Appunti Diritto Commerciale - modulo B

FINANZIAMENTO DELL’IMPRESA

Le imprese, per potere svolgere la propria a vità, hanno bisogno di mezzi nanziari come

carburante per me ersi in moto. L’a vità d’impresa consente il funzionamento del sistema

economico. A nché vi sia un’a vità che progredisce occorre che essa sia nanziata. Ci sono casi

rarissimi di imprese che funzionano senza nanziamento, come ad esempio le assicurazioni: prima

ricevono i premi delle polizze e poi pagano i cos dei sinistri. Non solo vi sono spese di impianto

nel momento iniziale di un’impresa (cos da sostenere prima che si realizzino i ricavi) ma anche

spese di funzionamento/esercizio che rimangono costan durante tu a l’a vità (cos costan ). Le

forme tecniche di nanziamento alle quali ricorrono le imprese sono varie e dipendono dalla loro

veste giuridica. Esistono pi di nanziamento ai quali possono ricorrere solo alcune imprese:

l’emissione di un pres to obbligazionario ad esempio è una forma di nanziamento alla quale

possono ricorrere esclusivamente le s.p.a. Un altro elemento che incide sul po di nanziamento al

quale possono ricorrere le imprese è la loro dimensione: le piccole imprese si nanziano

esclusivamente con capitale apportato dal proprietario e con il pres to bancario. Qual è il

fabbisogno nanziario per l’avvio di un’impresa e come può essere trovato? Una s.r.l. Si può

cos tuire con 1€ di capitale ma magari occorre 1 milione per dare avvio all’a vità. Viene quindi

chiesto un nanziamento alla banca di 1 un milione. La risposta della banca dipenderà dalle

garanzie che può fornire la società, cioè è necessario il supporto di un patrimonio a garanzia. In

proporzione a un conferimento molto minore consegue un u le minore, ma il rendimento è

superiore. Non è verosimile che la banca acce un’ipotesi del genere per concedere un

nanziamento, perché in proporzione i soci guadagnano ma eventualmente perdono molto di più i

creditori. L’a vità d’impresa necessita di un fabbisogno nanziario e a noi interessa il tolo

giuridico con cui quel fabbisogno viene coperto. Per fabbisogno nanziario si intende l’insieme

delle risorse nanziarie necessarie per l’organizzazione e la ges one dell’impresa. Questa necessita

in ogni fase della sua a vità di risorse per andare avan , a par re dalla sua cos tuzione. Il

fabbisogno nanziario iniziale individua l’insieme di fa ori produ vi a breve, medio e lungo

termine, indispensabili per potere avviare qualsiasi a vità d’impresa. I modi per nanziare ques

bisogni iniziali possono essere sostanzialmente due, apporto di capitale proprio e nanziamen

esterni. In genere, una società fa a damento, per una parte preponderante del suo fabbisogno, al

capitale proprio, mentre nanzia una parte minoritaria ciò che i soci non sono in grado o non

hanno voglia di me ere a disposizione del patrimonio aziendale. Il misto tra capitale proprio e

nanziamen esterni è essenziale per capire la stru ura patrimoniale di un’a vità, perché essa

può determinare il successo o la crisi dell’azienda. Sia il capitale che le passività incidono sulla

ges one, in quanto richiedono una remunerazione: il primo so o forma di compartecipazione agli

u li; il secondo con gli interessi. Un’azienda che sceglie di nanziarsi eccessivamente con il ricorso

al debito è in balia delle condizioni di mercato, dovendo rinnovare probabilmente le passività a

determinate scadenze e dovendo a ngere dai risulta aziendali per onorare i creditori. Una

società ha di regola una stru ura nanziaria composta da:

• Capitale di rischio

De ni vamente des nato all’impresa e non genera obbligo di rimborso. Tipologie di capitale di

rischio: quello che viene a ribuito a fronte di so oscrizione di azioni o quote e, se è previsto un

soprapprezzo, dev’essere versato anche questo a tolo di capitale di rischio; versamen soci in

conto capitale; gli u li rappresentano capitale di rischio quando non vengono distribui (si parla di

capitale di risparmio: gli u li consegui dall’impresa che non sono sta preleva

dall’imprenditore, nel caso di impresa individuale, o non sono sta distribui ai soci, nel caso di

società. Si tra a di mezzi nanziari che sono sta prodo dall’impresa e vengono tra enu al suo

interno). Il capitale conferito prende anche il nome di capitale proprio e più precisamente di

