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Dalle imprese alle società

Introduzione

Il diritto commerciale. La Costituzione italiana riconosce proprietà privata e libertà di iniziativa economica (art. 41, 42 Costituzione) quindi il nostro paese presceglie un modello di sviluppo economico basato sull'economia di mercato che presuppone:

• Libertà dei privati di dedicarsi alla produzione e distribuzione di quanto necessario per il soddisfacimento dei bisogni collettivi.
• Libertà di competizione economica.

Nel nostro paese (a economia libera) il fenomeno imprenditoriale costituisce l'asse portante dello sviluppo economico e del processo razionale di utilizzazione delle risorse produttive. L'attività di impresa è fondata su una fitta rete di rapporti di scambio con gli altri attori del ciclo economico, alimentata e potenziata dal ricorso al credito. È inoltre predisposto un sistema di norme che regola l'organizzazione e l'esercizio dell'attività di impresa unitariamente considerata. Gli imprenditori sono infatti assoggettati a un particolare statuto professionale, che risponde al fine di rendere razionale ed efficiente il funzionamento delle singole imprese e del sistema imprenditoriale.

Il diritto commerciale moderno

Il diritto commerciale moderno è dunque quella parte del diritto privato avente per oggetto e regolante l'attività e gli atti di impresa. È il diritto privato delle imprese; tali sono tutte le imprese (industriali, bancarie, assicurative e di trasporto) ad eccezione di quelle "agricole" (art. 2195 c.c.). Il diritto commerciale infatti è stato ed è:

• Diritto speciale – in quanto costituito da norme diverse da quelle valevoli per la generalità dei consociati e fondate su propri ed unitari principi ispiratori.
• Diritto tendente all'uniformità internazionale.
• Diritto in continua evoluzione – perché in continua evoluzione è la realtà economica nazionale ed internazionale.

L'evoluzione storica del diritto commerciale

La formazione di un sistema organico di diritto commerciale si ha solo verso la fine del medioevo. Le nostre città si ripopolano e si organizzano in liberi comuni. Si aprono i mercati e nascono le diverse corporazioni di arti e mestieri. In tale contesto nasce il diritto commerciale: un diritto degli affari mercantili distinto dal diritto comune; diritto quest'ultimo incerto e soprattutto niente affatto rispondente allo sviluppo di traffici per i principi che lo dominavano. La soluzione delle controversie tra mercanti era affidata ad organi di giustizia (consoli) formati in seno alle rispettive corporazioni. Si forma il diritto professionale dei mercanti e nascono poi nuovi contratti per far fronte alle esigenze dei traffici commerciali come il contratto di assicurazione e di cambio. Nasce il fallimento.

La successiva evoluzione del diritto commerciale si caratterizza per una duplice costante di fondo: la progressiva perdita di carattere originario di diritto creato dallo stesso ceto mercantile e formalmente separato dal diritto civile; la progressiva espansione del suo ambito di applicazione.

Periodo mercantilista

Con le scoperte geografiche del '400 e del '500 gli scambi mercantili subiscono un grande sviluppo per l'apertura a nuovi mercati. Nel contempo la formazione in Europa degli stati monarchici a base nazionale (Francia, Inghilterra, Portogallo e Spagna) segna la fine dell'autonomia normativa delle corporazioni mercantili. Il diritto commerciale diventa diritto "Statale e nazionale" e la giurisdizione mercantile passa ai tribunali dello stato pur restando distinta da quella civile per la formazione di tribunali speciali di commercio. E proprio come strumento di espansione coloniale nascono i primi prototipi delle società per azioni.

Codificazione del diritto privato in Italia

Il diritto commerciale conserva il carattere di diritto formalmente distinto dal diritto civile anche nelle grandi codificazioni di diritto privato dell'800; si presenta perciò frazionato in due sistemi normativi formalmente e sostanzialmente autonomi: "codice civile" che ne regola i rapporti civili e "codice di commercio" che regola gli atti di commercio e l'attività dei commercianti. La rivoluzione industriale relega infatti in un ruolo marginale la produzione artigianale; il posto di primi attori dello sviluppo economico è preso dagli industriali e accresce anche il peso economico dei banchieri. Commercianti sono tutti coloro che esercitano atti di commercio per professione abituale; e chiunque operi nel campo della produzione e della distribuzione con la sola eccezione di artigiani e agricoltori. Inoltre troviamo una disciplina a parte delle obbligazioni civili e delle obbligazioni commerciali. Il diritto commerciale raggiunge la sua massima espansione. Regola infatti la maggior parte dei rapporti sociali e domina prevalendo sul diritto civile.

