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FINANZIAMENTI POSTERGATI
Per contrastare il fenomeno delle società so ocapitalizzate, la riforma del diritto societario del 2003 ha introdotto l'art. 2467 e il principio di postergazione: "il rimborso dei finanziamenti soci a favore della società è postergato rispetto alla soddisfazione degli altri creditori".
In base a questa norma è necessario verificare:
- Se il versamento di un socio a favore della società sia qualificabile come vero e proprio finanziamento, anziché come apporto di capitale di rischio non rimborsabile se non all'esito del procedimento di liquidazione della società (occorre interpretare l'economia volontà negoziale delle parti).
- In caso di accertata esistenza di un finanziamento
2424le era d) per “debi verso i soci per nanziamen ”
Riguardo il secondo punto, cioè la postergazione dei nanziamen soci rispe o agli altri creditorisociali, in base all’art. 2467 c.2 i presuppos della postergazione sono individua dalla normanell’eccessivo squilibrio dell’indebitamento rispe o al patrimonio ne o e in una situazionenanziaria in cui sarebbe stato ragionevole un conferimento, cioè in situazioni di rischiod’insolvenza che possono manifestarsi sia in fase di start-up (se la società è so ocapitalizzata equindi vi è il pericolo che il rischio d’impresa sia trasferito sui terzi creditori), sia in seguito, quandoa fronte di perdite i soci, anzichè conferire capitale come sarebbe ragionevole, e e uinonanziamen aumentando l’indebitamento e concorrendo quindi con i creditori, proseguendol’a vità sociale a danno di costoro, che normalmente in una tale situazione non
sempre però i soci agiscono in questo modo, anzi più spesso anziano la società senza imputare apporto di rischio. Tale procedura non è vietata ma bisogna stare attenti a non pregiudicare i diritti dei terzi creditori. In che senso il rimborso è postergato rispetto alla soddisfazione dei creditori? Non si può operare un'interpretazione letterale, ma dobbiamo ragionare sui principi e capire in concreto cosa vuol dire postergato. Quando un socio intende fare un prestito alla società, il finanziamento costituisce un mutuo con diritto di restituzione, che dà quindi luogo al sorgere di un debito per la società. Tu avia in certi casi la legge posterga il credito del finanziatore alla soddisfazione degli altri creditori. Ciò accade solo quando il finanziamento è fatto alla società che si trovi in condizione di sovra capitalizzazione. L'art. 2467, che si ritrova nella disciplina della s.r.l può essere applicato anche alle s.p.a?
C'è chi dice che l'art. 2467 non si applica alle s.p.a. perché è l'ar colo stesso che ci dice che la disciplina è applicabile alle s.r.l. Tu avia ci sono due orientamen : 1) una società di capitalidev'essere sempre corre amente nanziata, quindi la norma è trans- pica, nel senso che il principio può estendersi anche a una s.p.a (è vero che la norma è scri a per le s.r.l, ma in realtà è valida per tu e le società di capitali); 2) l'art. 2467 si applica, non a tu e le s.p.a, ma solo alle s.p.ain cui il rapporto tra socio e società sia simile a quello della s.r.l, quindi quelle che noi chiamiamofififi tt ttittttfftt tti tt tt tt ti ti ti tt ti tt fi ttti ti fitt ffi titt ti ti ti tt ti fi fitti fifi fi t tt tt tt titt ti tti t ff ti tt tt fi fi tt fi ti tfi tt ti fi tttt tt ti tt tttt ti ti ttt ti fifi tt tt tititt tt ti ti ff tt tt ti fis.p.a a ristre a base azionaria(società chiuse), in cui i soci sono pochi e hanno una presainforma va dire a. A riprova di ciò vi è l’art. 2497-quinquies: “ai nanziamen e e ua a favoredella società da chi esercita a vita di direzione e coordinamento nei suoi confron o da altrisogge ad essa so opos , si applica l’art. 2467”. La Cassazione sos ene che la legge stessa nonesclude che la norma possa applicarsi a casi diversi dalla s.r.l, e conclude dicendo che dev’esserciun’iden tà di situazione: l’elemento che consente l’applicazione estensiva e analogica alla s.p.a èil fa o che i soci nanziatori della s.p.a si trovino in posizione simile a quella dei soci nanziatoridella s.r.l (es. quando l’organizzazione della società nanziata consenta al socio di o enereinformazioni paragonabili a quelle di cui potrebbe disporre il socio di una s.r.l, quindi ancheinformazioni idonee a conoscere l’esistenza
