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DIRITTO COMMERCIALE AVANZATO

→ responsabilita’ degli amministratori evocata anche dal 2380-bis = amministratori compiono operazioni non ricomprese

nell’oggetto sociale possono essere considerati responsabili

→ 2384 = il potere di rappresentanza degli amministratori e’ generale → si ritiene che generale significhi non limitato

dall’oggetto sociale → diverso tenore signifia che amministratori nei confronti dei terzi possono porre in essere atti estranei

rispetto all’oggetto sociale, ma qualora accada possono essere chiamati a rispondere dei danni cagionati alla societa’ →

riforma 2003 = non piu’ opponibilita’ dell’oggetto sociale ai terzi che hanno agito conoscendo l’oggetto sociale

→ si passa da tutela reale a tutela risarcitoria

→ si prevede esclusivamente una responsabilita’ degli amminsitratori nei confronti dei soci

Art. 2381 [Presidente, comitato esecutivo e amministratori delegati]

Salvo diversa previsione dello statuto, il presidente convoca il consiglio di amministrazione, ne fissa l’ordine

del giorno, ne coordina i lavori e provvede affinché adeguate informazioni sulle materie iscritte all’ordine del

giorno vengano fornite a tutti i consiglieri .

2381 = divisione di competenze tra plenum del CdA, amministratori delegati e comitato esecutivo

Art. 1, Codice di autodisciplina

1.C.5. Il presidente del consiglio di amministrazione si adopera affinché la documentazione relativa agli

argomenti all’ordine del giorno sia portata a conoscenza degli amministratori e dei sindaci con congruo anticipo

rispetto alla data della riunione consiliare …

→ primo punto = nelle societa’ quotate l’amministrazione della societa’ e’ affidata esclusivamente a un CdA, non e’

possibile prevedere l’amministratore unico (cosa possibile per le S.p.a. → la possibilita’ di avere un amministratore unico

nelle S.p.a. e’ una novita’ del cc del ‘42)

→ uno dei doveri principali degli amministratori e’ quello di dover agire in modo informato → deriva da una nota sentenza

usa → dovere di agire in modo informato (

caso Smith v. Van Gorkom , duty of care) → anche nella legislazione tedesca

→ fino a pochi anni fa questo articolo faceva riferimento all’obiettivo di creare valore = valorizzazione delle partecipazioni

degli azionisti, aumento di shareholder value = valore di quotazione della societa’

→ irrilevante per l’investitore come questo venga raggiunto, nella misura in cui non si abbiano ripercussioni sul valore

stesso della pertecipazione sociale

→ riferimento al valore della partecipazione sociale e’ previsto anche nelle norme su direzione e coordinamento di societa’

del c.c.

→ prima della crisi si viveva per relazioni trimestrali → ogni 3 mesi le societa’ pubblicavano una specie di situazione

patrimoniale intermedia in cui descrivevano l’andamneto delle loro attivita’ e gli investitori basavano le loro scelte di

investimento su queste relazioni trimestrali

→ amministratori spinti a ragionare in un’ottica di breve periodo

→ si dice che quest’ottica di breve periodo sia stata alla base della crisi finanziaria → vero per le societa’

bancarie/finanziarie, non per quelle quotate, ma passa l’idea per cui non e’ piu’ corretto persesuire un’ottica di breve periodo

→ m-l periodo per evitare eccessi , visione a brevissimo periodo con cui venivano festite le societa’ quotate

→ riconoscere un’ottica di m-l periodo siginfica riconoscere una maggiore discrezionalita’ per gli amministratori, che

possono abusarne

→ in assenza della prova contraria, il breve periodo e’ meglio del lungo e l’ottica di lungo periodo non avvantaggia

l’investitore, ma solo l’amministratore

CdA non ha una funzione gestoria in senso tecnico = cc su basa sul presupposto che il CdA amministra e tutti gli

amministratori svolgono la stessa funzione

→ in seno al CdA si hanno diversi tipi di amministratori, comitati formati da amministratori e ruoli

→ lo stesso c.c. prevede la possibilita’ che alcune funzioni vengano delegate ad AD e/o al comitato esecutivo

→ di fatto, si priva il CdA della gestione ordinaria della societa’ → al CdA resta sostanzialmente il compito di controllare

quello che fa l’AD e/o il comitato esecutivo aka organo delegato in senso ampio → questa e’ la norma nelle piccole s.p.a.

→ societa’ quotate = CdA in quanto tale non svolge mai una funzione interamente gestoria, ma una funzione di controllo o

in alcuni casi di alta amministrazione = approva piani finanziari, alte operazioni finanziarie e valuta se i piani strategici

appuntati siano stati attuati in modo corretto → fino agli anni ‘70

, detta funzione di vigilanza

1. funzione di controllo

2. funzione di alta amministrazione

→ questi compiti possono essere affidati al consiglio di sorveglianza nel sistema dualistico 42

DIRITTO COMMERCIALE AVANZATO

Scelta del sistema di governo societario e della struttura del gruppo

→ missione di assicurarsi che sia operante un sistema che consente un corretto flusso informativo tra i diversi organi

sociali e (se la soceita’ e’ capogruppo di un gruppo di societa’) anche tra le diverse societa’ = amministratori devono agire

in modo informato, per farlo devono avere una struttura che consente di conoscere le informazioni

→ porre in essere un sistema di monitoraggio che consenta di raccogliere in modo efficace le informazioni che possono poi

essere comunicate al livello che effettivamente deve avere la competenza per poter valutare se un determinato evento sia

qualcosa di delicato o meno

→ caso Weinstein = caso esemplare nel quale i flussi informativi e il controllo generale non sono stati portati avanti

correttamente e gli azionisti hanno subito perdite ingenti

→ si discute su quale sia il ruolo del collegio sindacale nel sistema di controlli → una delle funzioni che si ritiene possa

essere svolta dal consiglio sindacale e’ quella di raccordo tra le diverse societa’ nell’ottica che punta ad assicurare i diversi

flussi informativi tra le diverse societa’ di un gruppo

Art. 1, Codice di autodisciplina

1.C.1. Il consiglio di amministrazione:

b) definisce la natura e il livello di rischio compatibile con gli obiettivi strategici dell’emittente

, includendo nelle

proprie valutazioni tutti i rischi che possono assumere rilievo nell’ottica della sostenibilità nel medio-lungo periodo

dell’attività dell’emittente

;

→ assenza di una cultura del risk management nelle societa’ → problema emerge alla lett b) = societa’ deve poter definire il

proprio livello di rischio (

cd risk appetite

)

→ per le societa’ finanziare, il RM e’ essenziale, per societa’ quotate con business solido e finanza poco creativa, non ha

molto senso porre l’enfasi sul RM in modo cosi’ accentuato

c) valuta l’adeguatezza dell’assetto organizzativo, amministrativo e contabile dell’emittente nonché quello delle

controllate aventi rilevanza strategica, con particolare riferimento al sistema di controllo interno e di gestione dei rischi;

→ problema = se la vigilanza degli organi debba essere proattiva o passiva

→ tesi piu’ sensata, fidarsi fino a un minimo sospetto, per poi investigare

g) effettua, almeno una volta all’anno, una valutazione sul funzionamento del consiglio stesso e dei suoi

comitati nonché sulla loro dimensione e composizione ….

→ CdA deve valutare ogni anno il proprio funzioanmento e quello dei comitati di cui e’ composto il CdA e

quest’informazione e’ contenuta di regola nella relazione sulla corporate governance delle societa’ perche’ se si decide di

aderire al codice di autodisciplina si e’ tenuti a dare un’informativa

➢ sulla misura in cui si ha aderito al codice di autodisciplina e

➢ sui punti in cui non si ha aderito

h) tenuto conto degli esiti della valutazione di cui alla lettera g), esprime agli azionisti, prima della nomina del

nuovo consiglio, orientamenti sulle figure manageriali e professionali, la cui presenza in consiglio sia ritenuta

opportuna

;

→ CdA esprime anche dei giudizi sulla nomina del nuovo CdA = tutto cio’ che e’ comitato nomine nel nostro sistema ha

poco senso perche’ viviamo in un contesto ad azionariato concentrato, non come la public company americana

→ in Italia

, quasi sempre si ha un azionista di riferimento che decide chi sara’ l’AD/indipendente della societa’

→ presidente CdA secondo i canoni della buona CG americana non dovrebbe essere anche l’AD o il presidente del comitato

esecutivo

(CEO e’ di fatto l’impiegato di piu’ alto grado, dirigente di piu’ alto grado della societa’, mentre da noi l’AD e’ un soggetto che

riceve deleghe dal CdA → da noi, processo top-down, in USA, processo bottom-up)

→ considerato che l’AD e’ di fatto la persona piu’ importante da un pdv sostanziale della societa’, chi dirige materialmente

la societa’, le riunioni del CdA non possono essere presiedute da questa persona e quindi si ritiene opportuno sdoppiare

il ruolo di presidente del CdA dal ruolo di AD/CEO 43

DIRITTO COMMERCIALE AVANZATO

→ in Francia

, fino ai primi anni 2000, l’unico modello di amminsitrazione ammissibile era quello che prevedeva un

presidente direttore generale → DG nominato automaticamente presidente del CdA

PRESIDENTE

Art. 2381 [Presidente, comitato esecutivo e amministratori delegati]

Salvo diversa previsione dello statuto, il presidente convoca il consiglio di amministrazione, ne fissa l’ordine

del giorno, ne coordina i lavori e provvede affinché adeguate informazioni sulle materie iscritte all’ordine del

giorno vengano fornite a tutti i consiglieri .

Il Presidente del CdA consente ai componenti del CdA di avere le informazioni → deve mettere i consiglieri nella posizione

di poter assumere decisioni → flusso informativo verso gli amministratori parte da lui → lui li prende in parte dall’AD, in

parte dalla struttura di monitoraggio interno della societa’

→ funzione delicata = raccordo tra CdA e struttura gestoria della societa’

Art. 1, Codice di autodisciplina

1.C.5. Il presidente del consiglio di amministrazione si adopera affinché la documentazione relativa agli

argomenti all’ordine del giorno sia portata a conoscenza degli amministratori e dei sindaci con congruo anticipo

rispetto alla data della riunione consiliare …

Per tutte le s.p.a., il potere principale del Presidente e’ quello di convocare il CdA stesso

→ insieme al potere di convocazione, potere di agenda del CdA

→ negli anni ‘60 si diceva che il potere d’agenda era il piu’ importante e chi riusciva a determinare le materie

all’oggetto dell’ODG poteva determinare spesso gli esiti delle riunioni

→ possibile influenzare l’esito stesso della delibera

NOMINA E REVOCA DEGLI AMMINISTRATORI

Art. 2383 [Nomina e revoca degli amministratori]

La nomina degli amministratori spetta all'assemblea, fatta eccezione per i primi amministratori, che sono

nominati nell'atto costitutivo, e salvo il disposto degli articoli 2351, 2449 e 2450.