Unificazione dei codici

La duplicazione delle fonti di diritto privato – codice civile e codice di commercio – è finita con la riforma legislativa del 1942; un unico codice civile, attualmente vigente, prende il posto sia del codice civile del '65, sia del codice di commercio dell'82. Si arriva così all'ultima tappa dell'evoluzione legislativa del diritto commerciale; e si evidenziano tre dati salienti:

1. Scompare la categoria degli atti di commercio e la disciplina delle attività commerciali è riorganizzata intorno alla figura dell'imprenditore commerciale, che sostituisce quella del commerciante. Il diritto privato si adegua alla realtà sociale, caratterizzata da organismi economici complessi fondati su capitale e lavoro (ossia le imprese).
2. Il codice del 1942 introduce una nozione unitaria di "imprenditore" e ciò al fine di assoggettare a un minimo di disciplina uniforme, anche di diritto privato, ogni attività di impresa. È questo lo statuto generale dell'imprenditore. Per l'imprenditore commerciale è poi previsto anche uno statuto speciale dell'imprenditore che integra il precedente.
3. La terza novità è rappresentata dall'unificazione del diritto delle obbligazioni e dei contratti. L'unificazione è avvenuta nel segno del diritto commerciale rendendo diritto generale e comune i principi e le regole che nel sistema dualistico caratterizzavano la disciplina degli atti e delle obbligazioni commerciali. Si completa così il processo di commercializzazione di questa parte del diritto privato. Nel contempo il diritto commerciale riafferma il suo carattere di diritto privato speciale nella veste di diritto delle imprese.

Con la Costituzione del 1948 si è ribadito il principio della libertà di iniziativa economica privata (art. 41 Costituzione) e ha nel contempo fissato nuovi valori da tutelare: indirizzo a fini sociali e promozione delle imprese cooperative a carattere di mutualità e senza fine di speculazione (art. 45), riconoscimento del diritto di lavoratori. Mutamenti profondi si sono avuti anche sulla struttura economica con la privatizzazione di molte imprese pubbliche. Inoltre si è definitivamente imposto il fenomeno della grande impresa, pubblica o privata, tali cambiamenti furono attuati anche nel diritto commerciale.

Due punti ancora però meritano di essere segnalati in sede introduttiva:

• Il diritto degli atti di impresa si è arricchito in questi anni di nuovi strumenti giuridici provenienti dall'esperienza dei paesi anglosassoni con contratti come leasing, factoring, franchising.
• Ampliamento dei mercati e il fenomeno dell'uniformità sovranazionale; il processo di internazionalizzazione riprende dopo la II guerra mondiale nella Comunità europea (UE) per la realizzazione di un mercato comune europeo.

Obiettivo del "mercato comune europeo"

L'obiettivo del "mercato comune europeo" è perseguito con due tecniche legislative:

1. Anzitutto, i trattati comunitari introducono una disciplina antimonopolistica tesa a garantire che la concorrenza non sia falsata nel mercato comune. È infatti istituito un vero e proprio ordinamento sovranazionale. La punta più avanzata di tale processo è l'introduzione di due tipi societari disciplinati dal regolamento dell'UE: la società europea e la società cooperativa europea, primi istituti di un diritto societario europeo sovranazionale volto a favorire l'integrazione economica tra imprenditori operanti in diversi stati membri.
2. L'unificazione economica è inoltre perseguita attraverso il progressivo riavvicinamento delle singole legislazioni nazionali. A tal fine il Consiglio emana delle "direttive di armonizzazione" delle legislazioni nazionali alle quali gli stati membri sono tenuti ad adeguarsi.