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capitale di apporto. Si parla di capitale di apporto anche per appor successivi rispe o al momento

della cos tuzione dell’impresa. Il capitale proprio è conferito all’interno dell’impresa a tempo

indeterminato, in genere per l’intera durata della vita dell’azienda, salvo quei rari casi nei quali si

decide di ridurre la sua consistenza ritenendo che sia eccessivo rispe o alle esigenze nanziarie

dell’impresa (riduzione volontaria del capitale ex art. 2445 - “la riduzione del capitale sociale può

aver luogo sia mediante liberazione dei soci dall’obbligo dei versamen ancora dovu , sia

mediante rimborso del capitale ai soci, nei limi ammessi dagli art. 2327 e 2413”). Ha una

remunerazione variabile legata all’andamento della ges one: se l’impresa chiude un esercizio con

un u le, esso può andare a remunerare il capitale di proprietà, ma se chiude l’esercizio con una

perdita, questa intacca la consistenza del capitale proprio. I soci che versano conferimen

all’impresa non hanno alcun diri o patrimoniale coercibile: non hanno diri o di vedersi res tuito

il conferimento, nè di ricevere gli u li. Mentre i creditori hanno una pretesa ssa e coercibile

perché hanno diri o di ricevere quanto pa uito per l’intera somma, e la società deve adempiere

indipendentemente dall’andamento dell’impresa, pena le azioni esecu ve da parte del creditore ex

art. 2910 (“il creditore, per conseguire quanto gli è dovuto, può far espropriare i beni del

debitore”), i soci che apportano capitale di rischio hanno piu osto un’aspe a va a ricevere u li

eventualmente consegui dall’impresa, e altri diri in merito all’acquisto di azioni proprie o alla

liquidazione. I soci hanno una limitata possibilità di o enere la res tuzione dei conferimen a

certe condizioni, ma comunque non si tra a di una vera e propria res tuzione. L’art. 2433

disciplina la distribuzione degli u li ai soci e si capisce che possono ricevere u lità dalla società

anche durante la vita di questa, non solo al termine. Com’è possibile? La risposta sta nel bilancio,

un documento fondamentale che a esta se ai soci può o no essere distribuita ricchezza: la

distribuzione è possibile solo se il bilancio evidenzia la possibilità che i creditori vengano

regolarmente soddisfa . Poichè i soci vorranno sempre che ci sia un surplus, è giusto che, ai ni

della veridicità del bilancio, siano previste sanzioni penali in capo agli amministratori: un bilancio

falso che contribuisce all’aggravamento del dissesto integra, ai sensi della legge fallimentare, il

reato di bancaro a fraudolenta, il più severo della criminalità dei colle bianchi (reclusione). A

di erenza della bancaro a semplice che è cagionata da imprudenza, quella fraudolenta è dire a

ad aggravare l’insolvenza e a violare le legi me aspe a ve dei creditori, cara erizzata cioè da

dolo o colpa. Che diri ha chi apporta capitale di rischio?

‣ Diri patrimoniali - u li, se ve ne saranno e se saranno distribui ; altre forme di distribuzione

(es. acquisto di azioni proprie); avanzo di liquidazione, quando la società si scioglie. Hanno la

possibilità, limitata e condizionata, di o enere la res tuzione dei conferimen ? Sì, in caso di

sovrapprezzo (art. 2431 - “le somme percepite dalla società per l’emissione di azioni ad un

prezzo superiore al loro valore nominale, ivi comprese quelle nominate dalla conversione di

obbligazioni, non possono essere distribuite no a che la riserva legale non abbia raggiunto il

limite stabilito dall’art. 2430”); sì, in caso di riduzione di capitale ex art. 2445

‣ Diri amministra vi - sono strumentali a quelli patrimoniali (voto, informazione, impugna va)