Regola generale = in tutte le societa’ l’obbligo deputato alla nomina del CdA e’ l’assemblea → amministratori nominati

nell’atto costitutivo

→ 2449 e 2450 (ora abrogato

) riguardano le societa’ a partecipazione pubblica = prevedono la possibilita’ che una parte

degli ammininistratori sia nominata direttamente dall’organo pubblico → norme oggetto di recenti riforme

→ in alcuni casi alla nomina dell’amministratore puo’ provvedere direttamente l’ente pubblico con atto amministrativo

→ se a potere di nomina corrisponde anche potere di revoca → per amministratori nominati da enti pubblici, si’

→ amministratore decade anche se nominato dall’ente pubblico = tutti gli amministratori sono sempre responsabili

nei confronti dell’assemblea

→ 2449, ult co = prevede norma sulla nomina da parte degli enti pubblici nelle societa’ quotate = ente pubblico si puo’ far

assegnare una categoria particolare di azioni con cui puo’ votare per un soggetto

→ emettere azioni a favore dell’ente pubblico a cui e’ riservato il potere di nomina/revoca senza attribuire il potere

all’ente stesso

→ particolarita’ del 2449, ente pubblico puo’ nominare amministratori anche se non e’ azionista

2351 riguarda strumenti finanziari partecipativi = strumenti finanziari che non rappresentano capitale

, che possono dar

diritto di rimborso alla propria scadenza, ma che danno diritti amministrativi (nomina di componente del CdA e collegio

sindacale) e/o patrimoniali (quota degli utili della societa’) → a meta’ strada tra azioni e obbligazioni

→ partecipativi perche’ partecipano alla governance o ai diritti che normalmente spetterebbero agli azionisti

→ non partecipativi al capitale, ma partecipativi ai diritti

→ possibile attribuire a questi strumenti finanziari un amministratore e un membro del collegio sindacale = un

amministratore per strumento finanziario

→ preferibile impostazione per cui almeno la maggioranza dei componenti del CdA deve essere nominata dagli

azionisti 44

DIRITTO COMMERCIALE AVANZATO

→ nella prassi, di solito gli amministratori sono 1 o 2

→ nomina = assemblee separate o in assemblea che viene tenuta con la partecipazione anche dei portatori

finanziari? → assemblea separata

, ma si discute sulla possibilita’ di accogliere in assemblea soggetti che

non sono soci → dal 10 novembre non sara’ piu’ possibile a Milano

Nomine in momenti diversi

■ fusione = progetto di fusione deve prevedere la nomina dei componenti dell’organo esecutivo

■ variazione del sistema di amministrazione e controllo → da sistema tradizionale a quello dualistico

→ in teoria e’ il consiglio di sorveglianza che nomina i componenti del consiglio di gestione → componenti del CDS

sono validamente entrati in carica finche’ non nominano i componenti del CDG? → per risolvere il problema, si

prevede la possibilita’ di modificare il sistema di amministrazione e provvedere direttamente alla nomina di tutti i

componenti degli organi sociali richiamando il 2383 cogliendo analogie tra atto costitutivo e variazione del

sistema di variazione e controllo

TUF prevede criteri di nomina degli amministratori nelle societa’ quotate

Art. 147-ter TUF [Elezione e composizione del consiglio di amministrazione]

1. Lo statuto prevede che i componenti del consiglio di amministrazione siano eletti sulla base di liste di

candidati e determina la quota minima di partecipazione richiesta per la presentazione di esse, in misura non superiore

a un quarantesimo del capitale sociale o alla diversa misura stabilita dalla Consob con regolamento tenendo conto

della capitalizzazione, del flottante e degli assetti proprietari delle società quotate

.

→ si prevede una rappresentanza dei soci di minoranza

→ rappresentazione degli investitori istituzionali

→ rappresentante del secondo maggior azionista

→ sistema di nomina, strettamente maggioritario con un piccolo correttivo

→ normalmente chi ha la maggioranza assembleare nomina tutti i componenti del CdA

→ come eccezione, nelle societa’ quotate si prevede che qualora si proceda alla nomina dell’organo

amministrativo, quasi tutti i componenti del CdA vengano nominati dal socio di maggioranza, tranne 1 che

dev’essere nominato da qualcuno che non sia espressione del socio di maggioranza

⇒ voto di lista = presentazione di liste di candidati votate in assemblea > una volta che hanno ottenuto il loro

risutlato si verifica quale sia la lista di maggioranza a cui vengono assegnati tutti i seggi in CdA tranne 1,

quest’ultimo viene assegnato alla lista che ha ottenuto il 2 numero + alto di voti

→ voto di lista e’ una piccola correzione a un meccanismo strettamente maggioritario, che e’ quello presente in

tutte le S.p.a. italiane

→ per raggiungere questo risultato e’ necessario il voto di lista che richiede

> convocazione assemblea

> presentazione liste

> procedura votazione

> determinazione del voto di maggioranza e minoranza

> valutazione ex post = assegnare a ciascuna lista i seggi → normalmente tutti i seggi tranne 1 sono

assegnati alla lista di maggioranza e 1 a quella di minoranza

→ possibile che lo statuto deroghi alla procedura prevedendo piu’ amministratori di minoranza

→ caso particolare = lista espressione dei soci investitori istituzionali arriva prima

> amministratori della lista rinunciano alla nomina e la seconda lista subentra e nomina la maggioranza dei

componenti del CdA, riservando alla prima lista la nomina del rappresentante che sarebbe riservato alla

minoranza (questa e’ una perversione del sistema italiano)

→? = se la possibilita’ di subentrare sia possibile

→ perche’ i portatori di interessi degli investitori istituzionali preferiscono non essere nominati in CdA come

lista di maggioranza?

○ non vogliono le competenze di gestione delle societa’

○ problema di OPA = temono che in questo modo si ritenga che abbiano aquisito il controllo della

societa’ e questo potrebbe avere effetti devastanti su eventuali obblighi di lanciare OPA → si

imporrebbe a tutti gli investitori istituzionali sul suolo italiano di lanciare un’OPA (problema posto

male, peche’ la nostra e’ un’OPA formale) 45

DIRITTO COMMERCIALE AVANZATO

○ puo’ essere contrario a obblighi di statuti di investitori istituzionali (es non avere maggioranze

in societa’)

⇒ quello che doveva essere uno strumento di tutela del socio di minoranza potrebbe essere uno

strumento tramite il quale il finto socio di minoranza abusa dell’effettivo socio di minoranza

Negli anni si sono aggiunti altri obblighi → nomina di amministratori indipendenti e del genere meno rappresentato

→ soglia che si basa sulla capitalizzazione e puo’ variare

Art. 147-ter TUF [Elezione e composizione del consiglio di amministrazione]

1. … Lo statuto può prevedere che, ai fini del riparto degli amministratori da eleggere, non si tenga conto delle

liste che non hanno conseguito una percentuale di voti almeno pari alla metà di quella richiesta dallo statuto per

la presentazione delle stesse

; …

Doppio limite

1. presentazione della lista

2. espressione del diritto di voto in assemblea

1-ter. Lo statuto prevede, inoltre, che il riparto degli amministratori da eleggere sia effettuato in base a un criterio che

assicuri l’equilibrio tra i generi. Il genere meno rappresentato deve ottenere almeno un terzo degli amministratori

eletti. Tale criterio di riparto si applica per tre mandati consecutivi .

Legge vaga su come si possa assicurare l’equilibrio tra i generi

→ nel nostro sistema, il meccanismo prevede la rappresentanza di genere direttamente nel voto di lista

→ norma a scadenza (2010, poi prorogata)

→ si prevede che una rappresentanza equilibrata sara’ nella natura delle cose

→ USA = diversity

→ norma estesa anche alle societa’ a partecipazione pubblica

3. Salvo quanto previsto dall'articolo 2409-septiesdecies del codice civile, almeno uno dei componenti del consiglio

di amministrazione è espresso dalla lista di minoranza che abbia ottenuto il maggior numero di voti e non sia

collegata in alcun modo, neppure indirettamente, con i soci che hanno presentato o votato la lista risultata prima

per numero di voti .

4. In aggiunta a quanto disposto dal comma 3, almeno uno dei componenti del consiglio di amministrazione,

ovvero due se il consiglio di amministrazione sia composto da più di sette componenti, devono possedere i

requisiti di indipendenza stabiliti per i sindaci dall'articolo 148, comma 3, nonché, se lo statuto lo prevede, gli

ulteriori requisiti previsti da codici di comportamento redatti da società di gestione di mercati regolamentati o da

associazioni di categoria.

2409-septiesdecies = sistema di amministrazione nelle societa’ di tipo monistico

Normalmente i requisiti vengono soddisfatti dalla lista del socio di maggioranza

→ dibattito sulla necessita’ che il rappresentante della lista di minoranza sia anche indipendente → questo

rispecchia quanto detto con riguardo alle diverse anime del rappresentante di minoranza

Contrattualismo vs istituzionalismo

→ indicati numero min e max nello statuto → innovazione del codice del ‘42, prima numero fisso

→ possibile nominare amministratori con voto segreto?

→ nel 2005 introdotto per qualche mese obbligo di prevedere la nomina degli amministratori per voto segreto →

nella legge, idea piu’ parlamentare come voto per manifestare piu’ liberamente

→ in alcuni casi c’e’ voto segreto → cooperative

→ con il voto segreto non e’ possibile identificare chi ha diritto di impugnare, recedere e chi ha o non ha parteciapto

alla deliberazione

→ in Germania, i rappresentanti dei lavoratori sono nominati con voto segreto 3 novembre

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DIRITTO COMMERCIALE AVANZATO

CONSIGLIERI DI AMMINISTRAZIONE

a. Nomina → diverse regole applicabili a societa’ quotate (obbligo del voto di lista + nomina di 1 o 2 amministratori

indipendenti nel CdA, rappresentanza di genere) e non quotate

➢ Numero di amministratori → conflitto di interessi e’ declinato in modo differente a seconda che si abbia a

che fare con amministratore unico o CdA

➢ Voto segreto

? → voto segreto introdotto con la legge del risparmio dopo la crisi di Parmalat

→ la legge non prevede meccanismi precisi/chiari sulle modalita’ con cui il voto di lista deve essere strutturato,

prevede solo che almeno un amministratore deve essere riservato alla lista che ha ottenuto il secondo numero max

di voti → autonomia statutaria governa le regole di nomina degli amministratori nelle societa’ quotate

→ diversamente, nel collegio sindacale la procedura di nomina per voto di lista e’ dettata in buona parte dal

regolamento emittenti

→ per il voto di lista nel CdA (obbligo di risultato, gli operatori fanno riferimento all’esperienza del collegio sindacale)

si trae ispirazione dalla disciplina per il collegio sindacale

b. Durata dell’incarico → fino a un max di 3 esercizi/anni

→ scadenza alla data dell’ assemblea convocata per approvare il bilancio dell’ultimo esercizio → questo per

risolvere un problema che sussisteva fino al 2003 → altrimenti si crea un buco temporale, quindi si fa ricorso al

discorso della prorogatio

→ scadenza stabilita al momento in cui vi e’ l’approvazione del bilancio

→ nell’ esperienza anglosassone

, CdA vengono innovati ogni anno, anche se non completamente (es 9 componenti,

3 rinnovati ogni anno)

→ Lussemburgo prevede fino a 6 anni

c. Sostituzione degli amministratori

➢ Clausola simul stabunt, simul cadent

→ cosa succede se vengono a mancare 1+ amministratori durante la durata dell’incarico?

● 1 solo = amministratore sostituito attraverso un meccanismo di cooptazione = altri componenti del CdA

nominano il nuovo amm → deroga al 2383

, procedura di nomina dei componenti del CdA

→ alla prima assemblea utile, deve essere confermato dai soci → vizio sanato con la conferma

dell’incarico da parte dell’assemblea

→ ordinamento olandese = cooptazione stabilita dalla legge

● + amministratori = si continua con l a cooptazione finche’ non vengono a mancare + della meta’ degli

amministratori , nel qual caso si ritiene decaduto l’intero CdA e il suo ultimo atto e’ la convocazione

dell’assemblea per la sostituzione degli amministratori e la nomina di un nuovo CdA

→ fino a pochi anni fa mancava la possibilita’ di prevedere a determinate condizioni la nomina di

amministratori per gruppi di azionisti → prima del 2003 non era consentito statutariamente prevedere

clausole che dicessero che la nomina di tot amministratori e’ riservata ai portatori delle azioni di una

categoria → nomina come tipico atto dell’assemblea, ergo deve essere decisa da tutti i soci

→ oggi si ritiene possibile prevedere la possibilita’ che il CdA venga nominato da determinati azionisti

(possessori di determinate categorie di azioni) che possono procedere alla nomina di alcuni amministratori,

lasciando la nomina degli altri ad altri azionisti o al plenum dell’assemblea

→ questo comporta che quello che nelle nostre societa’ e’ un fenomeno comune, ovvero la necessita’ di

dover riconoscere a diversi azionisti una rappresentanza nel CdA, viene risolto attraverso clausole

statutarie e l’introduzione di categorie di azioni con voto riservato a certe categorie per la nomina di alcune

cariche in CdA

→ introduzione di categorie di azioni con voto riservato

→ prima della riforma

, nomina del CdA veniva decisa nell’assemblea del patto parasociale nella quale si

designavano i rappresentanti amministratori → ciascuna componente del patto parasociale avrebbe dovuto

avere un rappresentante in CdA

⇒ problema quando uno degli amministratori viene a mancare

> amministratore venuto meno potrebbe essere sostituito anche da un soggetto che non e’

rappresentante di quella componente indicata nel PP

> per assicurare presenza di tutte le componenti del PP nel CdA si prevedono clausole SSSC in

forza delle quali al venir meno anche di un solo amministratore sarebbe decaduto l’intero CdA