Parte prima: l'imprenditore

Capitolo 1 - L'imprenditore

Sistema legislativo. Nel nostro sistema giuridico, la disciplina delle attività economiche ruota intorno alla figura dell'imprenditore – ex art. 2082 c.c. Il codice distingue diversi tipi di impresa in base a tre criteri:

• Oggetto – dell'impresa che determina la distinzione tra "imprenditore agricolo (art. 2135)" e "imprenditore commerciale (art. 2195)".
• Dimensioni – dell'impresa, distinguendo il "piccolo imprenditore (art. 2083)" e "l'imprenditore medio-grande".
• Natura – del soggetto che esercita l'impresa che determina la tripartizione tra "impresa individuale", "impresa costituita in forma di società" e "impresa pubblica".

Statuti: tutti gli imprenditori sono assoggettati a disciplina comune, statuto generale dell'imprenditore. Chi è imprenditore commerciale non piccolo è soggetto a uno "statuto tipico dell'imprenditore commerciale" integrante l'altro. Rientrano in questo statuto: l'iscrizione nel registro delle imprese, con effetti di pubblicità legale; la disciplina della rappresentanza commerciale, le scritture contabili e il fallimento. Poche e scarsamente significative sono le disposizioni del codice civile applicabili solo all'imprenditore agricolo e piccolo imprenditore; quest'ultimo è sottratto all'applicazione della disciplina dell'imprenditore commerciale, ad esempio non fallisce anche se esercita attività commerciale. Un punto poi è certo: non si può essere imprenditori commerciali se non si è imprenditori; se l'attività svolta non risponde ai requisiti fissati dall'art. 2082 c.c.

Nozione generale di imprenditore (art. 2082 c.c.)

"È imprenditore chi esercita professionalmente un'attività economica organizzata al fine della produzione o scambio di beni e servizi" (art. 2082 c.c.). Qui si traccia esattamente la linea di confine tra la figura dell'imprenditore e quella di semplice lavoratore autonomo. Quindi l'articolo fissa i requisiti minimi:

• Attività: l'impresa è una serie coordinata di atti e attività caratterizzata da uno specifico scopo, ossia la produzione di beni e servizi e da specifiche modalità di svolgimento, come organizzazione, economicità e professionalità.
• Ci si chiede poi se siano indispensabili:
  • Liceità dell'attività svolta.
  • Intento dell'imprenditore di ricavare un profitto (scopo di lucro).
  • Destinazione al mercato dei beni o servizi prodotti.

Attività produttiva

L'impresa è attività (serie di atti) finalizzata alla produzione e allo scambio di beni e servizi. È in breve anche "attività produttiva", ossia produttiva di nuova ricchezza. Irrilevante invece è la natura dei beni o servizi. È inoltre irrilevante che l'attività produttiva costituisca anche "godimento di beni preesistenti". Certo non è impresa l'attività di mero godimento; l'attività cioè che non dà luogo alla produzione di nuovi beni o servizi; ossia del proprietario di immobili che ne gode i frutti concedendoli in locazione, egli non è imprenditore poiché non produce nuove utilità economiche ma si limita a godere dei frutti dei propri beni. Così è attività di godimento produttiva (di servizi) l'attività del proprietario di un immobile che adibisca lo stesso ad albergo, pensione o residence, in tal caso le prestazioni di servizi collaterali come pulizia cambio biancheria ecc. eccedono il mero godimento del bene. È inoltre godimento del proprio patrimonio e attività di produzione, l'impiego di proprio denaro nella compravendita di strumenti finanziari come azioni obbligazioni titoli di stato, con scopo di investimento e speculazione, questi atti quando siano idonei a configurare un'attività possono dare vita a un'impresa se ricorrono gli ulteriori requisiti di organizzazione e professionalità. (Es. società finanziarie). È infine opinione prevalente che la qualità di imprenditore deve essere riconosciuta anche quando l'attività produttiva svolta sia illecita, cioè contraria a norme imperative, all'ordine pubblico e buon costume – impresa illecita. Difatti, ferme restando le sanzioni amministrative/penali, non vi è alcun motivo per sottrarre chi viola la legge alle norme che tutelano creditori di un imprenditore commerciale, un contrabbandiere di droga. Chi svolge attività di impresa violando la legge non potrà avvalersi delle norme che tutelano l'imprenditore verso terzi. Da un comportamento illecito non possono mai derivare effetti favorevoli.

