglio di gestione gli articoli 2388 e 2391, e la legittimazione ad impugnare

le deliberazioni spetta anche al consiglio di sorveglianza.

Questa norma, rimanda alla disciplina prevista per il consiglio di amministrazione.

l’art.2409 duodecies “Consiglio di

Passiamo ad esaminare

Sorveglianza”:

NOTA: (aggiunta personale)

Il consiglio di sorveglianza è costituito da almeno tre componenti, di cui almeno uno deve essere

iscritto nel registro dei revisori contabili istituito presso il Ministero della giustizia e, salvo quanto

previsto nell'art. 2409-duodecies, secondo comma, è nominato dall'assemblea ordinaria. Esso ha

compiti compositi, perché gli sono attribuite sia le funzioni di vigilanza e la responsabilità del

collegio sindacale sia larga parte delle funzioni dell'assemblea ordinaria. In considerazione del loro

rilevante ruolo, alle deliberazioni del consiglio di sorveglianza sono in generale applicabili le

disposizioni in tema di voto, di validità e di impugnazione stabilite dall'art. 2388 per le deliberazioni

del consiglio di amministrazione.

- [1] Salvo che lo statuto non preveda un maggior numero, il consiglio di sorveglianza si compone di un numero di

componenti, anche non soci, non inferiore a tre.

- [2] Fatta eccezione per i primi componenti che sono nominati nell'atto costitutivo, e salvo quanto disposto dagli

articoli 2351, 2449 e 2450, la nomina dei componenti il consiglio di sorveglianza spetta all'assemblea, previa

determinazione del loro numero nei limiti stabiliti dallo statuto.

- [3] I componenti del consiglio di sorveglianza restano in carica per tre esercizi e scadono alla data della successiva

assemblea prevista dal secondo comma dell'articolo 2364-bis. La cessazione per scadenza del termine ha effetto dal

momento in cui il consiglio di sorveglianza è stato ricostituito.

- [4] Almeno un componente effettivo del consiglio di sorveglianza deve essere scelto tra i revisori legali iscritti

nell'apposito registro. (5)

- [5] I componenti del consiglio di sorveglianza sono rieleggibili, salvo diversa disposizione dello statuto, e sono

revocabili dall'assemblea in qualunque tempo con deliberazione adottata con la maggioranza prevista dal quinto

comma dell'articolo 2393, anche se nominati nell'atto costitutivo, salvo il diritto al risarcimento dei danni, se la revoca

avviene senza giusta causa. (4)

Si ritiene da parte della dottrina, in base alla norma secondo cui la cessazione per scadenza del

termine ha effetto dal momento in cui il consiglio di sorveglianza è stato ?decostituito?, si ritiene

che il principio della PROROGAZIO dei consiglieri di sorveglianza, sia previsto solo nel caso della

scadenza del termine, e quindi la cessazione di uno o più consiglieri di sorveglianza, per rinuncia o

decadenza si ritiene che operi immediatamente.

- [6] Lo statuto, fatto salvo quanto previsto da leggi speciali in relazione all'esercizio di particolari attività, può

subordinare l'assunzione della carica al possesso di particolari requisiti di onorabilità, professionalità e indipendenza.

- [7] Se nel corso dell'esercizio vengono a mancare uno o più componenti del consiglio di sorveglianza, l'assemblea

provvede senza indugio alla loro sostituzione.

- [8] Il presidente del consiglio di sorveglianza è eletto dall'assemblea.

- [9] Lo statuto determina i poteri del presidente del consiglio di sorveglianza .

- [10] Coloro che sono legati alla società o alle società da questa controllate o a quelle sottoposte a comune controllo

da un rapporto di lavoro o da un rapporto continuativo di consulenza o di prestazione d'opera retribuita che ne

compromettano l'indipendenza. (2)(3)

- [11] Lo statuto può prevedere altre cause di ineleggibilità o decadenza, nonché cause di incompatibilità e limiti e

criteri per il cumulo degli incarichi. nell’art. 2409-

Vediamo ora le competenze del consiglio di sorveglianza, che sono elencate

terdecies: “Competenza del consiglio di Sorveglianza”:

NOTA: (aggiunta personale)

Al consiglio di sorveglianza sono attribuite sia le funzioni di vigilanza e le responsabilità del collegio

sindacale, sia larga parte delle funzioni dell'assemblea ordinaria (nomina e revoca dei componenti

del consiglio di gestione, loro retribuzione, approvazione del bilancio, promozione dell'azione

sociale di responsabilità.