> nuova nomina di tuttti gli amministratori = nuovo CdA in cui erano rappresentati tutti i soci

partecipanti al PP 47

DIRITTO COMMERCIALE AVANZATO

→ clausole ancora molto comuni → al venir meno anche di un amministratore, lo statuto puo’ prevedere la

decadenza dell’intero CdA → 2386 c.c. , riferimento a + amministratori = dopo la riforma di diritto

societario ci si interroga se il riferimento a + amministratori vada inteso in senso rigoroso

→ dottrina quasi unanime = anche 1 giustifica la clausola SSSC

d. Revoca = potere piu’ importante affidato ai soci nei confronti del CdA

→ normalmente, spetta a chi ha nominato gli amministratori → verificato con i diversi meccanismi di nomina

che non prevedono l’intervento dell’assemblea

→ amministratore nominato con la cooptazione non puo’ essere revocato dagli altri amministratori che

l’hanno nominato → asimmetria tra potere di nomina e revoca

→ in altri casi, chiara simmetria (

2349

) = nomina e revoca spetta all’ente pubblico

→ amministratori nominati ex 2351, non c’e’ ancora stata una verifica giurisprudenziale

○ alcuni, possibilita’ per l’assemblea di revocare tutti gli amministratori

○ altri richiamano il disposto ex 2349 (analogia pericolosa, in quanto norma speciale)

○ potere concorrente = spetta sia a chi ha nominato l’amministratore (portatore di strumenti finanziari), sia

all’assemblea

→ concorrenza di poteri non e’ ammissibile per gli amministratori nominati dagli enti pubblici, anche se la

dottrina ritiene comunque che almeno in 1 caso sia possibile la revoca assembleare, quando scenda

dall’esercizio dell’azione di responsabilita’ adottata secondo certe maggioranze = effetto legale

dell’esercizio dell’ADR nei confronti degli amministratori, non propriamente revoca → mancano verifiche

giurisprudenziali

e. Requisiti → alcuni previsti dal codice, altri ad altre norme

➢ Ineleggibilita’ = soggetti che non godono della capacita’ di agire (interdetti, inabilitati, falliti, condannati a

pena che comporta esclusione dai pubblici uffici)

➢ Incompatibilita’ = spesso inserite negli ordinamenti professionali (professori non possono essere

amministratori di societa’ per capitali)

→ queste cause di incompatibilita’ vengono interpretate nel senso che soggetti non possono svolgere funzioni

esecutive all’interno del CdA (no amministratori unici, amministratori delegati, membri del comitato esecutivo,

deleghe in senso lato) → consentito di svolgere funzioni di amministratori indipendenti e non esecutivi

f. Amministratori indipendenti e non esecutivi

→ c.c. parte dall’idea che tutti gli amministratori svolgano praticamente le stesse funzioni

→ dopo il 2003

, si e’ fatto riferimento alla possibilita’ che alcuni componenti del CdA rivestano la qualifica di

amministratore indipendente → si va verso un ripensamenteo del CdA in cui secondo l’ottica del ‘42 tutti gli

amministratori sono uguali e svolgono le stesse funzioni verso un nuovo modello in cui tendenzialmente si hanno

3 tipi di amministratori

1. Esecutivi = incarichi gestionali

2. Non esecutivi = senza incarichi gestionali

3. Indipendenti = non hanno legami con la societa’ → valorizzazione della partecipazione degli azionisti

→ differenza ha importanti ripercussioni sui compiti di ciascun amministratore

g. Compensi degli amministratori → molto diversi = amministratore esecutivo normalmente ha un compenso

maggiore di quello di tutti gli amministratori indipendenti

h. Divieto di concorrenza = divieto di svolgere attivita’ in concorrenza con quella della societa’ → riferimento secondo

la disciplina della concorrenza sleale

= vietata assunzione di ruoli di amministrazione in altre societa’ e ruolo di socio a responsabilita’ illimitata in

societa’ di persone

→ DDC non e’ inderogabile = e’ consentito autorizzare gli amministratori ad operare in concorrenza con una

delibera assembleare

→ nei CdA delle societa’ quotate ci sono amministratori che svoglono il ruolo di amministratore non

esecutivo o indipendente in altre societa’ quotate (interlocking directories = societa’ quotate italiane sono in

una rete in cui tanti amministratori siedono in diversi CdA, creando collegamenti con le societa’ quotate)

→ storicamente, societa’ al centro di questi network relazionali era Mediobanca

ATTIVITA’ DEL CONSIGLIO

a. Collegialita’ (solo se c’e’ un consiglio) → agisce in modo collegiale

b. Procedimento consiliare = procedimento che si articola in convocazione > riunione > verbalizzazione

→ non tutte le regole dell’assemblea sono applicabili, perche’ nel CdA non e’ consentito il voto per delega e ciascun

componente vota per se’ (particolarita’ italiana, in altri ordinamenti e’ possibile) 48

DIRITTO COMMERCIALE AVANZATO

→ voto per teste

→ possibilita’ di nominare una persona giuridica in CdA → si’, ma nella prassi non accade → diversi appigli

normativi adottati per giustificare questa pratica

→ 2 tecniche

1) Nominare la persona giuridica = interviene in CdA il legale rappresentante della PG

→ soluzione poco pratica, se il potere di intervento spetta esclusivamente al legale rappresentante

della PG soluzione formalistica porterebbe a un limitato utilizzo dello strumento

2) Prevedere che al momento della nomina della PG la stessa PG designi quello che e’

sostanzialmente un institore per rappresentarla in seno al CdA della societa’

→ indicato anche nella massima notarile n. 100 (o 101)

→ si ritiene che la nomina di PG non sia particolarmente utile perche’ potrebbe essere utilizzata a fini

elusivi per la responsabilita’ in cui possono incorrere gli amministratori

→ possibilita’ di nominare PG potrebbe portare a un abuso per quanto riguarda la limitazione di

responsabilita’ degli amministratori

⇒ per evitare questo si afferma che la responsabilita’ delle scelte assunte in seno al CdA da

rappresentanti delle PG e’ sia della PG che di chi materialmente assume la decisione

= doppia responsabilita’

→ vietato CdA con 2 amministratori dove si attribuisce un voto preponderante al presidente

→ casting vote = possibilita’ in caso di pareggio tra due proposte che il presidente determini l’esito della

decisione consiliare

→ questo urterebbe con il principio di collegialita’

c. Invalidita’ delle deliberazioni → disciplina introdotta nel 2003

→ prima non c’erano norme specifiche se non quelle indicate al 2391 = interessi degli amministratori

→ si riteneva che quella fosse un’eccezione = conflitto di interessi

→ riforma introdotta all’art 2388 = disciplina dell’invalidita’ (meno articolata di quella in tema assembleare)

→ si ritene normalmente che la categoria di invalidita’ applicabile alle delibere consiliari sia quella

dell’annullabilita’ e non della nullita’, ma questa conclusione deve essere concordata con la possibilita’ di

traslare sul CdA le competenze dell’assemblea

→ delibere di approvazione CdA su competenze dell’assemblea → quale causa di invalidita’ ? = in

che misura la disciplina dell’invalidita’ prevista per le delibere assembleari possa ritenersi applicabile anche alle

delibere consiliari che derivano da una competenza originariamente assembleare (approvazione di fusione,

aumento di capitale delegato, ecc)?

→ invalidita’ che deriva da conflitto di interessi → 2391 prevede disciplina degli interessi degli

amministratori (molto arricchita nel tempo) e che trova un suo contrattare nel 2391-bis relativo alle

operazioni con parti correlate, applicabile alle societa’ che fanno ricorso al mercato

d. Interessi degli amministratori

i. Opportunita d’affari

ii. Operazioni con parti correlate

LEZIONE 8 - L’amministrazione

Le articolazioni del consiglio d’amministrazione: comitato esecutivo, amministratori delegati e altri comitati

STRUTTURA del CdA nel sistema tradizionale 49

DIRITTO COMMERCIALE AVANZATO

Struttura CdA secondo quanto previsto nel codice di autodisciplina delle societa’ quotate

→ secondo c.c., CdA = organi delegati (AD e/o comitato esecutivo = collegio di AD che decide con le modalita’ previste

dagli organi collegiali)

Codice di autodosciplina prevede anche che nelle societa’ quotate sia opportuno istituire 3 comitati = storicamente

1. Comitato per le nomine = proporre nuovi candidati alla carica di amm subentranti a quleli attualmente in carica

2. Comitato per la remunerazione = determinare il pacchetto di remunerazione prevalentemente degli amministratori

esecutivi per dare i giusti incentivi senza cadere nel conflitto di interessi e trovarsi in una situazione in cui una

persona decide il suo stesso salario

3. Comitato per il controllo interno = ribattezzato comitato controllo e rischi → comitato piu’ importante =

funzione assimilabile al comitato sul controllo sulla gestione

→ ispirato alla governance delle societa’ angloamericane nelle quali la funzione di controllo viene esercitata in

primo ruolo dal plenum del CdA, ma anche dall’audit committee in cui vengono controllate le materie che vengono

trattate

= comitato esecutivo degli amministratori che controllano = comitato ristretto in cui si prepara una relazione poi

sottoposta al plenum del CdA → per svolgere attivamente tale funzione, e’ bene che membri di questo comitato

siano sostanzialmente amministratori senza incarichi esecutivi e senza legami con chi dirige effettivamente

la societa’ per essere efficaci nella loro funzione di controllo

→ in seguito alla crisi finanziaria, innovazione → rinominato = oggi controllo di quello che viene fatto dal CdA e

dagli amministratori esecutivi in particolare → funzione di risk management = gestione dei rischi

→ differenza tra funzione di

○ Audit = visione backward-looking → funzione su quello che e’ stato fatto in passato dal CdA

○ Risk management = visione forward-looking → realizzando i famosi stress test = simulazioni di

mercato in cui si prospettano determinate situazioni e si vede cosa succede se tutti questi eventi si

realizzano contemporaneamente → si scopre che gli assetti della banca diminuiscono in modo cosi’

rilevante da non consentire piu’ l’operativita’ della banca stessa = simulazioni statistiche su SC, test di

scenari catastrofici , ma non impossibili, per verificare la solidita’ di un emittente e dell’intero sistema

→ hanno senso per le societa’ finanziarie che hanno una rilevanza sistemica, meno per quelle industriali

→ rischio sistemico, di effetto domino → per evitare tale rischio, e’ utile avere una gestione dei rischi e

fare gli stress test per l’economia in generale

→ per societa’ che non hanno una rilevanza sistemica, problema resta prevalentemente interno =

assicurare agli azionisti un’oculata gestione dei rischi

→ almeno al livello di autodisciplina, il codice prevede opportunita’ di costituire questi comitati non solo per il

controllo interno, ma anche per la gestione dei rischi

→ per societa’ bancarie, istituzione di questo comitato e’ obbligatoria perche’ le ripercussioni sarebbero per il

mercato in generale → necessario imporre un’oculata gestione dei rischi

→ funzione di controllo interno e di gestione dei rischi sono molto diverse = backward-looking vs forward-looking

→ obiettivo finale = attirare capitali stranieri

→ si riuniscono indipendentemente dal CdA e svolgono funzioni precise all’interno del CdA

Altro soggetto contemplato nel c.c. = direttore generale → disciplina fugace prevista al 2396 = nella visione del nostro

codice, equivalente del CEO = dirigente di piu’ alto grado in seno all’impresa sociale = normalmente un dipendente

della societa’, un dirigente

→ puo’ essere nominato dal CdA o scelto dall’assemblea (particolarita’ per cui troviamo riferimenti al DG nel cc)

→ quando nominato dall’assemblea, risponde nei confronti dei soci come un amministratore e solidalmente con gli

amministratori

→ spesso il piu’ importante di molti amministratori

→ figura subito sotto all’AD come importanza sociale

COMPOSIZIONE

Art. 2, Codice di autodisciplina

2.P.1. Il consiglio di amministrazione è composto da amministratori esecutivi e non esecutivi , dotati di adeguata

competenza e professionalità.