Organizzazione. Impresa e lavoro autonomo

Non è concepibile l'attività di impresa senza l'impiego coordinato di fattori produttivi: ossia senza capitale e lavoro propri e/o altrui. Normale e tipico è che l'imprenditore crei un complesso produttivo formato da: persone, beni strumentali (macchinari, merci ecc.). Se ciò è normale resta da vedere ciò che è essenziale affinché una data attività produttiva possa dirsi organizzata in forma di impresa. Al riguardo è pacifico che è imprenditore anche chi opera senza utilizzare altrui prestazioni lavorative autonome o subordinate. Non è inoltre necessario che l'attività organizzativa dell'imprenditore si concretizzi nella creazione di un apparato aziendale composto di beni mobili ed immobili, ma questi possono ben ridursi al solo impiego di mezzi finanziari. In definitiva, la qualità di imprenditore non può essere negata per difetto di requisito dell'organizzazione, sia quando l'attività è esercitata senza ausilio di collaboratori (autonomi o subordinati) sia quando il coordinamento degli altri fattori produttivi (capitale e lavoro proprio) non si concretizza nella creazione di un complesso aziendale materialmente percepibile. Ma ci si può spingere oltre e ritenere che si è imprenditori anche quando l'attività produttiva si fondi esclusivamente sul lavoro personale del soggetto agente? – quando cioè non vengono usati, direttamente o indirettamente, né lavoro altrui né capitali propri o altrui? Si ritiene che a questi interrogativi si debba rispondere negativamente. La semplice organizzazione ai fini produttivi del proprio lavoro non può essere considerata organizzazione di tipo imprenditoriale e in mancanza di un minimo di "etero organizzazione" deve negarsi l'esistenza di impresa. Nello stesso senso depone anche la nozione di "piccolo imprenditore". Piccola impresa è infatti quella organizzata prevalentemente, ma non esclusivamente col lavoro proprio e dei familiari. Questi dati complessivamente considerati confermano che un minimo di organizzazione di lavoro altrui o capitale è pur sempre necessario per aversi impresa, sia pure piccola. In mancanza si ha lavoro autonomo non imprenditoriale.

Economicità dell'attività e scopo di lucro

L'impresa è "attività economica" richiesta in aggiunta allo scopo produttivo dell'attività. Per aversi impresa è essenziale che l'attività produttiva sia condotta con metodo economico; copertura dei costi con ricavi che assicurino l'autosufficienza economica. Altrimenti si ha consumo e non produzione di ricchezza. Non è perciò imprenditore chi produce beni o servizi che vengono erogati gratuitamente o a prezzo politico (non copre i costi coi ricavi). È invece imprenditore chi gestisce i medesimi servizi con metodo economico, anche se ispirato da un fine pubblico o ideale ed anche se le condizioni di mercato non consentano poi di remunerare i fattori produttivi. Attività di impresa e scopo di lucro non è contestabile poi che lo scopo che normalmente anima l'imprenditore privato è la realizzazione del profitto e del massimo profitto consentito dal mercato. Altro è però chiedersi e giuridicamente tale movente sia necessario e se debba essere negata la qualità di imprenditore quando ricorrano tutti i requisiti fissati dall'art. 2082, ma manchi lo scopo di lucro. La risposta deve essere però negativa anche se per scopo di lucro si intende che l'attività deve essere svolta secondo modalità oggettivamente lucrative, volte cioè a massimizzare i ricavi. In altri termini è sufficiente che l'attività venga svolta secondo modalità oggettive tendenti al pareggio fra costi e ricavi (metodo economico) – oppure è ulteriormente necessario che le modalità di gestione tendano alla realizzazione di ricavi eccedenti i costi (metodo lucrativo)? Orbene i dati legislativi inducono ad optare per la sufficienza del solo metodo economico. Impresa pubblica è sì tenuta ad operare secondo criteri di economicità, ma non è né necessariamente né di regola preordinata alla realizzazione di un profitto. Impresa mutualistica analoghe considerazione ripetute per il settore delle imprese private, con riferimento alle società