Appunti di Diritto commerciale comparato

Diritto commerciale comparato

Esame

Scritto, 2 domande abbastanza generali in 45 minuti. Data: 30/09/2019

Introduzione al diritto societario

Trattiamo del diritto societario, in particolare della corporate governance delle società di capitali, con riferimento a quattro paesi: Italia, Germania, Inghilterra e USA. Lo studio di altri ordinamenti serve per confrontare l'ordinamento italiano con altri sistemi, per capire come la disciplina italiana si colloca all'interno di un contesto globale più ampio.

Tipi di società

Esistono diversi tipi di società: SPA, SRL, società cooperative, SNC, SAS, SS, SAPA. Esistono due tipi di società. SNC, SAS, SS compongono le società di persone. SPA, SRL, SAPA e cooperative compongono le società di capitali. Noi ci occuperemo della corporate governance delle SPA e delle SRL, ossia della loro gestione e del loro governo. Questa distinzione/bipartizione tra società esiste in ogni ordinamento, anche se non si ritrova la stessa classificazione per tipi, perché ciascun ordinamento si muove in modo diverso.

Caratteristiche generali

Società: organizzazioni di patrimonio e di persone, finalizzate all'esercizio di un'attività produttiva. Si tratta di far funzionare un patrimonio e gli interessi delle persone che ruotano intorno ad esso, di regolare questo insieme. Le società vengono costituite per svolgere attività produttiva (diversamente dalle società di comodo, che non svolgono attività produttiva ma vengono usate per intestare beni ad una società) fine. Questo dà già indicazioni sugli obiettivi che esse si pongono. Un esempio di attività produttiva è la gestione di beni o servizi; non soddisfa solo interessi materiali, ma anche di diverso tipo (salute, sport).

Un bene o servizio potrebbe essere prodotto da qualsiasi persona fisica, stipulando tutta una serie di contratti, tutti intestati alla persona fisica (es. ristorante: contratti con dipendenti, fornitori, assicurazioni…). Le parti con cui vengono stipulati richiedono un corrispettivo per la prestazione offerta.

N.B. L'attività può fare capo anche a persone diverse da quelle fisiche, ossia quelle giuridiche.

Responsabilità e utili

Una domanda da porsi è su quale soggetto ricadono i debiti. Nel nostro caso, poiché i contratti sono intestati alla persona fisica, ricadono su di essa (paga) responsabilità per i debiti. Altra domanda riguarda chi beneficia degli utili. Anche in questo caso, la persona fisica (guadagna) destinazione degli utili. Infine, chi decide? La persona fisica prende decisioni, ad esempio a quali fornitori affidarsi (decide) potere di gestire dell'attività. Già capiamo che gestire significa prendere decisioni. Quando queste domande vengono traslate dalle persone fisiche alle società, per poter rispondere bisogna conoscere il diritto di quelle società.

Persona giuridica: non esiste in natura, ma è creata dal diritto. Si tratta di replicare gli stessi concetti e regole di fondo che riguardano una persona fisica e adattarle ad un'entità diversa, che si comporterà giuridicamente proprio come una persona fisica. Le società quindi operano attraverso le PF.

La caratteristica fondamentale della persona fisica dal punto di vista del diritto è quella di essere titolare di un patrimonio (crediti, debiti, beni) e di poterne disporre (= concludere atti giuridici attraverso i quali si utilizza il proprio patrimonio) le persone fisiche hanno capacità giuridica e capacità di agire. Avere un patrimonio significa avere diritti e doveri.

Gli ordinamenti nazionali estendono queste caratteristiche anche alle persone giuridiche, che pertanto avranno la stessa capacità giuridica e di agire. In altri termini, sono soggetti di diritto proprio come le PF. L'attività produttiva va avanti grazie agli atti giuridici, che presuppongono un soggetto a cui intestarli (PF o PG).

Una persona fisica dispone del proprio patrimonio come preferisce, nel senso che lo scopo del suo utilizzo è libero e non ha vincoli. Quando si passa alle società cambia, perché esse hanno scopi prestabiliti per svolgere attività predeterminate. Pertanto, il patrimonio deve essere utilizzato per raggiungere lo scopo sociale per le PG esistono vincoli di scopo.