2.P.2. Gli amministratori non esecutivi apportano le loro specifiche competenze alle discussioni consiliari,

contribuendo all’assunzione di decisioni consapevoli e prestando particolare cura alle aree in cui possono

manifestarsi conflitti di interesse. 50

DIRITTO COMMERCIALE AVANZATO

3.P.1. Un numero adeguato di amministratori non esecutivi sono indipendenti, nel senso che non intrattengono,

né hanno di recente intrattenuto, neppure indirettamente, con l’emittente o con soggetti legati all’emittente,

relazioni tali da condizionarne attualmente l’autonomia di giudizio.

Prima divisione

■ Amministratori esecutivi = hanno deleghe gestionali

■ Amministratori non esecutivi → compito = vigilare su quello che fanno gli amministraotri esecutivi qualora vi

possano essere rischi di conflitti di interesse tra amministratori esecutivi e la societa’

➢ alcuni devono essere indipendenti = codice di autodisciplina prevede la possibilita’ che un amministratore

possa ricevere deleghe pur mantenendo la qualifica di indipendente → ipotesi particolari, es urgenza

Art. 2, Codice di autodisciplina

2.C.3. Il consiglio di amministrazione designa un amministratore indipendente quale lead independent director,

nei seguenti casi:

(i) se il presidente del consiglio di amministrazione è il principale responsabile della gestione dell’impresa (chief

executive officer);

(ii) se la carica di presidente è ricoperta dalla persona che controlla l’emittente.

[…] Il consiglio di amministrazione degli emittenti appartenenti all’indice FTSE-Mib designa un lead independent

director se ciò è richiesto dalla maggioranza degli amministratori indipendenti , salvo diversa e motivata

valutazione da parte del consiglio da rendere nota nell’ambito della relazione sul governo societario.

2.C.4. Il lead independent director:

a) rappresenta un punto di riferimento e di coordinamento delle istanze e dei contributi degli amministratori non

esecutivi e, in particolare, di quelli che sono indipendenti ai sensi del successivo articolo 3;

b) collabora con il presidente del consiglio di amministrazione al fine di garantire che gli amministratori siano

destinatari di flussi informativi completi e tempestivi.

Novita’ recente = lead independent director → tra gli amministratori indiepndenti in alcuni casi il codice di autodisciplina

raccomanda la nomina (dopo la crisi finanziaria) di un capo amministratore indipendente

= uno dei limiti del sistema di governance delle societa’ → amministratori esecutivi si possono di fatto coalizzare

intorno a un amministratore delegato, amministratori indipendenti no

⇒ si ritiene necessario introdurre un punto di riferimento per gli amministratori indipendenti in modo tale che essi

possano a loro volta essere coalizzati nell’ottica dialettica con gli amministratori esecutivi e l’amministratore coalizzato

→ ottica dialettica in teoria dovrebbe essere svolta dal presidente del CdA

, che dovrebbe essere persona diversa dall’AD,

possibilmente amministratore indipendente, e che quindi dovrebbe avere l’autorevolezza per porre un freno ai desiderata

dell’AD e degli amministratori indipendenti → in alcuni casi, coincidenza tra AD e presidente del CdA → dopo la crisi ,

introdotta la regola che richiede che sia necessario nominare un LID almeno

■ quando il presidente del CdA e’ il principale responsabile della gestione d’impresa aka ha deleghe gestionali

aka e’ l’AD, oppure

■ se la carica di presidente e’ ricoperta dal primo azionista della societa’ , di cui l’AD e’ diretta emanazione

+ oltre a questi casi il codice raccomanda l’introduzione di un LID in generale nelle societa’ a piu’ alta

capitalizzazione (apartenenti all’indice FTSE-Mib) se cio’ sia richiesto almeno dalla maggioranza degli

amministrazione indipendenti = e’ buona governance assicurare sempre una nomina del LID

→ questo non e’ obbligatorio, ma opzionale e qualora le societa’ decidano di non nominare il LID possono farlo, ma ne

devono dar conto nelal relazione sulla corporate governance della societa’

→ Italia aderisce al sistema del comply or explain → uno puo’ decidere di adeguarsi al codice di autodisciplina o deve

spiegare perche’ non ha deciso di farlo

→ un dibattito che ha investito recentemente le societa’ quotate e’ in che misura questo meccanismo debba trovare il

proprio fondamento nel dato normativo = regole dei principi non hanno un rango superiore alle regole che esprimono i principi

[→ identita’ = varzi]

1. opportunita’ di rendere vincolante anche la parte di comply or explain del codice di autodisciplina → se si

decide di non aderire, una norma di legge impone di spiegare perche’

2. riforme del testo unico della finanza → si prevedono oneri informativi in relazione al meccanismo di corporate

governance → regolato dal dato normativo e’ la disclosure dell’adeguarsi al codice di autodisciplina e il suo

contenuto

3. terza soluzione = pura self-regulation, auto disciplina, TUF imposto a tutti → listing standard, regolamento di

Borsa Italiana → la norma puo’ essere opzionale, se si prevede una norma nel TUF e’ vincolante, ma clausola del

51

DIRITTO COMMERCIALE AVANZATO

regolamento di BI impone a tutte le societa’ quotate di aderire alla parte comply and explain del codice di

autodisciplina 3 novembre-bis

Art. 4, Codice di autodisciplina

4.P.1. Il consiglio di amministrazione istituisce al proprio interno uno o più comitati con funzioni propositive e

consultive secondo quanto indicato nei successivi articoli.

4.C.2. L’istituzione di uno o più comitati può essere evitata riservando le relative funzioni all’intero consiglio, sotto il

coordinamento del presidente e alle seguenti condizioni […] Il consiglio di amministrazione illustra analiticamente

nella relazione sul governo societario i motivi sottesi alla scelta di non istituire uno o più comitati ;

I comitati non sono necessariamente previsti nelle societa’ quotate

→ CdA puo’ decidere che non tutti lo siano

→ il piu’ importante e’ il controllo interno di controllo rischi

→ meno importante, comitato nomine

→ spesso si trovano combinazioni di questi comitati, es un comitato per il controllo interno e un comitato remunerazione e

nomine = se ne istituiscono solo 2, uno che raggruppa due funzioni

Art. 5, Codice di autodisciplina

5.P.1. Il consiglio di amministrazione costituisce al proprio interno un comitato per le nomine, composto, in

maggioranza, da amministratori indipendenti.

Il comitato che crea meno problemi da un pdv di potenziali conflitti di interessi e dialogo tra amministratori esecutivi e

indipendenti e’ il comitato nomine → per sapere chi potrebbe succedere e’ necessario che sia opportuno coinvolgere gli

amministratori in carica

Art. 7, Codice di autodisciplina

7.P.4. Il comitato controllo e rischi è composto da amministratori indipendenti. In alternativa, il comitato può

essere composto da amministratori non esecutivi, in maggioranza indipendenti; in tal caso, il presidente del

comitato è scelto tra gli amministratori indipendenti . […]

Il comitato controllo e rischi normalmente deve essere composto esclusivamente da amministratori indipendenti → in

alternativa, il codice permette anche che sia composto da amministratori non esecutivi, purche’ la maggioranza siano amm

indipendenti

→ presidenza del comitato affidata necessariamente a un amministratore indipendente perche’ il primo lavoro di

verifica/supervisione/controllo viene svolto nel comitato che poi riferisce al plenum del CdA

→ se incarico delicato venisse affidato a un amministratore esecutivo, rischio che flussi informativi non siano sufficienti

perche’ gli amministratori indipendenti possano decidere in modo adeguato → problematico se l’incarico e’ affidato a un

amministratore non esecutivo e non indipendente che potrebbe ancora avere contatti con gli amministratori esecutivi e il

socio di controllo

Art. 6, Codice di autodisciplina

6.P.3. Il consiglio di amministrazione costituisce al proprio interno un comitato per la remunerazione, composto

da amministratori indipendenti. In alternativa, il comitato può essere composto da amministratori non esecutivi,

in maggioranza indipendenti; in tal caso, il presidente del comitato è scelto tra gli amministratori indipendenti.

Il comitato per la remunerazione e’ composto in modo meno rigoroso di quanto previsto per il comitato di controllo e rischi,

anche se anche qui si trovano le stesse regole = composizione prevalentemente da parte di amministratori indipendenti

COMPENSI

Art. 2389 c.c. [Compensi degli amministratori]

1. I compensi spettanti ai membri del consiglio di amministrazione e del comitato esecutivo sono stabiliti all'atto

della nomina o dall'assemblea. [...]

2. La rimunerazione degli amministratori investiti di particolari cariche in conformità dello statuto è stabilita dal

consiglio di amministrazione, sentito il parere del collegio sindacale

. [...] 52

DIRITTO COMMERCIALE AVANZATO

2389 = compenso degli amministratori → determinato dall’assemblea

, tuttavia gli amministratori muniti di specifici

incarichi vedono il loro compenso determinato dall’organo amministrativo

, sentito il parere del collegio sindacale

= amministratori esecutivi (AD, componenti del comitato esecutivo) vedono la loro remunerazione approvata dal CdA stesso

→ problema nelle societa’ quotate perche’ si ritiene che i compensi degli amministratori siano aumentati troppo in relazione

alla performance degli stessi e in generale il rapporto che viene fatto e’ quello tra la remunerazione media di un

impiegato della societa’ e quella dell’AD/componente dell’organo esecutivo → norme dopo la crisi , soprattutto negli

USA , hanno imposto la pubblicazione del rapporto tra remunerazione del CEO e la remunerazione media dei

dipendenti

→ tema attuale e’ il senior pay = diritto che si dovrebbe attribuire ai soci e all’assemblea di dare un proprio giudizio sui

compensi degli amministratori

Art. 123-ter TUF [Relazione sulla remunerazione]

1. Almeno ventuno giorni prima della data dell'assemblea prevista dall'articolo 2364, secondo comma, o dell'assemblea

prevista dall'articolo 2364-bis, secondo comma, del codice civile, le società con azioni quotate mettono a

disposizione del pubblico una relazione sulla remunerazione, presso la sede sociale, sul proprio sito Internet e

con le altre modalità stabilite dalla Consob con regolamento

.

6. […] l'assemblea convocata ai sensi dell'articolo 2364, secondo comma, ovvero dell'articolo 2364-bis, secondo

comma, del codice civile, delibera in senso favorevole o contrario sulla sezione della relazione sulla

remunerazione prevista dal comma 3. La deliberazione non è vincolante

. L'esito del voto è posto a disposizione del

pubblico ai sensi dell'articolo 125-quater, comma 2.

TUF → norme si inseriscono in un piu’ ampio processo che deriva dalla ricezione della direttiva azionisti derivante dal

diritto UE → nel nostro diritto si prevedono 2 oneri

1) Redazione di una relazione sulla remunerazione degli amministratori → per adempiere al compito informativo

→ dibattito su quale sia il livello dell’informativa che si deve dare (si va verso un’ informativa puntuale che

non riguarda solo l’organo, ma anche i singoli amministratori)

→ definizione del pacchetto di remunerazione riguarda un compenso lordo, le assicurazioni date

all’amministratore nello svolgimento del loro mandato, le stock options = azioni che possono essere utilizzate

dall’amministratori dopo tot tempo → servono a incentivare l’amministratore a lavorare nell’interesse della societa’ +

eventuali compensi qualora il rapporto si interrompa per revoca

→ pacchetto soggetto a una deliberazione da parte dell’assemblea (parte relativa ai compensi degli amministratori)

2) Assemblea delibera in senso favorevole o contrario → tuttavia, la deliberazione non ha carattere vincolante, e’

semplicemente una sanzione reputazionale perche’ l’esito della deliberazione viene pubblicato

→ direttiva azionisti introduce novita’ al riguardo

a. sdoppia le relazioni prevedendone una ex ante e una ex post

b. Stati Membri possono decidere di non rendere vincolante il voto dell’assemblea sulla deliberazione

→ in caso di mancata deliberazione, il pacchetto non si considera approvato e bisogna riproporlo

modificato alla prossima assemblea

LEZIONE 9 - L’amministrazione

Poteri, doveri e responsabilita’ degli amministratori

DOVERI degli AMMINISTRATORI con/senza DELEGHE

2381 = deleghe nel CdA → ambito delle variazioni di competenze all’interno degli organi sociali

→ competenze indelegabili

■ redazione del bilancio

■ redazione del progetto di fusione

→ regole trovano il loro fondamento nel diritto comunitario in cui si dice espressamente che queste materie sono

esclusivamente riservate al plenum del CdA

→ se resta un potere residuale in capo al CdA → si’ = CdA e’ sempre in grado di avocare a se’ le competenze affidate

all’organo delegato → puo’ sempre revocare la delega di competenze e ha sempre un potere concorrente a quello che viene

affidato all’AD → potrebbe adottare scelte gestionali anche in presenza di deleghe, pur mantenendole