lto all'aumento del capitale sociale, in quanto gli permette di ottenere un rendimento finanziario attraverso gli interessi sul credito erogato. Tuttavia, è importante che il socio finanziatore sia consapevole dei rischi legati all'indebitamento e alla situazione finanziaria della società. Inoltre, sia nelle società di persone che in quelle di capitali, i soci sono tenuti a eseguire i conferimenti previsti nel contratto di società, il cui valore complessivo indica il capitale sociale. Quando il fabbisogno finanziario della società aumenta nel corso della sua vita, i soci possono farvi fronte aumentando il capitale sociale o finanziando la società attraverso erogazioni di credito a favore di essa. Il finanziamento rappresenta quindi un credito che il socio ha nei confronti della società e ha il diritto di far valere la garanzia patrimoniale della società, come gli altri creditori sociali, per il rimborso del suo importo. Pertanto, per il socio di una società di capitali, il finanziamento è sempre più conveniente rispetto all'aumento del capitale sociale.o alla ricapitalizzazione, anche perché gli consente di spalmare parzialmente il rischio d'impresa sui creditori, con i quali concorre nell'esercizio del diritto di credito che dal finanziamento deriva, essendo privilegiato dal momento che dispone di una conoscenza approfondita delle dinamiche societarie che ai creditori invece manca. A norma dell'art. 2476 c.2, anche i soci che non esercitano poteri di amministrazione hanno diritto di avere dagli amministratori notizie sullo svolgimento degli affari sociali e di consultare i libri sociali e i documenti relativi all'amministrazione, perciò è evidente che potranno valutare il merito creditizio dell'azienda sulla scorta di elementi che al resto dei finanziatori sono sconosciuti. Con l'art. 2467, la riforma del diritto societario del 2003 si era premurata di introdurre un sistema di contrappesi volto a scongiurare operazioni di ricapitalizzazione societaria distorsive della par condicio creditorum.
Quest'obiettivo è stato perseguito dalla norma attraverso due misure: la prima (c.1) sancisce la postergazione dei crediti da finanziamenti soci in favore e l'obbligo di restituzione dei rimborsi quando il rimborso sia stato eseguito nell'anno anteriore alla dichiarazione di fallimento; la seconda (c.2) stabilisce che tali misure colpiscono non già indiscriminatamente tutti i finanziamenti erogati dai soci, ma solo quelli eseguiti in una condizione di eccessivo squilibrio dell'indebitamento rispetto al patrimonio netto, oppure in una situazione finanziaria della società nella quale sarebbe stato ragionevole attendersi un conferimento. La norma sanziona il comportamento del socio che, conoscendo o potendo conoscere lo stato di crisi della società, ha sostenuto economicamente la stessa con mezzi irragionevoli e inadeguati, cioè non attraverso ribuzioni incrementative del patrimonio non implicanti un obbligo di restituzione, ma con ulteriore indebitamento della società.
aggravandone lo squilibrio patrimoniale. Bisogna considerare la natura "sostanziale" e "processuale" della postergazione: la prima rappresenta la possibilità che la norma trovi applicazione già durante la vita della società e al di fuori della procedura esecutiva; la seconda esclude tale possibilità, richiedendo un concorso in senso tecnico fra creditori, e dunque una situazione di liquidazione o altra procedura concorsuale. La lettera e la ratio della disposizione sembrano sostenere la natura sostanziale della disposizione: l'art. 2467 c.1. parla semplicemente di postergazione del rimborso rispetto agli altri creditori, senza specificare la valenza della disposizione al momento del concorso. Per quanto concerne le finalità della postergazione, si può identificare una duplice funzione: da un lato, la tutela degli interessi dei creditori privilegiati, che vedrebbero altrimenti eroso il loro diritto di precedenza; dall'altro, la salvaguardia dell'interesse generale alla continuità dell'impresa, evitando che il pagamento di un singolo credito possa mettere a rischio l'intero equilibrio finanziario della società.
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