- [1] Il consiglio di sorveglianza:

a) nomina e revoca i componenti del consiglio di gestione; ne determina il compenso, salvo che la relativa competenza

sia attribuita dallo statuto all'assemblea; (2)

b) approva il bilancio di esercizio e, ove redatto, il bilancio consolidato;

c) esercita le funzioni di cui all'articolo 2403, primo comma; (2a)

d) promuove l'esercizio dell'azione di responsabilità nei confronti dei componenti del consiglio di gestione;

e) presenta la denunzia al tribunale di cui all'articolo 2409; (2a)

f) riferisce per iscritto almeno una volta all'anno all'assemblea sull'attività di vigilanza svolta, sulle omissioni e sui fatti

censurabili rilevati. (2a)

f-bis) se previsto dallo statuto, delibera in ordine alle operazioni strategiche e ai piani industriali e finanziari della

società, predisposti dal consiglio di gestione, ferma in ogni caso la responsabilità di questo per gli atti compiuti. (4)

Questa norma è molto importante (f-bis), possiamo dire che con questa norma si gioca il peso del

consiglio di sorveglianza nella gestione della società, altrimenti se NON FOSSE prevista questa

norma, il consiglio di gestione avrebbe un potere di incisione comunque nella gestione della

società, perché comunque sceglie, nomina e revoca, però il fulcro del vero potere di gestione del

consiglio di sorveglianza è data da questa norma qui, in realtà questa norma non era stata

introdotta, poi è stata introdotta con la specificazione delle operazione strategiche, si comprende a

pieno l’importanza di questa previsione, se si raffronta il modello italiano, con l’originario modello

tedesco, nel modello tedesco il Consiglio di Sorveglianza, ha di default dei potere in ordine alla

gestione, invece, nel modello italiano pur ispirandosi al modello tedesco, ha scelto di subordinare

l’attribuzione dei poteri gestori al consiglio di sorveglianza, solo se previsto dallo statuto il consiglio

di sorveglianza può deliberare in ordine alle operazioni strategiche e a i piani industriali e finanziari

della società, che sono tutte quelle scelte di ALTA AMMINISTRAZIONE, di alto potere gestorio che

attengono alle direttive imprenditoriali della società, di ciò si ravvisa anche il peso del Consiglio di

Sorveglianza in riferimento al “djhjd” per cosi dire dei consigli di sorveglianza su consiglieri di

gestione, soprattutto in quelle realtà dove il sistema dualistico, viene scelte per conservare dal

punto di vista generazionale la DIREZIONE delle società.

Ci dobbiamo soffermare sulla parola “delibera”, vi sono stati dati tre significati a questo “delibera”,

1) inteso come autorizza, 2) inteso come approva, 3) inteso come decide, quindi si è cercato di

dare una qualificazione dell’atto deliberativo del consiglio di sorveglianza, con riferimento a i piani

strategici e finanziari della società, nel caso dell’autorizzazione (n°1), la Dottrina ritiene che il

consiglio di sorveglianza sarebbe chiamato a rimuovere uno ostacolo a perfezionamento di una

decisione già assunta dal consiglio di gestione, in altri termine la delibera in questi casi costituisce

una condizione per l’esecuzione dell’operazione con il consiglio di gestione, nel caso

dell’approvazione (n°2), qualora si interpreti il “delibera” con “approvazione”, l’approvazione

interverrebbe in una fase finale, in prima battuta i consiglieri di gestione dovrebbero decidere di

proporre una decisione dei piani strategici e finanziari da adottare, e dovrà essere approvata da

parte dei consiglieri di sorveglianza, nel caso di decisione(n°3), in questo caso si assisterebbe

quindi all’esercizio da parte del consiglio di sorveglianza ad una vera e proprio, un autonomo

potere di iniziativa, con riferimento a piani strategici e finanziari.

L'interpretazione preferita dalla DOTTRINA maggioritaria è quella riferita all’autorizzazione(n°2) dei

piani proposti dal consiglio di gestione, tuttavia viene riconosciuta la possibilità di organo di

controllo al consiglio di sorveglianza, di cosi per dire, delle raccomandazioni non vincolanti ai

consigli di gestione, queste raccomandazioni non vincolanti, tuttavia è opportuno che i consiglieri di

gestione ne tengano ben conto, qualora non le dovessero tener conto, devono motivare le ragioni

per la quale non hanno preso in considerazione le suddette raccomandazioni.