Rapporto tra amministratori delegati e amministratori senza delega → tema maturato negli anni ‘80 e ‘90 quando mancava il

codice di autodisciplina e tutto il riferimento normativo era il 2381 → inizio anni ‘90, corporate governance 53

DIRITTO COMMERCIALE AVANZATO

■ Doveri degli amministratori delegati e del comitato esecutivo (da cui sono state tratte le norme del codice di

autodisciplina)

a. Curare che “l'assetto organizzativo, amministrativo e contabile sia adeguato alla natura e alle

dimensioni dell'impresa” (art. 2381 c. 5)

b. Riferire “al consiglio di amministrazione e al collegio sindacale, con la periodicità fissata dallo

statuto e in ogni caso almeno ogni sei mesi, sul generale andamento della gestione e sulla sua

prevedibile evoluzione nonché sulle operazioni di maggior rilievo, per le loro dimensioni o caratteristiche,

effettuate dalla società e dalle sue controllate" (art. 2381 c. 5)

→ competenza in relazione all’adeguatezza dell’assetto societario (15:55)

→ valutano gestione, assetto organizzativo e scelte piu’ importanti

→ se organo delegante valuta l’assetto organizzativo, qualcuno deve “metterlo in pista”

■ Doveri degli amministratori senza deleghe

a. Valutare “l'adeguatezza dell'assetto organizzativo, amministrativo e contabile della società” (…)

“sulla base delle informazioni ricevute” dagli organi delegati (art. 2381 c. 3)

b. Esaminare, quando elaborati, “i piani strategici, industriali e finanziari della società” (art. 2381 c. 3).

c. Valutare “sulla base della relazione degli organi delegati, il generale andamento della gestione

” (art.

2381 c. 3)

d. Agire “in modo informato” , chiedendo “agli organi delegati che in consiglio siano fornite informazioni

relative alla gestione della società” (art. 2381 c. 6)

→ compito principale degli amministratori senza deleghe e’ quello di esercitare un compito di controllo che

oggi viene riassunto nella formula dell’agire in modo informato = deriva da una sentenza americana (caso

Smith v. Van Gorkom, Del. 1985) in cui si e’ imposto a un CdA di agire in modo informato in relazione a

un’ operazione di fusione e acquisizione che era stata valuta nel foyer in 10 minuti → si riteneva che gli

amministratori non avessero svolto il loro compito in modo adeguato

→ prima del 2003

, altra regola in Italia = obbligo di vigilare in capo agli amministratori senza deleghe →

obbligo di vigilanza considerato pervasivo per gli amministratori senza deleghe → si riteneva che il

dovere di vigilanza che comportava una grande responsabilita’ per amministratori che non avevano il potere

di vigilare in modo attivo fosse qualcosa di troppo stringente che doveva essere attenuato → dovere di

vigilare sostituito con il dovere di agire in modo informato → cosa si intende?

○ raccogliere informazioni o

○ decidere in base alle informazioni che vengono fornite

→ in che misura l’amministratore non esecutivo e’ tenuto ad andare a cercare informazioni ulteriori a quelle

fornitegli? = si sostiene che non sussiste obbligo di indagine attiva finche’ non si abbia un sospetto

di qualcosa che va storto

→ sindaci dovrebbero avere maggior obbligo di vigilanza attiva nei confronti della societa’

La eliminazione dal precedente secondo comma dell'art. 2392 dell'obbligo di vigilanza sul generale andamento della

gestione, sostituita da specifici obblighi ben individuati (v. in particolare gli artt. 2381 e 2391), tende, pur conservando

la responsabilità solidale, ad evitare sue indebite estensioni che

, (…), finiva per trasformarla in una

responsabilità sostanzialmente oggettiva

, allontanando le persone più consapevoli dall'accettare o mantenere incarichi

in società o in situazioni in cui il rischio di una procedura concorsuale le esponeva a responsabilità praticamente

inevitabili. Si tratta di un chiarimento interpretativo di notevole rilevanza, avuto riguardo alle incertezze dell'attuale

prevalente

Riforma del 2003 = eliminazione dell’obbligo di vigilanza degli amministratori senza deleghe

→ novita’ porterebbe qualche cambiamento POTERE DI RAPPRESENTANZA

Art. 2384 c.c. [Potere di rappresentanza]

1. Il potere di rappresentanza attribuito agli amministratori dallo statuto o dalla deliberazione di nomina è generale

.

Le limitazioni ai poteri degli amministratori che risultano dallo statuto o da una decisione degli organi competenti non

sono opponibili ai terzi, anche se pubblicate, salvo che si provi che questi abbiano intenzionalmente agito a

danno della società

. 54

DIRITTO COMMERCIALE AVANZATO

→ 2384 deve essere letto in relazione al 2380-bis, che delimita le competenze gestorie dell’organo amministrativo

→ 2384 si limita a prevedere che il potere di rappresentanza attribuito agli amministratori e’ generale = e’ possibile

che compiano rispetto a terzi atti esterni all’oggetto sociale spendendo validamente il nome della societa’, atti che

potrebbero comportare una loro responsabilita’ nei confronti dei soci all’esito di un’azione di responsabilita’

→ in realta’, tutte le norme stabilite all’art 2384 mirano ad estendere il potere di rappresentanza degli amministratori per

evitare che i terzi che hanno contatti con la societa’ possano avere dubbi in merito alla legittimazione di chi interviene in

atto per la societa’ di sottoscrivere una determinata operazione

→ fino al 2003

, si aveva un limite dell’oggetto sociale che poteva essere opposto ai terzi, qualora fosse stato noto a questi

→ limite dell’oggetto sociale non e’ piu’ un limite di rappresentanza degli amministratori

Rappresentanza sociale

a. Invalidita’ della delibera di nomina (del CdA)

→ ultimi commi 2383 = una volta che il nome dell’amministratore e’ pubblicato nel registro delle imprese e’

considerato come amministratore della societa’ anche se nominato a forza di delibera invalida, a meno che il terzo

sia a conoscenza della causa di invalidita’ della delibera

→ regime della conoscenza

, stesso limite applicabile all’oggetto sociale prima della riforma del 2003

→ 2384 esclude che si possa applicare alle clausole statutarie

→ eccezione qualora il terzo abbia agito esclusivamente a danno della societa’ → difficile da provare,

integra gli estremi dell’exceptio doli nell’ambito dei poteri di rappresentanza degli amministratori

b. Limiti legali

⇒ alcuni limiti restano → imposti dalla legge

→ caso tipico 2391 relativo all’ipotesi di conflitto di interessi degli amministratori

→ possono esserci leggi che proibiscono il compimento di determinati atti

c. Limitazioni statutarie

→ limiti derivanti da clausole statutarie → es valori oltre i quali l’amministrazione non puo’ compiere operazioni

→ limiti non possono essere opposti ai terzi, anche se (come lo statuto) sono pubblicati nel registro

dell’imprese

→ se il terzo acquista bene, l’amministratore compie un atto in violazione dello statuto e le violazioni dello statuto

sono punite con la responsabilita’ = risarcimento dei danni

d. Atti estranei all’oggetto GLI INTERESSI DEGLI AMMINISTRATORI

1. Conflitti di interesse (‘42)

2. Diversi interessi delle diverse societa’ appartenenti a uno stesso gruppo (‘70-’80) → vantaggi compensativi

= possono essere dati dalle societa’ controllanti per giustificare un abuso nel medio-lungo periodo nei confronti

delle societa’ controllate

3. Operazioni con parti correlate (tema piu’ recente) = operazioni poste in essere dagli amministratori con

determinati soggetti (PC) per cui si ha una specie di presunzione di pericolosita’ che prescinde da una

valutazione di merito dell’operazione → rischio implicito che l’operazione sia in conflitto di interessi

Approcci al problema degli interessi degli amministratori → nella concezione classica del 2391 c.c.

1. Divieto assoluto

→ fino a qualche anno fa, divieto assoluto in capo alle societa’ di concedere prestiti agl iamm, derivava da una

sanzioen penale in cui conseguiva la nullita’ dell’operazione

→ impedisce che vi sia un abuso negli interessi degli amm, ma non consente di compiere operazioni altrimenti

vantaggiose per la societa’

2. Previsione di particolari regole procedurali → per poter concludere operazioni in cui vi sono interessi diversi

perseguiti dall’amministratore e dalla societa’, si pongono in essere una serie di regole procedure che - se seguite -

dovrebbero assicurare il venir meno dei conflitto di interessi

➢ rispetto di una determinata competenza → chi approva?

➢ disclosure ai soci → decidere se sussiste conflitto di interessi e se mantenerli in carica

3. Controllo esterno (di regola giurisprudenziale) → approccio statunitense, soprattutto in Delaware (corti migliori

per risolvere cause di diritto societario)

→ con l’istituzione del tribunale per le imprese si cerca di tornare a una specializzazione dei magistrati

→ meccanismo piu’ evoluto 55

DIRITTO COMMERCIALE AVANZATO

4. Completa liberta’ → meccanismo meno evoluto

Disciplina ante Riforma Disciplina attuale

Art. 2391 c.c. [Conflitto d’interessi] Art. 2391 c.c. [Interessi degli amministratori]

L'amministratore, che in una determinata operazione ha, L'amministratore deve dare notizia agli altri

per conto proprio o di terzi, interesse in conflitto con quello amministratori e al collegio sindacale di ogni interesse

della società, deve dare notizia agli altri amministratori e al che, per conto proprio o di terzi, abbia in una

collegio sindacale, e deve astenersi dal partecipare alle determinata operazione della società, precisandone la

deliberazioni riguardanti l’operazione stessa. natura, i termini, l’origine e la portata; se si tratta di

amministratore delegato, deve altresì astenersi dal

compiere l’operazione, investendo della stessa

l’organo collegiale […]

Oggi norma piu’ specifica → si pone accento sull’organo informativo a capo dell’amministratore

→ non si parla di conflitto di interessi, ma di interessi degli amministratori in senso ampio

⇒ non si cerca di prevenire situazioni di conflitto, ma qualsiasi interesse che non sia considerato esattamente

coincidente con quello della societa’ puo’ rilevare per attivare la procedura ex 2391

→ operazione molto circostanziata

➢ qualora un amministratore si fosse trovato in CDI prima del 2003

, vi era un obbligo di astensione dal voto in seno al

CdA

➢ oggi non vi e’ piu’ un divieto assoluto di partecipare alla deliberazione, semplicemente, qualora si ha un

amministratore delegato, questo non puo’ porre in essere l’operazione da solo, ma deve investire tutto il CdA della

scelta nella materia della deliberazione → si perde la competenza, si deve investire il CdA → in seno al CdA non si

ha piu’ divieto di partecipare al voto → simili alle conseguenze del 2383

→ significato di interesse degli amministratori = dottrina cerca di limitarne l’ambito = sicuramente un interesse diverso da

quello sociale, qualificato e deve avere almeno una caratteristica di contrapposizione con l’interesse sociale

DISCLOSURE

I caratteri dell’informativa

A. Natura

■ Carattere conflittuale o meno dell’interesse

→ Cosa si intende per interesse anche non conflittuale?

