Appunti - Diritto Commerciale Internazionale

Diritto commerciale internazionale

Le fonti del diritto commerciale internazionale

Il diritto commerciale internazionale è una materia che negli ultimi anni ha assunto sempre più importanza. Non esiste un legislatore mondiale, vi sono varie fonti diverse che si intersecano che vincolano soggetti diversi e quest'aspetto costituisce una delle maggiori difficoltà. Rispetto alle vendite, ad esempio, uno degli aspetti difficoltosi è proprio il coordinamento delle diverse fonti. Le fonti si possono categorizzare in diversi modi.

Origine delle fonti

• Fonti nazionali
• Norme dell'unione europea
• Norme sovranazionali (i trattati)
• Norme anazionali (sono tipiche del commercio internazionale)

Quando nel commercio internazionale si parla di norme azionali, si intendono:

• La lex mercatoria, che è una disciplina molto evanescente
• I principi UNIDROIT

Queste fonti sono applicabili come disciplina di un contratto soltanto se la controversia pende davanti a un arbitro. Il giudice statale secondo il regolamento Roma I non può applicare al contratto delle norme che non siano statali. Se due contraenti scrivono che il loro contratto è disciplinato dalla lex mercatoria, il giudice nazionale non può tenere conto di quest'indicazione, solo l'arbitro può farlo. Se delle parti vogliono che il loro contratto sia disciplinato da fonti anazionali, devono inserire nel contratto una clausola compromissoria.

La caratteristica più particolare dell'arbitrato è che l'arbitro è molto più libero del giudice. Non avendo un foro, non essendo organo di un certo ordinamento, ha maggiore libertà. Un'espressione di ciò è il fatto che è molto più flessibile nell'arbitro la scelta del diritto applicabile. Mentre il giudice nazionale può applicare solo norme statali.

La lex mercatoria

È un'entità molto evanescente. Consiste in quelle regole che si sono sviluppate nella prassi del commercio internazionale. È una rivisitazione delle norme coniate dai mercanti nel Medioevo, create per regolare i loro commerci. Allo sviluppo di questo sistema, molto difficile da concretizzare, la ragione per cui si sono sviluppate tali regole sta nella rigidità delle discipline nazionali, le quali non si adattavano alle esigenze del commercio internazionale.

Dall'altro, si è sviluppata soprattutto nel settore delle concessioni petrolifere, un ambito di contratti tra privati (investitori) e Stati. La caratteristica di questi contratti tra privati e Stati consiste nel fatto che vi è una disparità, data la debolezza del privato. È questa la lettura tradizionale, ma in realtà si è modificata negli anni. Se si tratta di un contratto tra piccola impresa e Stato, evidentemente vi è una situazione di debolezza. Se però il contratto è tra una grande multinazionale e uno Stato, non è detto che vi sia una situazione di debolezza.

Il vantaggio dello Stato è di poter modificare la sua disciplina interna a suo vantaggio o in senso sfavorevole al privato. Quindi, il privato normalmente vuole evitare che al contratto si applichi la legge dello Stato con cui il contratto è concluso, ma non ha la forza di applicare la legge del suo Stato. Per trovare un compromesso, normalmente si richiama la lex mercatoria o i principi UNIDROIT. Questa prassi poi si è estesa in generale all'arbitrato internazionale e quindi non solo quando si è in presenza di un contratto tra privati e Stati, ma anche tra parti solamente private, è possibile che vengano richiamate queste fonti anazionali.

Definire quali siano i cardini della lex mercatoria è molto difficile. Si tratta di principi molto generali, come la buona fede nella conclusione del contratto, il dovere parte danneggiata di minimizzare il danno, il carattere obbligatorio del contratto.

I principi UNIDROIT

Per supplire alla mancanza della lex mercatoria, bisogna fare riferimento ad un'altra fonte anazionale: i principi redatti da un'organizzazione privata, l'UNIDROIT che ha sede a Roma. È un'organizzazione indipendente e i primi principi UNIDROIT risalgono al 1994, l’attuale versione è del 2010. L'obiettivo di questi principi è di venire incontro alle esigenze del commercio internazionale. L'idea non è tanto di trovare principi comuni ai vari ordinamenti, quanto di selezionare dei principi che si adattino al commercio internazionale.