ATTENZIONE: Nel caso in cui fosse, un contrasto molto forte tra consiglio di gestione e quello di

sorveglianza, il consiglio di sorveglianza può revocare i consiglieri di gestione. Per cui, è opportuno

che le raccomandazioni fatte dal consiglio di sorveglianza al consiglio di gestione siano tenute da

conto, e si vi fossero delle motivazioni per la quale il consiglio di gestione se ne volesse discostare

è opportuno che dia delle buone ragioni in merito.

- [2] Lo statuto può prevedere che in caso di mancata approvazione del bilancio o qualora lo richieda almeno un terzo

dei componenti del consiglio di gestione o del consiglio di sorveglianza la competenza per l'approvazione del bilancio

di esercizio sia attribuita all'assemblea.

- [3] I componenti del comitato di sorveglianza devono adempiere i loro doveri con la diligenza richiesta dalla natura

dell'incarico. Sono responsabili solidalmente con i componenti del consiglio di sorveglianza per i fatti o le omissioni di

questi quando il danno non si sarebbe prodotto se avessero vigilato in conformità degli obblighi della loro carica. (3)

- [4] I componenti del consiglio di sorveglianza possono assistere alle adunanze del consiglio di gestione e devono

partecipare alle assemblee. art.2409-sexiesdecies

Passiamo al SISTEMA MONISTICO, disciplinato dall’

“Sistema basato sul consiglio di amministrazione e un

comitato costituito al suo interno”:

NOTA:

Il sistema monistico prevede un modello di amministrazione sostanzialmente uguale a quello

tradizionale: le principali differenze consistono nella impossibilità di affidare l'amministrazione ad

un amministratore unico e nella eliminazione del Collegio sindacale. Quest'ultimo è sostituito dal

"Comitato per il controllo sulla gestione", nominato dal Consiglio di amministrazione al suo interno

e composto da amministratori che non svolgono funzioni gestionali e che, oltre ad essere in

possesso dei requisiti di indipendenza stabiliti per i sindaci, devono avere almeno un componente

scelto fra gli iscritti nel registro dei revisori contabili istituito presso il Ministero della giustizia. La

circostanza che la vigilanza sull'amministrazione sia svolta, invece che dal Collegio sindacale, da

un comitato formato all'interno del Consiglio di amministrazione, non determina un minor rigore

dell'attività di controllo, poiché la professionalità, l'indipendenza, i doveri e i poteri di tale comitato

coincidono con quelli del Collegio sindacale, e possono anzi essere integrati da codici di

comportamento. Il sistema monistico, come quello dualistico, è anch'esso largamente ispirato allo

Statuto della Società Europea, e attua un modello di governance semplificato e più flessibile

rispetto agli altri modelli alternativi. Esso tende a privilegiare la circolazione delle informazioni tra

l'organo amministrativo e l'organo deputato al controlli, conseguendo risparmi di tempo e di costi e

una elevata trasparenza tra gli organi di amministrazione e di controllo.

- [1] Lo statuto può prevedere che l'amministrazione ed il controllo siano esercitati rispettivamente dal consiglio di

amministrazione e da un comitato costituito al suo interno.

Quindi si elimina un organo, cioè il Collegio sindacale, ed è sostituito con il comitato del controllo

sulla gestione, dunque il sistema monistico è un sistema di “governance” semplificato e flessibile,

che si connota essenzialmente per la circolazione dei flussi informativi rapidi, efficienti e dinamici,

tra l’organo amministrativo e quello deputato al controllo, con risparmio di tempi, costi e procedure,

e quindi con livelli di efficienza potenziale molto elevato, il punto debole del sistema monistico,

è il fatto che i controllori sono direttamente nominati dai controllati, quindi dall’effettiva

indipendenza del comitato del controllo interno.

Art. 2409-septiesdecies: “Consiglio di

Passiamo alle norme,

amministrazione”

- [1] La gestione dell'impresa spetta esclusivamente al consiglio di amministrazione.