■ Carattere patrimoniale o meno dell’interesse

→ non rilevano solo gli interessi conflittuali patrimoniali, ma anche quelli di altra natura

Commentario alla riforma della societa’

“Una chiave interpretativa potrebbe essere quella di escludere, almeno tendenzialmente,

dall’applicazione dell’art. 2391 c.c. i casi nei quali l’interesse dell’amministratore è legato alla propria

posizione in seno alla società (…), includendovi invece quelle situazioni nelle quali l’interesse

dell’amministratore discende dalla propria sfera, per così dire, extrasociale”

B. Termini

→ in proprio o per conto di terzi

C. Origine

→ storia e genesi dell’interesse

D. Portata

→ in quale misura l’interesse e’ rilevante? → bisogna dar conto della misura in cui effettivamente vi e’ una

rilevanza e della portata effettiva di tale interesse

ALTRI DOVERI

■ Astensione dal voto → scompare l’obbligo di astensione al voto previsto prima della riforma

→ astensione sostituita con una norma piu’ simile a quella del conflitto di interessi dei soci nell’assemblea 56

DIRITTO COMMERCIALE AVANZATO

■ Motivazione → e’ previsto all’art 2391.2 un obbligo di motivazione per le delibere in cui possa rilevare un interesse

degli amministratori

→ obbligo di motivare = versione piu’ moderna del contrattualismo che vede nelle societa’ un nexus of contract

NOC = dottrina sviluppatasi nell'ambito dell'analisi economica del diritto, secondo cui la società sarebbe riconducibile ad

una rete (nexus) di accordi tra privati (quindi di contracts)

→ non sono l’ottica contrattualistica classica, perche’ l’obiettivo finale di queste teorie angloamericane e’ quella

della valorizzazione della partecipazione azionaria, ovvero il perseguimento in un’ottica contrattualistica di un

obiettivo omogeneo = aumentare il valore della societa’

→ vecchia ottica contrattualistica = obiettivo = interesse attuale dei diversi soci → interesse individualizzato sugli

interessi/esigenze dei soci

Disciplina ante Riforma Disciplina post Riforma

Art. 2391 c.c. [Conflitto d’interessi] Art. 2391 c.c. [Interessi degli amministratori]

(…) (…)

La deliberazione del consiglio, qualora possa recare danno Nei casi di inosservanza a quanto disposto nei due

alla società, può, entro tre mesi dalla sua data, essere precedenti commi del presente articolo ovvero nel caso di

impugnata dagli amministratori assenti o dissenzienti e dai deliberazioni del consiglio o del comitato esecutivo adottate

sindaci se, senza il voto dell’amministratore che doveva con il voto determinante dell’amministratore interessato, le

astenersi, non si sarebbe raggiunta la maggioranza deliberazioni medesime, qualora possano recare danno alla

richiesta. In ogni caso sono salvi i diritti acquistati in buona società, possono essere impugnate dagli amministratori e

fede dai terzi in base ad atti compiuti in esecuzione della dal collegio sindacale entro novanta giorni dalla loro data;

deliberazione. l’impugnazione non può essere proposta da chi ha

consentito con il proprio voto alla deliberazione se sono

stati adempiuti gli obblighi di informazione previsti dal primo

comma. In ogni caso sono salvi i diritti acquistati in buona

fede dai terzi in base ad atti compiuti in esecuzione della

deliberazione.

Si prevede una sanzione nel caso in cui non via sia una disclosure adeguata delle informazioni

→ nei casi di inosservanza, deliberazioni possono essere impugnate

→ delibera del CdA invalida = si ritiene che sia annullabile anche se non vie e’ un riferimento espresso a nullita’ o

annullabilita’ nell’ambito delle delibere del CdA

→ annullabilita’ anche nel caso in cui l’amministratore in conflitto di interessi non si sia astenuto e il suo voto sia stato

determinante per approvare la deliberazione

→ si richiede che sia soddisfatto anche un ulteriore requisito = che la delibera possa cagionare danno alla

societa’ → solo in questa ipotesi si potra’ impugnare la delibera stessa per ottenere una dichiarazione di invalidita’

della delibera

→ termini brevi per assicurare un rapido consolidamento della delibera del CdA e a cascata anche dell’operazione stessa

ORGANI DELEGATI

■ Amministratore delegato

→ Art. 2391 “se si tratta di amministratore delegato, deve altresì astenersi dal compiere l’operazione, investendo

della stessa l’organo collegiale …”

→ primo presidio fornito dal dovere di astensione dal diritto di compiere operazioni → deve investire il plenum

■ Amministratore unico

→ “… se si tratta di amministratore unico, deve darne notizia anche alla prima assemblea utile”

= si prevede che non sia possibile investire un altro organo sociale (inciso aggiunto in un secondo momento

rispetto alla riforma del 2003)

→ s.p.a. → scelta unica se effettuare o meno l’operazione e’ sempre affidata all’organo amministrativo → si

rimedia con un obbligo di informativa all’assemblea ex post

→ disciplina del CDI e’ compeltamente diversa nelle societa’ con amministratore unico e non organo collegiale

→ all’AU continua ad essere applicata la disciplina del 1394 e 1395 cc = norme in materia di rappresentanza che

disciplinano il conflitto di interessi e il contratto con se stesso

→ annullabilita’ del contratto puo’ essere fatta valere entro un periodo di 5 anni → resta salva

l’impostazione per cui il 1394 trova applicazione anche se sia ha a che fare con AU = si prevede una 57

DIRITTO COMMERCIALE AVANZATO

disciplina che consente di impugnare operazione in CDI per un periodo molto piu’ lungo → evidente

disparita nella disciplina

→ sta emergendo l’impostazione per cui il 1394 e’ sempre applicabile quando vi e’ un legale rappresentante che

interviene in un atto qualora abbia un conflitto di interessi e questo indipendentemente dall’autorizzazione ricevuta

dal CdA

→ in molti casi l’ambito dell’autonomia lasciato al legale rappresentante e’ talmente ristretto che il CDI non si puo’

neanche manifestare

→ spesso le autorizzazioni non vengono date in modo esaustivo → in questi casi forse e’ possibile che possa

trovare applicazione nuovamente il 1394 nonostante l’operazione sia stata autorizzata ai sensi del 2391

→ norma riporta una certa coerenza di sistema, tuttavia riguarda casi particolari e abbastanza borderline in

cui si abusa del margine di discrezionalita’ riconosciuto agli amministratori che abusano del potere di

rappresentanza

Gli interessi degli amministratori nella Relazione della Riforma ↓

Resta ovviamente salva, come da dottrina prevalente e giurisprudenza da tempo consolidata, l'applicazione della

disciplina generale dell'articolo 1394 in tema di conflitti di interessi del rappresentante nell'ipotesi in cui l'attività

dell'amministratore non sia preceduta da una deliberazione collegiale, come può avvenire in caso di amministratore unico

o di amministratore delegato con poteri di rappresentanza.

Il conflitto di interessi è disciplinato dall'articolo 2391 con particolare rigore sotto vari profili; in primo luogo si tutela la

trasparenza

, imponendosi agli amministratori di dare notizia di ogni interesse che essi abbiano, anche per conto di terzi,

in operazioni della società, anche se l'operazione sia nell'interesse sociale; in secondo luogo si impone agli

amministratori delegati interessati di astenersi dal compiere l'operazione, investendone l'organo collegiale ed

obbligando a motivare la deliberazione adottata nella situazione prevista dalla norma

; [...]

[...] in terzo luogo, si persegue la prevenzione del danno consentendo l'impugnativa della deliberazione

dell'organo non solo agli amministratori assenti o dissenzienti, ma anche a quelli consenzienti ed al collegio

sindacale quando non siano stati debitamente informati del conflitto; da ultimo, sotto il profilo propriamente

risarcitorio si prevede che il risarcimento integrale del danno sia dovuto, oltre che nei casi di violazione dei

doveri di informazione o di astensione dal voto, anche nei casi in cui un amministratore abbia utilizzato a

vantaggio proprio o di terzi, o abbia comunicato a terzi, dati, notizie od opportunità di affari appresi

nell'esercizio delle proprie funzioni .

Il maggior rigore di questa disciplina vuole sottolineare non solo che qualsiasi amministratore, essendo un

gestore di un patrimonio altrui, non può approfittare della sua posizione per conseguirne diretti o indiretti

vantaggi, ma, soprattutto, il valore della trasparenza nella gestione delle società

.

OPERAZIONI CON PARTI CORRELATE

Operazioni con parti correlate = CDI puo’ essere inteso in diverse dimensioni

➢ CDI nell’operazione

➢ CDI implicito in determinate categorie di operazione → si prevede una procedura speciale per approvare

determinate operazioni per cui vi e’ una presunzione di CDI = operazioni con PC sono individuabili ex ante non c’e’

bisogno di una valutazione di merito → disciplina non viene inserita nel testo della riforma societaria in materia di

diritto societario → gia’ esisteva nel 2005

→ si trova qualche ulteriore riferimento sempre nel disposto del 2391-bis

→ un tema e’ quello dei rapporti infragruppo

→ disciplina su coordinamento di societa’

→ CDI tra amministratori della capogruppo e soci di minoranza della collegata

Disciplina molto dettagliata

→ societa’ soggette alla disciplina con PC non sono solo quelle quotate

, ma tutt e quelle che fanno ricorso al mercato

del capitale di rischio (che possono non avere un CdA, ma anche un AU)

→ tuttavia

, di fatto la disciplina e’ modellata sul modello della societa’ quotata

→ oneri di disclosure e procedurali permettono l’approvazione di operazioni con parti correlate

→ discplina molto onerosa in termini di tempi e competenze

→ recentemente tema oggetto di un’ulteriore considerazione che non ha portato a grandi risultati 8 novembre

58

DIRITTO COMMERCIALE AVANZATO

⇒ 2391 disciplina quello che prima della riforma del 2003 era chiamato conflitto di interesse degli amministratori

→ dopo la riforma del 2003

, disciplina piu’ ampia degli interessi degli amministratori che richiede una serie di oneri

procedurali e di disclosure → regole procedurali o di disclosure in merito a determinate operazioni

= disciplina = operazioni con parti correlate

Art. 2391-bis c.c. [Operazioni con parti correlate]

Gli organi di amministrazione delle società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio adottano,

secondo principi generali indicati dalla Consob, regole che assicurano la trasparenza e la correttezza sostanziale

e procedurale delle operazioni con parti correlate e li rendono noti nella relazione sulla gestione; a tali fini possono

farsi assistere da esperti indipendenti, in ragione della natura, del valore o delle caratteristiche dell'operazione.

[...] I principi di cui al primo comma si applicano alle operazioni realizzate direttamente o per il tramite di società

controllate e disciplinano le operazioni stesse in termini di competenza decisionale, di motivazione e di documentazione.

L'organo di controllo vigila sull'osservanza delle regole adottate ai sensi del primo comma e ne riferisce nella relazione

all'assemblea.

2391-bis introdotto successivamente alla riforma del 2003, una delle prime modifiche relative alla disciplina delle S.p.a.

→ disciplina si applicano solo a societa’ quotate e societa’ che fanno ricorso al mercato

→ regole che devono essere accolte = porre in essere una procedura all’esito della quale e’ possibile autorizzare

determinate operazioni → procedura congegnata per impedire il realizzarsi del conflitto di interessi

→ si ritiene che l’utilizzo di una procedura particolare possa di per se’ risolvere buona parte dei problemi legati al CDI

+ correttezza sostanziale = valutazione di merito

La decisione finale dev’essere resa da amministratori indipendenti = comitato costituito apposta per valutare le operazioni

con parti correlate

→ comitato non sempre in grado di esprimere il proprio giudizio in via autonoma = spesso fa ricorso alle conoscenze di

esperti esterni , a cui richiede pareri → possibilita’ gia’ prevista nella norma primaria, prevista anche nel regolamento di

Consob

⇒ si riconosce l’applicazione della disciplina anche all’interno dei gruppi delle societa’

→ disciplina puo’ trovare applicazione in combinazione con la disciplina del 2391 e con la disciplina in materia di direzione e

coordinamento → spesso situazioni in cui la stessa operazione e’ passibile di vedersi applicare la disciplina in

materia di direzione e coordinamento, 2391 e 2391bis

➢ se cumulo sia legittimo o meno

→ Mignoli proponeva una disapplicazione all’interno dei gruppi del 2391 → principi diversi propri del diritto dei

gruppi

→ oggi prevale l’idea per cui si applica un principio diverso previsto per la direzione e coordinamento delle

societa’ (materia di gruppi) + 2391 + 2391-bis = oneri procedurali importanti

→ discipline perseguono obiettivi diversi

■ 2391 = evitare l’agire in CDI delle societa’

■ abuso di soci di minoranza nei gruppi

■ 2391-bis = norma di mercato = impedire che in operazioni con parti correlate vi possa essere appropriazione

di vantaggi da parte di alcuni soggetti a danno di altri soggetti (investitori)

→ disciplina derivante dal diritto anglosassone → 2010 Consob regolamento relativo a disciplina con PC

→ Commissione Europea nella revisione della direttiva azionisti discute sulla possibilita’ di prevedere una disciplina

per parti correlate

Delibera Consob n. 17221

A. Perimetro delle operazioni con parti correlate → nel 2010 prima definizione di operazione con PC

→ dopo l’adozione del 2391-bis resta poco chiara la portata normativa della norma