Il diritto societario

Il diritto societario deve regolare il modo in cui il patrimonio sociale va gestito, cioè il modo in cui va esercitata un'attività facente capo ad una società. Le tre domande fondamentali sono quelle già poste. Ciascun tipo di società fornisce una combinazione di risposte diversa ogni società regola in modo diverso responsabilità, utili e gestione.

La società nasce su iniziativa dei soci, ciascuno dei quali contribuisce alla formazione del patrimonio iniziale della società. Un soggetto, per diventare socio di una società, deve effettuare un conferimento. L'insieme dei conferimenti rappresenta il patrimonio iniziale della società. In quanto titolari di un proprio patrimonio (diverso rispetto a quello personale dei soci), le società hanno autonomia patrimoniale.

Nelle società di capitali i soci non rispondono dei debiti della società; c'è separazione patrimoniale che serve per effettuare un investimento senza correre rischi ulteriori, se non quello dell'investimento eseguito. Nelle società di persone anche i soci rispondono dei debiti della società: non c'è separazione patrimoniale. Quindi, nelle SP l'autonomia patrimoniale è imperfetta (o parziale), mentre nelle SC l'autonomia patrimoniale è perfetta (o assoluta).

Da questa differenziazione derivano anche le altre differenze, riguardanti la distribuzione degli utili e la gestione. Questa differenza interessa sia i soci che i creditori della società. Se si è creditori di una SP ci si può rivalere sul patrimonio dei soci, mentre se si è creditori di una SC ci si può rivalere solo sul patrimonio della società.

Le SC hanno un vantaggio per i soci, che non rischiano se non limitatamente all'investimento effettuato. Pertanto, sono queste a costituire le iniziative economiche trainanti, mentre le SP sono in declino perché troppo rischiose. La questione riguardante la responsabilità dei debiti, quindi, va vista anche dal punto di vista dei creditori. Per i soci è meglio essere in una SC, ma questo non vale per i creditori e viceversa.

Gli ordinamenti nazionali, consapevoli di questo, si chiedono come tutelare i creditori di una SC. Nelle SC c'è un complesso di norme che riguardano direttamente o indirettamente questa questione, ossia strategie normative per tutelare i creditori. Una di queste norme è la corporate governance, la disciplina del governo societario.

Non è un caso se nelle SP questa disciplina è contenuta in 4/5 articoli, mentre nelle SC in circa 200. Occorre creare un contesto normativo idoneo a far sì che il patrimonio sociale venga gestito nel modo più efficiente possibile.

I soci hanno interesse ad arricchirsi, i creditori che la società paghi e che il patrimonio sociale venga utilizzato per realizzare investimenti pertinenti all'attività produttiva e che non vada a vantaggio dei soci gli utili si reinvestono per l'attività (es. pubblicità). Pertanto, si crea un conflitto di interessi tra le due parti.

Per risolvere questa situazione, bisogna prendere una decisione: reinvestire gli utili o distribuirli ai soci come dividendi? Siamo nell'ambito della corporate governance. Pertanto, efficienza significa trovare un bilanciamento tra tutti gli interessi che ruotano intorno alla società, principalmente quelli dei soci e dei creditori trovare un punto di equilibrio che appaghi i soci senza creare uno squilibrio per i creditori.

La tutela dei creditori passa anche attraverso ulteriori strategie normative diverse dalla corporate governance (regole sul capitale sociale), che però non tratteremo.

Riferimenti normativi degli ordinamenti

Il riferimento legislativo del nostro ordinamento è il codice civile, un testo normativo composto da migliaia di articoli, che comprende anche una parte relativa alle società; nel codice civile c'è la disciplina di base delle società. Esso è integrato con le leggi speciali e altri riferimenti normativi. Lo stesso vale per la Germania, che ha un testo che regola le SPA e uno che regola le SRL.

Negli USA invece ciascuno Stato è libero di stabilire una propria disciplina delle società, pertanto non è materia federale se non con riferimento alle società quotate; negli USA è importante il precedente giurisprudenziale, cioè giocano un ruolo fondamentale le sentenze emesse dai tribunali, che sono vincolanti, mentre in Italia esse vengono usate solo come indice di interpretazione della norma. L'Inghilterra è una via di mezzo tra il sistema europeo e quello statunitense: c'è un testo codificato che è il punto di riferimento della disciplina delle SC. Anche qui il precedente giurisprudenziale ha un peso vincolante.