Ve ne sono alcuni oggetto di molta contestazione, quindi spesso si suggerisce ai contraenti di escludere l'applicazione di questi, potendo essere pregiudizievole ai loro interessi.

Sia lex mercatoria che i principi UNIDROIT vengono incontro al fatto che le discipline nazionali sono spesso troppo rigide e poco adatte al commercio internazionale. Ad esempio, un elemento che mal si adatta al commercio internazionale è il problema del passaggio di proprietà. Se vi si fa riferimento, il problema è che non si sa quale momento considerare, dato che è regolato in modo diverso dai vari ordinamenti. Si preferisce su questo punto rimandare non tanto al momento di passaggio di proprietà, quanto al momento della consegna, il momento in cui il rischio passa dal venditore al compratore. La convenzione di Vienna sulla vendita di beni è incardinata su questo principio.

Spesso le discipline nazionali non considerano un dato particolarmente importante del commercio internazionale, ovvero il fatto che i due contraenti sono lontani e spesso passa un momento piuttosto lungo tra la conclusione del contratto e la consegna dei beni al compratore. È una difficoltà materiale di cui tener conto.

Seconda distinzione tra norme

• Norme sul diritto applicabile → stabiliscono qual è la disciplina materiale di un contratto
• Norme sulla risoluzione delle controversie → stabiliscono qual è l'autorità competente a risolvere un'eventuale controversia che sorge dal contratto

Terza distinzione tra norme

• Norme di diritto internazionale privato → sono delle norme strumentali, indicano in che ordinamento trovare la disciplina di una questione
• Norme di diritto materiale uniforme → sono delle norme materiali, dettano la disciplina del contenuto di un contratto

Questa distinzione si vedrà soprattutto parlando di vendita internazionale, materia in cui si intersecano queste fonti. Il regolamento Roma I e la convenzione dell'Aja, la convenzione di Vienna del 1980 è una convenzione di diritto materiale uniforme.

Qual è il rapporto tra queste fonti? La regola generale è che le norme di diritto materiale uniforme prevalgono su quelle di DIP, nel senso che se una fattispecie rientra in una convenzione di diritto materiale uniforme, le regole di DIP sono messe da parte. La convenzione dice direttamente qual è la disciplina applicabile al contratto e ai contraenti. È però molto difficile che una convenzione di diritto materiale uniforme disciplini in tutto e per tutto il contenuto del contratto, difficile che non vi siano delle lacune.

Il motivo delle lacune è vario: può essere casuale, ma l'altro motivo è legato alla natura di trattato internazionale di queste norme e quindi alla necessità dell'accordo tra gli Stati. Se non riescono ad accordarsi su un punto, gli Stati lo escludono dalla disciplina della convenzione. Queste norme di solito non sono auto sufficienti, hanno sempre bisogno di una qualche integrazione che può venire effettuata da altri tipi di norme: norme di DIP, usi, principi generali. Quando coesistono, prevalgono norme di diritto materiale uniforme, salvo lacune che devono essere colmate da diversi strumenti. Sono due tipologie di fonti che si integrano a vicenda.

Gli usi nel diritto commerciale internazionale

Tra le fonti del diritto commerciale internazionale vi sono poi gli usi. Nell'ordinamento interno di solito hanno ambito di applicazione molto limitato, per esempio nelle preleggi si dice che sono efficaci solo se richiamati da leggi o regolamenti. Nel diritto commerciale internazionale hanno ambito applicazione più ampio. Nella convenzione di Vienna 1980, si dice all'art 9 par 2 che "salvo patto contrario, si deve ritenere che le parti abbiano implicitamente reso applicabili al contratto o alla sua formazione gli usi che conoscevano o avrebbero dovuto conoscere, perché praticati nell'ambito a cui il contratto si riferisce". Questo è lo specchio della maggiore flessibilità del commercio internazionale. Se si guarda poi la prassi arbitrale, gli arbitri fanno uso abbastanza ampio degli usi.

Quando un contratto è internazionale?