→ mancava una definizione stessa di PC → v uoto normativo colmato attraverso riferimento ai principi

contabili internazionali che danno una nozione di PC (

IAS , international accounting standards → adottano una

serie di criteri diversi dai principi contabili nazionali)

{direttiva contabile da’ una definizione attendibile di PMI}

→ regolamento distingue tra 2 tipi di operazioni

○ di maggiore rilevanza

○ di minore rilevanza

→ criterio che si vorrebbe ritenere oggettivo, si basa sul controvalore dell’operazione 59

DIRITTO COMMERCIALE AVANZATO

1. controvalore = se acquisizione di un’altra societa’ ha un controvalore superiore al 5% dell’altra societa’

{valore di mercato di una posizione finanziaria → il suo ammontare è determinato sia dal valore materiale del titolo

stesso e sia dalla disponibilità di acquisto e vendita dei rispettivi compratore e venditore}

2. attivo = se attivo acquisito dall’altra societa’ e’ superiore al 5% dei beni della societa’

3. passivo = se operazione puo’ comportare acquisizione di passivita’ superiori al 5% dell’attivo della societa’

→ procedura piu’ rigorosa in questi casi

B. Trasparenza nei confronti del pubblico = disclosure dell’operazione stessa

→ rivolta non a societa’, CdA, sindaci, amministratori, ma disclosure al mercato che deve conoscere se una

societa’ sta ponendo in essere l’acquisizione di un’altra societa’ dal socio di controllo della societa’ stessa

→ quasi presunzione di un conflitto di interessi e il mercato valuta quest’informazione come importante a

prenscindere dal fatto che possa essere price sensitive

C. Correttezza sostanziale e procedurale = a seconda che l’operazione sia di maggiore/minore importanza entrano

in gioco gli amministratori indipendenti → devono essere oggetto di esame da un comitato composto da

amministratori non esecutivi in maggioranza indipendenti che si pronunciano sulla correttezza sostanziale

→ comitato decide se l’operazione e’ fair

, corretta da un pdv sostanziale e la decisione segue 2 diversi percorsi a

seconda che operazione sia qualificata come

● di minore rilevanza

● di maggiore rilevanza

→ parere resta agli atti, ma non e’ vincolante

D. Operazioni di minore rilevanza

E. Operazioni di maggiore rilevanza = limite alla possibilita’ per il CdA di porre in essere l’operazione = si limita il

potere del CdA di esercitare il proprio potere gestorio → PG gestito dal comitato di amministatori indipendenti

che devono poter fare riferimento ad altri esperti indipendenti per formare il loro giudizio

→ parere contrario → se si integra il requisito specifico dell’approvazione da parte dei soci dell’operazione con

parti correlate → in ultima istanza, assemblea investita di funzioni gestorie qualora vi sia un parere negativo

del comitato

→ procedura di whitewash = elementi caratteristici perche’ nella delibera di OCPC non tutti i soci hanno diritto

di voto in assemblea

, ma solo i soci che non possono essere a loro volta qualificati come PC nell’operazione

stessa → valutata non dall’assemblea in toto, ma da soggetti che rappresentano minoranza dei soci o investitori

istituzionali = soci che non hanno interesse diretto nell’operazione stessa

→ voto della maggioranza della minoranza dei soci = meccanismo molto comune nei sistemi

anglosassoni (es Delaware

)

→ ? = come si coordina questo con il 2384 (poteri di rappresentanza degli amministratori)? fino al 2010, non poteva

essere limitata la rappresentanza degli amministatori → dopo 2010, si’ perche’ limite legale al potere di

rappresentanza degli amministratori

→ sbagliato → regolamento non puo’ mettere limiti al potere di rappresentanza in deroga a una norma di

legge → tema ancora aperto

Allegato al regolamento per (oper)azioni con PC

[Nozione]

Un soggetto è parte correlata a una società se:

a. direttamente, o indirettamente, anche attraverso società controllate, fiduciari o interposte persone:

i. controlla la società

, ne è controllato, o è sottoposto a comune controllo;

ii. detiene una partecipazione nella società tale da poter esercitare un’influenza notevole su

quest’ultima;

iii. esercita il controllo sulla società congiuntamente con altri soggetti

b. è una società collegata della società;

c. è una joint venture in cui la società è una partecipante;

d. è uno dei dirigenti con responsabilità strategiche della società o della sua controllante

;

e. è uno stretto familiare di uno dei soggetti di cui alle lettere (a) o (d)

;

f. è un’entità nella quale uno dei soggetti di cui alle lettere (d) o (e) esercita il controllo, il controllo

congiunto o l’influenza notevole o detiene, direttamente o indirettamente, una quota significativa, comunque

non inferiore al 20%, dei diritti di voto;

g. è un fondo pensionistico complementare, collettivo od individuale, italiano od estero, costituito a favore

dei dipendenti della società

, o di una qualsiasi altra entità ad essa correlata. 60

DIRITTO COMMERCIALE AVANZATO

⇒ chi detiene controllo ai sensi di legge del 2359 = maggioranza dei diritti di voto in assemblea (direttamente o

indirettamente)

➢ storicamente nel diritto dei mercati finanziari italiani si ritiene che la soglia di controllo nelle quotate e’ al 30% →

si presume che un soggetto con 30% avesse di fatto il controllo della stessa

→ si prevedeva anche eccezione alla soglia → se +30%, ma qualcuno gia’ detiene il controllo, no obbligo di

lanciare OPA perche’ non si sarebbe acquisito il controllo della societa’

➢ presunzionei di raggiungimento del controllo nei mercati finanziari → ispirata dalla tradizione inglese

➢ oggi soglia che determina la presunzione del raggiungimento del controllo abbassata al 25%

→ controllo congiunto = principi di diritto della concorrenza e concerto

→ societa’ governata da PP = controllo congiunto

→ spesso piu’ significativa la rilevanza di un direttore generale rispetto a quella di un amministraotre non esecutivo senza

deleghe → in questo caso, e’ difficile dire che questo soggetto sia un dirigente con responsabilita’ strategica nella societa’

→ “stretti familiari” = no riferimenti a legami di parentela dal pdv civilistico

→ famiglia nucleare + conviventi (figli, coniuge e convivente) → definizione avulsa dal concetto di parente nel c.c.

→ regolamento con PC e’ una disciplina dei mercati finanziari → obiettivo finale = attirare investitori nel nostro

ordinamento

→ disciplina delle OCPC ha appesantito la procedura di approvazione di questa operazioni nel mercato italiano

→ no perfezione, ma porre freno ai comportamenti piu’ dannosi

Societa’ che fanno ricorso al mercato, ma non quotate → non e’ necessario nominare CdA (ergo comitati,

amministratori indipendenti, non esecutivi)

→ intera disciplina modellata in modo implicito sul sistema del codice di autodisciplina

, si basa su un presupposto

non provato = che il codice di autodisciplina sia applicabile → si pongono problemi → operazione approvata da esperto

esterno nominato apposta che fa le funzioni del comitato PC

→ si applicano parte dei principi applicabili a soceita quotate anche a societa’ non quotate, ma che fanno ricorso al mercato

RESPOSABILITA’ del CdA e AZIONI DI RESPONSABILITA’

Responsabilita’ nei confronti degli amministratori

a. Solidarieta’ → principio chiave = amministatori svolgono ruoli diversi

➢ nel c.c. , ancora regola per cui tutti gli amministratori rispondono in via solidale dei danni cagionati alla

societa’ perche’ responsabilita’ collegiale e solidale del CdA → problema particolarmente pervasivo prima

della riforma di diritto societario = dovere di vigilanza → oggi divenuto divere di agire in modo informato

(usa = business judgment rule)

➢ principio di solidarita’ stride con la situazione della societa’ di grandi dimensioni → si basano le decisioni su

flussi informativi ricevuti dal direttore generale, che li riceve dagli AD (facile occultare informazioni)

⇒ regola della solidarieta’ = puo’ essere esclusa qualora un amministratore faccia notare nella delibera

del CdA il proprio parere contrario a una determinata operazione → raro

→ azione di regresso = quando + soggetti sono condebitori solidali

→ misura dell’azione di regresso non e’ uguale per tutti gli amminsitratori qualora si agisca in via di

regresso = responsabailita’ valutata in base alla misura in cui l’omissione/comportamento non corretto ha

contribuito al danno

→dibattito sulla solidarieta’ si sposta dalla definizione stessa alla misura in cui e’ possibile agire su

ciascun amministatore in caso di regresso

b. Doveri degli amministratori senza deleghe → dibattito sull’obbligo di attivarsi per ottenere nuove info da parte

degli amministratori che non hanno deleghe ne’ potere di ottenere info in modo diretto

➢ dovere di agire in modo infomato

, secondo limite → riduce responsaiblita’ degli amministratori senza

deleghe rispetto a quella degli amministratori con deleghe perche’ e sufficiente che un amministratore provi

di aver basato la propria delibera su un determinato set di informazioni che gli viene fornito da

amministratori con deleghe e CdA

➢ finche’ non c’e’ minimo sospetto

, amministatore non si deve attivare 61

DIRITTO COMMERCIALE AVANZATO

Azioni di responsabilita’ → diverse disposizioni che regolano l’azione di responsabilita’ → nei confronti di amministratori,

sindaci, revisore (rinvio a quanto previsto per gli amministratori)

→ tipi di azioni di responsabilita’ del nostro ordinamento sono di diversa natura

⇒ 3 diverse azioni + 2393-bis e 2394-bis che completano la disciplina di artt 2393 e 2394 = 5 norme prevedono 5 tipi di

azioni di responsaiblita’

a. Azione sociale di responsabilita’ → in senso ampio (attivazione della procedura deliberata a maggioranza

dell’assemblea), ex 2393

b. Azione sociale di responsabilita’ esercitata dai soci → soci di minoranza, ex 2393-bis

, caratteri simili a quelli

del 2393 → minoranza qualificata dei soci → evitare che non si abbiano azioni contro amministratori perche’ gli

amministratori perseguono l’interesse dei soci di controllo a detrimento di quelli di minoranza

c. Azione proposta/esercitata dai creditori sociali → ex 2394

→ creditore = mira a ricostruire un danno alla societa’ → ipotesi rara

i. societa’ in bonis = creditori si soddisfano attaccando il patrimonio sociale

ii. ergo, attivato prevalemntemente in sede fallimentare quando non ci sono piu’ beni sui quali rivalersi,

dunque beni si vogliono rinvenire negli amministratori (che eventualmente si possano rivalere nella societa’)

→ 2394-bis = azione di responsabilita’ da parte dei creditori in sede fallimentare

d. Azione individuale del socio e del terzo → per il danno che ha subito il socio stesso e non la societa’, ex 2395

→ danno subito dal socio non e’ un danno subito dal socio in quanto socio, ma subito direttamente

→ amministratori agendo possono creare un danno che colpisce il patrimonio dei soci, danno direttamente al

patrimonio del soci

→ tribunale delle imprese = procedure contenziose hanno subito un acceleramento → idea sempre quella di chiudere tali

prcedure con una transazione = rischi che la decisione giudiziale sia particolarmente dannosa per una parte e’ forte

Disciplina della responsaiblita’

→ campo di applicazione delle azioni di responsaiblita’

✓ Amministratori (di fatto) → non soggetti unici destinatari dell’azione di responsabilita’, che si estende a tutti i

soggetti che hanno obblighi di controllo in seno alla societa’

⇒ possibilita’ di estendere la disciplina prevista per azioni di responsabilita’ contro gli amministratori anche per i cd

amministratori di fatto (non nominati, ma svoglono funzioni assimilabili) = si cerca di coinvolgere il socio di controllo

che prende decisioni della societa’ anche quando non e’ membro del CdA

→ non riconosciuta fino all’anno 2000 → si riconosceva in sede penale dal primo dopoguerra, ma in sede

civilistica non esiste fino al 2000

→ revirement Cassazione = attualmente, possibile agire contro amministratori di fatto → puo’ essere

ritenuto responsabile ex 2392 per la violazione dello standard di diligenza

✓ Direttori generali → ex 2396 = soggetti alle stesse regole sulla responsabiltia’, qualora nominati dall’assemblea

→ tra le varie regole si applicano anche regola di solidarieta’ e regole per attivare azione di responsbilita’ nei loro

confronti RESPONSABILITA’

Art. 2392 c.c. [Responsabilità verso la societa’]

1. Gli amministratori devono adempiere i doveri ad essi imposti dalla legge e dallo statuto con la diligenza

richiesta dalla natura dell'incarico e dalle loro specifiche competenze. Essi sono solidalmente responsabili verso

la società dei danni derivanti dall'inosservanza di tali doveri [...]