Corporate governance

La corporate governance non solo definisce il funzionamento interno di una società, ma per lo meno indirettamente, concorre a creare le condizioni normative per tutelare i creditori sociali duplice funzione della disciplina. Intorno ad una società ruotano gli interessi contrapposti di due categorie di soggetti: i soci e i creditori. Questi ultimi sono soggetti esterni alla società che la legge tutela. Altri soggetti esterni ad avere un interesse sostanziale nel modo in cui la società viene gestita sono clienti, fornitori, la comunità locale in cui è collocata l'impresa, concorrenti e dipendenti.

Nell'esercitare l'attività, quale di questi interessi bisogna perseguire? Non c'è una risposta univoca nel tempo e definitiva a questo problema. Quando si tratta di prendere decisioni strategiche, sicuramente bisogna tenere in considerazione l'interesse a massimizzare i profitti dei soci (c'è un dovere di fedeltà degli amministratori verso i soci). Ma l'amministratore che nel prendere una decisione tiene conto anche di un interesse esterno, purché meritevole di tutela e non in conflitto di interessi, viola questa fedeltà?

Ad esempio, una società che incontra un periodo di crisi deve decidere se mantenere lo stesso livello occupazionale senza licenziare nessuno e tagliando altri costi, oppure se attuare un programma alternativo (es. taglio dei dipendenti); supponiamo che nella prima prospettiva venga sacrificato in parte l'interesse dei soci al dividendo (che viene lasciato in azienda per effettuare investimenti), mentre nel secondo caso si vada maggiormente incontro ai soci distribuendo il dividendo, ma licenziando dipendenti. Quale decisione prendere?

La ricerca di un punto di equilibrio tra shareholders e stakeholders è cambiata nel tempo: mentre prima si dava precedenza agli interessi degli shareholders, ora è in atto una tendenza a dare sempre maggiore importanza agli interessi esterni degli stakeholders. Prendersi cura degli interessi degli stakeholders comporta un costo e potrebbe rendere la società meno competitiva (chi sostiene meno costi può magari effettuare più investimenti e posizionarsi meglio sul mercato).

Un grande problema globale è che in alcuni paesi si produce senza considerare standard di tutela del lavoro e dell'ambiente e senza rispettare norme che proteggano gli stakeholders. È opportuno mediare tra i due interessi.

Interessi dei soci

Quando si parla di interessi dei soci, a cosa si fa propriamente riferimento? L'interesse dei soci può essere immediato e di breve periodo (es. avere tanti soldi in cassa alla fine della stagione), ma esporre la società a grandi rischi e pregiudicare un interesse di medio-lungo periodo si pensa alla redditività immediata (BP), ma non si tiene conto dell'interesse alla valorizzazione (economica) della partecipazione (MLP).

Quando si fanno le acquisizioni societarie, l'acquirente prima di comprare le azioni fa una serie di verifiche sulla società che sta andando ad acquistare, basate non tanto sulla sua redditività (visibile dal bilancio), ma sul valore della partecipazione (presenza di irregolarità fiscali, nel rapporto coi lavoratori, di rischi ambientali). Nel descrivere quali sono gli interessi dei soci di una controllata, il codice civile fa riferimento a redditività e valore della partecipazione (art. 2497).

In Italia sono i soci stessi che deliberano circa la distribuzione o meno degli utili, mentre negli USA sono gli amministratori. Si possono verificare situazioni in cui la società si trova a prendere decisioni senza sapere a quale interesse dare priorità; a volte l'interesse alla valorizzazione della partecipazione converge con la tutela degli interessi degli stakeholders, perché basati entrambi su un interesse alla stabilità nel lungo periodo l'ideale è far combaciare il perseguimento dell'interesse esterno con quello interno; questo è possibile non guardando alla redditività, ma alla valorizzazione della partecipazione.

Organizzazione delle società di capitali

Quando si parla di società di capitali si fa riferimento a SPA, SRL, SAPA, società cooperative. Il modo in cui sono strutturate e funzionano una SPA e una SRL è differente. Ci occuperemo della disciplina di distribuzione di poteri all'interno delle società.