In sintesi, il capitale proprio: è sogge o al rischio d’impresa, in quanto non esiste alcun vincolo di

rimborso per gli inves tori; non è sogge o a remunerazione obbligatoria, perchè è collegata ai

risulta aziendali e alle decisioni assunte dalla proprietà (nel caso di società sono i soci che

deliberano in merito alla des nazione dell’u le d’esercizio); non è vincolato a scadenza in quanto

l’inves mento dei mezzi propri all’interno dell’impresa è a tempo indeterminato

• Capitale di debito

è conferito all’interno dell’impresa a tempo determinato e prevede una remunerazione ssa

perché l’interesse è concordato con il creditore ed è dovuto indipendentemente da quelle che

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sono le condizioni economiche dell’impresa, salvo i casi nei quali l’azienda si trova in condizioni di

dissesto e non è più in grado di pagare gli interessi sulle somme prese a pres to. Se la misura

dell’interesse non è stabilita, si applicano gli interessi legali ed è considerata nulla la clausola che

prevede interessi usurari. Questo po di capitale è sogge o a obbligo di rimborso: i creditori

hanno diri o alla res tuzione di quanto versato più all’interesse pa uito, e corrono il rischio che se

l’impresa fallisce non gli venga res tuito il capitale versato. Corrono il rischio dell’insolvenza, non il

rischio d’impresa: subire la perdita di quello che in astra o gli spe a. Il creditore ha una pretesa

ssa e coercibile per cui, se non riceve la res tuzione del denaro prestato, può agire per il suo

recupero con azioni esecu ve su beni singoli o chiedendo il fallimento dell’imprenditore. I creditori

hanno diri o di essere paga per l’importo pa uito e alle scadenze ssate. Si tra a di un diri o

coercibile perchè il debitore (la società) deve adempierlo indipendentemente dall’andamento

dell’impresa. I creditori corrono il rischio che l’impresa fallisca e non sia più in grado di pagare il

debito nei loro confron , perciò c’è il rischio di insolvenza del debitore (è legato all’incapacità di

onorare gli impegni a medio-lungo termine; da non confondere con il rischio di illiquidità, che è

legato al momentaneo de cit di cassa durante lo svolgimento dell’a vità d’impresa), per cui il

creditore subirebbe la perdita di quello che in astra o gli spe a ma in concreto non può ricevere.

L’insolvenza è la condizione in cui versa il sogge o giuridico in quanto inadempiente alle proprie

obbligazioni, dovuta alla mancanza dei mezzi necessari per e e uare regolarmente i pagamen

dovu e all’impossibilità di procurarsi altri mezzi. L’insolvenza rappresenta l’incapacità di far fronte

alle proprie obbligazioni con mezzi normali di pagamento, cioè si riferisce a una globale situazione

patrimoniale del sogge o debitore. Ciò che rileva ai ni della dichiarazione di fallimento infa ,

non è solamente la presenza di un inadempimento/mancata soddisfazione di una o più pretese

creditorie, ma quello stato di costante impotenza della società a soddisfare regolarmente le

proprie obbligazioni; il conce o di inadempimento è più ristre o e si esaurisce nell’ambito di una o

singole obbligazioni.

È importante il rapporto a vo-debito, perchè è su di esso che i creditori hanno la possibilità di

soddisfarsi. Sia i creditori sia i soci, sono categorie entrambe interessate all’andamento

dell’impresa ma in senso diverso: i soci sono tolari di un’aspe a va sul residuo (avanzo di

ges one), cioè il surplus; i creditori indipendentemente dall’andamento dell’impresa devono

essere soddisfa e corrono il rischio d’insolvenza della società. I creditori hanno diri o di

opposizione rispe o a operazioni che potrebbero pregiudicarli (es. art. 2445, 2447 quater -

patrimoni des na -, 2482, 2487 ter - revoca dello stato di liquidazione -, 2503 - fusione -)