- [2] Almeno un terzo dei componenti del consiglio di amministrazione deve essere in possesso dei requisiti di

indipendenza stabiliti per i sindaci dall'articolo 2399, primo comma, e, se lo statuto lo prevede, di quelli al riguardo

previsti da codici di comportamento redatti da associazioni di categoria o da società di gestione di mercati

così detti codici di auto-disciplina)

regolamentati. (i

Che cosa sono i codici di auto-disciplina? È un contratto di natura vincolante

- [3] Al momento della nomina dei componenti del consiglio di amministrazione e prima dell'accettazione dell'incarico,

sono resi noti all'assemblea gli incarichi di amministrazione e di controllo da essi ricoperti presso altre società. (2)

Art. 2409-octiesdecies “Comitato per il controllo sulla

Continuando,

gestione”:

- [1] Salvo diversa disposizione dello statuto, la determinazione del numero e la nomina dei componenti del comitato

per il controllo sulla gestione spetta al consiglio di amministrazione. Nelle società che fanno ricorso al mercato del

capitale di rischio il numero dei componenti del comitato non può essere inferiore a tre.

DOMANDA: Secondo voi è possibile la nomina di un consigliere unico? Anche in questo caso la

nomina del consigliere unico, non è assolutamente possibile, poiché è previsto che almeno uno dei

componenti del comitato sul controllo della gestione sia scelto tra i Revisore legali iscritti

nell’apposti registro.

- [2] Il comitato è composto da amministratori in possesso dei requisiti di onorabilità e professionalità stabiliti dallo

statuto e dei requisiti di indipendenza di cui all'articolo 2409-septiesdecies, che non siano membri del comitato

esecutivo ed ai quali non siano attribuite deleghe o particolari cariche e comunque non svolgano, anche di mero fatto,

funzioni attinenti alla gestione dell'impresa sociale o di società che la controllano o ne sono controllate.

- [3] Almeno uno dei componenti del comitato per il controllo sulla gestione deve essere scelto fra i revisori legali

iscritti nell'apposito registro. (2)

- [4] In caso di morte, rinunzia revoca o decadenza di un componente del comitato per il controllo sulla gestione, il

consiglio di amministrazione provvede senza indugio a sostituirlo scegliendolo tra gli altri amministratori in possesso

dei requisiti previsti dai commi precedenti; se ciò non è possibile, provvede senza indugio a norma dell'articolo

2386 scegliendo persona provvista dei suddetti requisiti.

Di seguito sono descritte le FUNZIONI del comitato sulla gestione:

- [5] Il comitato per il controllo sulla gestione:

a) elegge al suo interno, a maggioranza assoluta dei suoi membri, il presidente;

b) vigila sull'adeguatezza della struttura organizzativa della società, del sistema di controllo interno e del sistema

amministrativo e contabile, nonché sulla sua idoneità a rappresentare correttamente i fatti di gestione;

c) svolge gli ulteriori compiti affidatigli dal consiglio di amministrazione con particolare riguardo ai rapporti con il

soggetto incaricato di effettuare la revisione legale dei conti.(2)

- [6] Al comitato per il controllo sulla gestione si applicano altresì, in quanto compatibili, gli articoli 2404, primo,

terzo e quarto comma, 2405, primo comma, e 2408.

In conclusione, perché in Italia soltanto due società hanno scelto il sistema monistico? Perché

essendo il sistema monistico poco disciplinato nel nostro ordinamento, nel senso che fa molti

richiami al sistema tradizionale, onde evitare incertezze normative, in Italia si preferisce il sistema

tradizionale.

(aggiunta personale) RATIO LEGIS: Il comitato per il controllo sulla gestione svolge una funzione di controllo nelle società che optano per un sistema

organizzativo di tipo monistico.

Ad esso sono riservate:

­ funzioni di vigilanza, inerenti all'adeguatezza della struttura organizzativa societaria, del sistema di controllo interno, amministrativo e contabile, nonché in

ordine alla sua idoneità a rappresentare correttamente i fatti di gestione;

­ ulteriori compiti affidatigli dal consiglio di amministrazione con particolare riguardo ai rapporti con gli organi di controllo contabile.

Si applicano le norme dettate per il collegio sindacale in tema di riunioni e deliberazioni, nonché di quelle in tema di assistenza alle adunanze del consiglio

di amministrazione, alle assemblee ed alle riunioni del comitato esecutivo


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Corso di laurea: Corso di laurea in economia e gestione aziendale
SSD:
A.A.: 2017-2018

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher E.P. di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto commerciale avanzato e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Roma Tre - Uniroma3 o del prof Spagnuolo Domenico.

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