Possibilità:

• Quando è stipulato da due contraenti sede in stati diversi
• Quando ha contatti con più ordinamenti
• Dipende dalla fonte a cui si fa riferimento per la disciplina del contratto

Non essendoci una legislazione uniforme internazionale, il contratto dipende dalla fonte a cui si fa riferimento. Il regolamento Roma I dà una certa definizione di contratto internazionale, la convenzione di Vienna un'altra ancora. Quindi, bisogna verificare se si è in presenza ad un contratto internazionale, guardando alle fonti.

Cos'è un contratto di vendita internazionale

1. Regolamento Roma I (Regolamento 593/2008) → ad esempio, vi è un contratto tra due italiani, eseguito in Italia, le parti scelgono di sottoporlo alla legge russa. Secondo tale regolamento è sufficiente la scelta delle parti di una legge straniera, purché non contraria a norme imperative. È il Regolamento Roma I che dà nozione più ampia di internazionalità del contratto.
2. Convenzione dell'Aja del 1955 sulla vendita → è una convenzione di DIP. Dice che la sola dichiarazione delle parti relativa all'applicazione di una legge, non è sufficiente a dare contratto di compravendita il carattere internazionale. È un contratto che ha contatti con più ordinamenti (internazionalità oggettiva). L’unica ipotesi esclusa è quella in cui il contatto con un ordinamento straniero sia dato unicamente dalla scelta di una legge straniera.
3. Convenzione di Vienna del 1980 → include nel suo ambito solo i contratti di vendita di beni mobili nei quali il compratore e il venditore hanno sede in stati diversi. Se hanno sede nello stesso Stato, magari il contratto di vendita può avere tanti elementi di estraneità, ma la convenzione di Vienna non li prende in considerazione. La nozione di internazionalità è più ristretta, si fonda solamente sulla sede d'affari del compratore e del venditore.

La disciplina dei contratti internazionali è complessa perché frazionata in diverse fonti. I vari problemi sono affrontati in maniera diversa dalle diverse fonti. Ciò che manca nella disciplina dei contratti internazionali è la certezza del diritto, data la sovrapposizione di norme.

Questo contesto è complicato non solo dalle caratteristiche del commercio internazionale che fa sì che le parti siano spesso distanti, quindi vi è una minore possibilità di autotutela della parte, ma anche difficoltà derivanti dalle differenze linguistiche. Spesso i contratti internazionali sono conclusi in lingua non propria delle parti contraenti, il che aumenta il rischio che le parti non si esprimano chiaramente o che ci sia fallimento nelle trattative e influenza anche l'interpretazione del contratto. Si cerca di seguire un metodo soggettivistico, si guarda più alle intenzioni delle parti più che alla lettera del contratto, proprio per questa difficoltà linguistica. Rifarsi troppo alla lettera della norma comporta rischi perché magari le parti non hanno usato consapevolmente dei termini.

Norme di DIP relative ai contratti internazionali

La disciplina della legge applicabile ha subito una certa evoluzione negli anni. Quando si fa riferimento alle norme di DIP sui contratti si parla sia di norme nazionali, sia di norme internazionali/europee.

Inizialmente era stata redatta convenzione Roma del 1980, successivamente trasformata nel regolamento Roma I. Quando la disciplina italiana non era regolata dalla L 218/1995, la legge applicabile era disciplinata dall'art 25 delle disposizioni preliminari al codice civile → quest'articolo dettava una disciplina diversa da quella che oggi è dettata dall'art 57 della legge 218 e dal regolamento Roma I. L'art 25 diceva che "le obbligazioni contrattuali erano regolate dalla legge nazionale dei contraenti se comune, in mancanza dalla legge del luogo di conclusione del contratto, ma era fatta salva la diversa volontà delle parti".

Questi due criteri successivi non sono stati ripresi nella convenzione di Roma del 1980 né nel regolamento Roma I né dall'art 57 della legge 218. Il luogo di conclusione del contratto può anche essere un luogo fortuito. Può essere un luogo che non ha nessun legame con il contratto in questione. Senza dubbio, l'unico criterio che è rimasto essendo il criterio di base dei contratti è quello della volontà delle parti. Trova la sua massima espressione in materia contrattuale. Si distingue tra volontà delle parti in senso internazional privatistico (le parti decidono a che legge sottoporre il contratto) e in senso materiale (decidono il contenuto del loro contratto). A volte questi due aspetti si confondono.