• Strumen nanziari partecipa vi

Sono sta introdo con la riforma del diri o societario come is tuto giuridico con cui il legislatore

ha dato maggior spazio all’autonomia statutaria. La so oscrizione di ques strumen cos tuisce

un inves mento di rischio per i rela vi tolari, dal momento che la loro emissione da parte della

società avviene senza obbligo di rimborso. Si tra a di uno strumento du le, grazie al quale le

start up possono accedere a risorse nanziarie e bene ciare di appor che possono provenire da

soci o da sogge terzi, i quali sono dispos a credere e scomme ere nel proge o d’impresa, non

diventando però tolari dell’inizia va economica. Essi non privano i soci delle quote di

partecipazione, ma lasciano loro ogni potere decisionale. La situazione è molto simile a quella

dell’associazione in partecipazione: “con il contra o di associazione in partecipazione l’associante

a ribuisce all’associato una partecipazione agli u li della sua impresa di uno o più a ari verso il

corrispe vo di un determinato apporto”. L’associazione in partecipazione si cara erizza per il

cara ere sinallagma co tra l’a ribuzione da parte dell’associante di una quota di u li derivante

dalla ges one della sua impresa o di altro a are, e l’apporto conferito dall’associato per l’esercizio

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dell’impresa o dell’a are. Si vede che non si tra a di un pres to perchè il rapporto di associazione

in partecipazione ha come elemento essenziale la partecipazione al rischio d’impresa: diri o alla

distribuzione degli u li e delle perdite. Non conferiscono la qualità di socio al loro so oscri ore ma

solo diri patrimoniali o amministra vi, escluso il diri o di intervento e di voto nell’assemblea

dei soci. Gli strumen nanziari possono essere dota di diri o di voto su argomen

speci camente indica , in par colare può essere ad essi riservata, secondo modalità stabilite dallo

statuto, la nomina di un componente indipendente del consiglio di amministrazione o del consiglio

di sorveglianza o di un sindaco. In nessun modo però i so oscri ori degli strumen nanziari sono

equipara ai soci. Gli strumen nanziari in sostanza sono tu i mezzi a raverso cui la società si

procura nanziamen o altre u lità riconoscendo a coloro che eseguono l’apporto diri

patrimoniali e amministra vi. La società vi ricorre principalmente per l’esigenza di ricevere

nanziamen senza giungere all’emissione di azioni o obbligazioni: le prime possono essere

emesse solo in seguito a un aumento di capitale sociale; le seconde richiedono una complessa

procedura per l’emissione, condizionata da penetran limi impos dalla legge. Comunque vi sono

pun di conta o sia con le azioni, che con le obbligazioni: hanno natura ibrida, essendo una

categoria intermedia di mezzi di nanziamento. L’ul mo comma dell’art. 2346 recita “resta salva la

possibilità che la società, a seguito dell'apporto da parte dei soci o di terzi, eme a strumen

nanziari forni di diri patrimoniali o anche di diri amministra vi, escluso il voto

nell'assemblea generale degli azionis . In tal caso lo statuto ne disciplina le modalità e condizioni

di emissione, i diri che conferiscono, le sanzioni in caso di inadempimento delle prestazioni e, se

ammessa, la legge di circolazione”. Sta allo statuto stabilire se chi so oscrive ques strumen ha

diri patrimoniali che lo avvicinano ai soci o ai creditori/ nanziatori

GERARCHIA TRA SOCI E CREDITORI

I soci hanno interesse a scegliere buoni amministratori perchè da ques dipenderà l’eventuale

surplus e i soci stessi hanno interesse a riscuoterli, oppure ci saranno perdite. In base al principio

della gerarchia, prima vengono soddisfa i creditori per intero, e poi i soci rela vamente

all’eventuale surplus. Qualora i diri dei creditori siano messi in pericolo, per esempio nella

liquidazione per perdita del capitale, non ha più fondamento che siano i soci a scegliere gli

amministratori, perchè signi ca che i soci hanno già perso tu o. Nella liquidazione in bonis (cioè

quando l’azienda è solvibile, quindi è in grado di res tuire un pres to secondo le modalità

prestabilite col creditore), poichè è una circostanza in cui non c’è un pericolo per i creditori, ma i

soci semplicemente non hanno intenzione di portare avan la società o si è veri cata una causa di

scioglimento che non coinvolge il patrimonio e la solvibilità dell’impresa, sono i soci ad essere

legi ma a nominare i liquidatori perchè i creditori sono cer di veder salvaguardato il loro

interesse; se la società invece viene dichiarata fallita perchè insolvente, allora intervengono i

creditori. I soci dovrebbero a endere la liquidazione della società per poter godere dell