Struttura della SPA

• Ci sono due soggetti: soci e amministratori. Chi comanda in società? La legge dice che le decisioni sono prese dagli amministratori, a meno che la legge stessa non preveda che una certa decisione debba essere presa dai soci. Quindi la competenza decisionale spetta in via generale agli amministratori e si dice che nelle SPA gli amministratori hanno una competenza generale.
• Ci sono delle materie su cui però decidono i soci, ossia quelle previste dalla legge stessa; la competenza decisionale dei soci è residuale, perché si esercita solo su alcune materie (es. decisioni relative alle modifiche dell'atto costitutivo).

Si hanno: organo amministrativo, assemblea e collegio sindacale. Quando i soci sono chiamati a prendere una decisione si riuniscono in assemblea. È quindi l'organo dei soci. Non è permanente ma si riunisce una volta all'anno per approvare il bilancio o quando ci sono situazioni particolari. Alcune decisioni dell'assemblea riguardano: la modifica dello statuto, approvazione del bilancio, distribuzione degli utili, nomina/revoca degli amministratori, dei sindaci, ecc. Si tratta di decisioni fondamentali per la vita della società, ma circoscritte.

Il collegio sindacale ha funzioni di controllo (controllare che la società venga gestita in modo corretto, sia verso i soci che verso terzi). C'è poi il revisore contabile, un organo esterno che ha la funzione di controllare che la contabilità della società sia tenuta correttamente (= che non ci siano irregolarità contabili).

Sistemi di amministrazione e controllo

Questo è il primo modo in cui può essere organizzata una SPA, ossia il sistema tradizionale di amministrazione e controllo. Una SPA italiana può essere strutturata anche in modo diverso e cioè secondo altre due alternative.

Sistema monistico

• Si hanno: organo amministrativo (+ comitato per il controllo della gestione), assemblea, revisore contabile. In questo sistema c'è l'assemblea dei soci che avrà le stesse identiche competenze e funzioni del sistema tradizionale; dal punto di vista del potere dei soci non c'è differenza. A cambiare sono amministrazione e controllo.
• Nel sistema monistico non c'è il collegio sindacale, ma solo l'organo amministrativo. Il controllo è esercitato dall'organo amministrativo stesso, tra i cui membri verranno scelti alcuni amministratori che, oltre a svolgere le funzioni di amministratori, hanno anche la funzione di controllare che la gestione avvenga nel modo corretto.
• Questi amministratori formano un comitato interno all'organo amministrativo. Quindi, se si adotta il sistema monistico, va istituito anche questo ulteriore comitato. Nella veste di membri del comitato, gli amministratori hanno gli stessi doveri e poteri dei sindaci (membri del collegio sindacale). C'è poi il revisore contabile. Il sistema monistico è tipicamente anglosassone, dove non c'è la disciplina del controllo.

Sistema dualistico

• Si hanno: organo amministrativo (con il nome di consiglio di gestione), assemblea, consiglio di sorveglianza (al posto del collegio sindacale), revisore contabile. Nell'organo amministrativo non c'è sostanziale differenza.
• Cambiano i poteri dei soci e quindi le competenze decisionali dell'assemblea; di conseguenza, cambiano anche le funzioni del consiglio di sorveglianza. In particolare, nel sistema dualistico la legge toglie ai soci alcune competenze che spettano loro nel sistema tradizionale e monistico e le attribuisce al consiglio di sorveglianza.
• Le peculiarità di questo sistema sono date dalla riduzione dei poteri dei soci e dalla presenza di un organo di controllo con funzioni più ampie e articolate di quelle del collegio sindacale. Si tratta di capire quali competenze perde l'assemblea e quali sono specularmente le funzioni del consiglio di sorveglianza.
• Ponendoci dal punto di vista dei soci, c'è un'enorme differenza tra essere socio di una SPA con sistema tradizionale o monistico e socio di una SPA con sistema dualistico (riduzione dei poteri). Nel sistema dualistico i soci non possono scegliere gli amministratori della società, a differenza del sistema tradizionale, dove hanno anche il potere di revocarli.
• Gli amministratori sono nominati ed eventualmente revocati dal consiglio di sorveglianza. I soci nominano i membri del consiglio di sorveglianza, che poi nominerà...