Mentre l'art 25 preleggi era indipendente dalla convenzione di Roma del 1980, essendo il codice civile antecedente, con la legge 218/1995 si è pensato di coordinare le due discipline: l'art 57 dice che "le obbligazioni contrattuali sono in ogni caso regolate dalla convenzione di Roma del 1980". Rinuncia a dettare una disciplina autonoma di DIP sulle obbligazioni contrattuali e rimanda al regolamento Roma I.

Una parte di questa disposizione che ha dato luogo a discussioni è data dal fatto che dice "in ogni caso" → la dottrina ha evidenziato che l'art 1 della convenzione di Roma e del regolamento Roma I esclude una serie di materie dall'applicazione, come i rapporti patrimoniali tra coniugi. Allora, quando si dice "in ogni caso" si intende che tutte le obbligazioni contrattuali, anche quelle escluse dal regolamento, sono attualmente regolate dal regolamento. → Questo ragionamento non è concretamente molto sensato. Tutte le materie oggetto di esclusione del regolamento sono disciplinate da altri atti dell'UE, rientrano in altri regolamenti e quindi di fatto sono sottoposti alla disciplina di questi altri atti differenti. Questo dibattito non è quindi molto rilevante dal punto di vista concreto.

L'UE con il trattato di Amsterdam si è vista attribuire anche una competenza in materia di cooperazione giudiziaria civile. Prima, questa materia in cui rientra il DIP e il diritto processuale civile internazionale, era di competenza degli Stati membri. Fino al '97, se si voleva disciplinare in maniera uniforme queste materie, l'unico strumento erano le convenzioni internazionali. Infatti, nel '68 è stata conclusa la convenzione di Bruxelles.

Con Amsterdam, l'Unione acquista competenza in questa materia (ART 81 TFUE) e quindi può adottare atti che disciplinino in maniera uniforme queste materie. Quanto ad atti vincolanti, l'UE avrebbe potuto adottare delle direttive, che dovrebbero essere recepite dagli stati, o regolamenti. L'Unione ha esercitato questa competenza attraverso un regolamento, il 44/2001, diventato il regolamento 1215/2012. Così come la convenzione del 1980, è diventata il regolamento Roma I del 2008.

→ le conseguenze di questo passaggio da convenzione a regolamento sono importanti:

• Il regolamento entra direttamente nell'ordinamento interno degli Stati membri, sono norme direttamente applicabili, mentre le convenzioni hanno bisogno di un atto di adattamento alla convenzione internazionale.
• Il diritto dell'UE prevale sugli ordinamenti degli stati membri, quindi in caso di conflitto tra norma nazionale e norma UE, la norma dell'Unione europea prevale. Conclusione accettata dalle Corti Costituzionali di tutti gli stati membri. Alle convenzioni internazionali è garantito un certo grado di prevalenza sul diritto interno, ma è molto più chiaro il rapporto tra diritto interno e UE, rispetto al rapporto tra diritto interno e norme internazionali.
• Il fatto che una norma sia di diritto dell'UE fa sì che vi sia un'automatica competenza della Corte di giustizia ad interpretare questo regolamento, il che è fondamentale perché garantisce un'interpretazione autentica e uniforme. Le soluzioni date dalla Corte si applicano in tutti gli stati membri e li vincola tutti. A questa esigenza di uniformità di interpretazione, le convenzioni di Bruxelles e Roma avevano cercato di rispondere prevedendo dei protocolli che dovevano attribuire la competenza interpretativa alla corte di giustizia. Doppio passaggio e non immediato. Questo meccanismo per la convenzione di Bruxelles era scattato subito, in quanto era stato adottato il protocollo. Al regolamento 1215/2012 si può applicare anche la vecchia giurisprudenza della Corte di Giustizia.

Dal punto di vista contenutistico, la differenza più rilevante tra la convenzione di Roma e il regolamento Roma I è stata la seguente:

• La convenzione di Roma come criterio di base per decidere la legge applicabile, in mancanza di scelta, faceva riferimento ad un criterio di effettività del legame. Andava a ricercare la legge che aveva il legame più stretto con il contratto. Per aiutare il giudice si indicavano alcune presunzioni, si cercava di aiutare il giudice nella decisione.