→ 2392 delinea gli standard di diligenza cui sono tenuti gli amministratori

? = quale criterio adottare per agire nei confronti di un amministratore?

➢ criterio di riferimento del professionista → specifiche competenze = riferimento giustifica la diversa quantificazione

del danno imputabile al diverso amministratore in sede di regresso (→ comunque solidalmente responsabili)

AZIONE DI RESPONSABILITA’

2392 c.c. [Responsabilità verso la società]

[...] Essi sono solidalmente responsabili verso la società dei danni derivanti dall’inosservanza di tali doveri, a

meno che si tratti di attribuzioni proprie del comitato esecutivo o di funzioni in concreto attribuite ad uno o più 62

DIRITTO COMMERCIALE AVANZATO

amministratori.

[...] In ogni caso gli amministratori, fermo quanto disposto dal comma terzo dell’articolo 2381, sono solidalmente

responsabili se, essendo a conoscenza di fatti pregiudizievoli, non hanno fatto quanto potevano per impedirne il

compimento o eliminarne o attenuarne le conseguenze dannose

.

[...] La responsabilità per gli atti o le omissioni degli amministratori non si estende a quello tra essi che,

essendo immune da colpa, abbia fatto annotare senza ritardo il suo dissenso nel libro delle adunanze e delle

deliberazioni del consiglio, dandone immediata notizia per iscritto al presidente del collegio sindacale.

→ (prima dell’art 18:34)

→ riconoscimento del diverso grado di respo tra organo delegante e delegato

→ giustificazione normativa della possibilita’ di agire nei confronti degli amministratori di fatto → norma fa riferimento non a

questo, non attribuzioni di chiunque, ma di alcuni amministratori

→ spesso alcuni amministratori sono affidatari di incarichi senza che siano attribuite deleghe formali

Regole sulla diligenza nella relazione al diritto societario

Nell'adempimento dei doveri imposti dalla legge o dallo statuto gli amministratori devono usare la diligenza richiesta

dalla natura dell'incarico: il che non significa che gli amministratori debbano necessariamente essere periti in

contabilità, in materia finanziaria, e in ogni settore della gestione e dell'amministrazione dell'impresa sociale,

ma significa che le loro scelte devono essere informate e meditate

, basate sulle rispettive conoscenze e frutto di un

rischio calcolato, e non di irresponsabile o negligente improvvisazione.

E' stata conservata la responsabilità solidale di amministratori, sindaci e revisori contabili per i danni

conseguenti alle violazioni rispettivamente imputabili , salva comunque la possibilità di provare - trattandosi di

responsabilità per colpa e per fatto proprio - di essere immuni da colpa (v. artt. 2392, ultimo comma; 2407, secondo

comma, e 2409 sexies, primo comma). La posizione di ciascuno dei vari soggetti solidalmente responsabili va

valutata distintamente, in relazione alle circostanze di ogni singolo caso e ai diversi obblighi che fanno loro

capo

.

→ scelte devono essere assunte in modo informato = criterio ultimo della valutazione degli amministratori

→ divisione di responsabilita’ in base ai diversi compiti dei diversi soggetti coinvolti nell’amministrazione della societa’

= compito di vigilanza del sindaco e’ piu’ stringente di quello del singolo amministratore

Azione di responsabilita’

a. Equilibrio nelle responsabilita’ degli organi deleganti e degli organi deleganti

b. Previsione di una disciplina del risarcimento del danno in materia di interessi degli amministratori

c. Introduzione dell’azione di responsaibltia’ da parte della minoranza

⇒ novita’ → 2391 = interessi degli amministratori

→ nei sistemi anglosassoni , doveri degli amministratori divisi in 2 famiglie → diritto angloamericano (soprattutto usa)

riferimento a 2 doveri che danno diritto a un risarcimento del danno

1. duty of care = diligenza → focus nel nostro ordinamento → risarcimento del danno

2. duty of loyalty = no CDI → invalidita’ della delibera del CdA, non risarcimento del danno se non nell’elaborazione

dottrinaria

→ 2003 introduce la possibilia’ di ottenere un risarcimento del danno in caso di CDI

{→ 18:46}

⇒ opportunita’ di affari → dovere di offrire opportunita’ d’affari alla societa’, qualora si decida di sfruttarla autonomamente

si viola CDI, ma non c’e’ una deliberazione

→ riferimento al danno creato alla societa’ = emerge in modo piu’ chiaro il tema che la violazione delle norme sul CDI puo’

generare danni alla societa’, danni di cui si puo’ richiedere risarcimento e 2393

→ novita’ 2003 = introduzione di azione di minoranza

➢ fino al 1998, per poter deliberare aizoni di responsabilita’ nei confornti degli amministratori, i soci devono approvare

una delibera assemblere che richiede l’approvazione della maggioranza del capitale sociale delle azioni con diritto di

voto → raro che qualcuno agisse con ADR nei confronti del {18:49}

→ spesso danno creato alla societa’, a vantaggio del socio di maggioranza

→ azione di responsabilita’ promossa in casi remoti

→ es. in caso di vendita della societa’ 63

DIRITTO COMMERCIALE AVANZATO

→ altra ipotesi, organo amministrativo non e’ il CdA, ma l’amministratore unico e questo AU e’ anche socio di

controllo qualora ADR sia promossa contro un soggetto, questo si trova in CDI nella delibera assembleare e non

puo’ partecipare al voto → con alcune maggioranze, revoca di diritto amministatore si potrebbe rinominare

perche’ non sussiste piu’ CDI

→ 1998 = tra i vari obiettivi del TUF, promuovere il mercato finanziario italiano nei confronti degli investitori stranieri

→ mancanza di una corretta tutela dei soci di mioranza = disciplina per le sole societa’ quotate prevedeva la possibilita’ per

i soci con minoranza qualificata di promuovere autonomamente ADR contro l’amministratore

→ meccanismo non ha grande successo, tuttavia tema della protezione della minoranza in voga, si estende soluzione del

TUF anche in societa’ per azioni normali

→ classico esempio di istituto che prima si trova nella normativa speciale e poi trasfuso nel c.c.

Business Judgement Rule nella giurisprudenza della Cassazione

" il giudice investito dell'esame di un'azione sociale di responsabilità non può sindacare il merito degli atti o dei fatti

compiuti dagli amministratori e dai sindaci nell'esercizio del loro ufficio

; non può, cioè, giudicare sulla base di

criteri discrezionali di opportunità o di convenienza, poiché in tal modo sostituirebbe 'ex post' il proprio

apprezzamento soggettivo a quello espresso o attuato dall'organo all'uopo legittimato

; deve, invece, accertare e

valutare se gli amministratori abbiano violato l'obbligo di adempiere i doveri ad essi imposti dalla legge e dall'atto

costitutivo con la diligenza del mandatario” (Cass. 12-11-1965, n. 2359)

BJR = criterio per valutare l’operato degli amministatori = diligenza degli operatori professionali → difficile

realizzare una valutazione dell’operato degli amministratori non avendo la possibilita’ di valutare ex ante la valutazione che

l’amministratore doveva fare

? = se la circostanza per cui un’operazione si rivela disastrosa per la societa’ possa comportare responsabilita’ degli

amministratori → nominati per assumere decisioni rischiose, evitare che prendano scelte troppo conservative → approccio

corretto per societa’ quotate perche’ il socio investitore deve differenziare il rischio

→ se amministratori assumono comportamento piu’ rischioso → risultato = rendimento maggiore

→ meglio molto bene/molto male che tutte mediocri

→ utile incentivare assunzione di rischi della societa’ → in particolare nella dottrina nordamericana e adeso

nella nostra giurisprudenza = non e’ possibile sindacare le scelte gestionali della societa’ qualora assunte

adottando dei criteri minimi di diligenza

→ agire in modo informato, provare di aver basato la propria scelta su un procedimento coerente

→ anche se operazione si rivela fallimentare, la nostra giurisprudenza (anche sein modo ondivago)

riconosce che l’amministratore non puo’ essere riconosciuto responsabile

→ oggi la regola di irresponsabilita’ per scelte gestionali non palesemente sbagliate si arricchisce con

l’importanza di assumere informazioni → importanza di pareri di esperi esterni

Responsabilita’ solidale

a. E’ possibile immaginare casi in cui non vi sia responsabilita’ solidale? → si’

● scelte gestorie = responsabilita’ di tutti gli amministratori

→ regola corretta per cose decise in seno al CdA → plenum risponde solo per le scelte passate per il CdA

→ diversa commisurazione delle diverse responsabilita’ in base a ruoli e competenze specifici in CdA

● in alcuni casi, obblighi sul singolo amministratore (obbligo di segreto, appropriazione di opportunita’ d’affari)

b. Quale responsabilita’ per gli organi delegati?

c. Quale responsabilita’ per gli organi deleganti?

d. Quale responsabilita’ per i sindaci e i revisori? 9 novembre

Così, per assicurare che la società abbia un "assetto organizzativo, amministrativo e contabile adeguato alla

natura e alla dimensione dell'impresa", gli organi delegati devono "curarne" l'adeguatezza (art. 2381, quinto

comma)

; il consiglio e i deleganti devono "valutarne" l'adeguatezza sulla base delle informazioni ricevute (art.

2381, terzo comma)

; e il collegio sindacale deve "vigilare" sulla permanente sussistenza di tale adeguatezza e sul

suo corretto concreto funzionamento (art. 2403, primo comma).

→ diverso ruolo dei diversi organi sociali in relazione alla responsabilita’ a cui possono andare incontro con la violazione dei

loro doveri 64

DIRITTO COMMERCIALE AVANZATO

→ si cerca di delineare piu’ specificamente quali possono essere i controlli dei vari soggetti, ma e’ difficile distinguere il

diverso standard di diligenza che i singoli organi devono seguire

Testo ante Riforma Testo Attuale

2393 c.c. [Azione sociale di responsabilità] 2393 c.c. [Azione sociale di responsabilità]

1. L’azione di responsabilità contro gli amministratori è 1. L’azione di responsabilità contro gli amministratori

promossa in seguito a deliberazione dell’assemblea, anche è promossa in seguito a deliberazione dell’assemblea,

se la società è in liquidazione. anche se la società è in liquidazione.

2. La deliberazione concernente la responsabilità degli 2. La deliberazione concernente la responsabilità degli

amministratori può essere presa in occasione della amministratori può essere presa in occasione della

discussione del bilancio, anche se non è indicata discussione del bilancio, anche se non è indicata

nell’elenco delle materie da trattare. nell’elenco delle materie da trattare, quando si tratta di

fatti di competenza dell’esercizio cui si riferisce il

bilancio.

→ principio generale = azione di responsabilita’ dev’essere promossa dall’assemblea con delibera assunta da maggioranza

→ puo’ essere assunta se posta all’ODG dall’assemblea

→ codice prevede una facilitazione per inserimento all’ODG della delibera in materia di azione di responsabilita’ =

decisione in merito all’azione di responsabilita’ e’ automaticamente posta all’ODG delle assemblee che deliberino

sull’approvazione del bilancio quando le materie dell’azione di responsabilita’ si riferiscano a fatti concernenti

l’esercizio in esame

= almeno una volta all’anno si puo’ discutere sull’esercizio dell’azione di responsabilita’ in assemblea

2393 c.c. [Responsabilità verso la società]

[...] L'azione di responsabilità può anche essere promossa a seguito di deliberazione del collegio sindacale,

assunta con la maggioranza dei due terzi dei suoi componenti.

→ riforma introdotta con la legge in materia di tutela del risparmio → 2393 prevede che questo non sia l’unico metodo con

cui sia possibile agire ex 2393 nei confronti degli amministratori

→ anche in forza di una delibera del collegio sindacale

→ si richiede che tale delibera sia assunta con la maggioranza dei ⅔ dei componenti del collegio sindacale

(normalmente composto da 3 componenti effettivi + 2 supplenti)

= si rafforza il potere del collegio sindacale

→ nel nostro ordinamento era gia’ prevista dal 2003 la possibilita’ per societa’ che adottano il sistema di

amministrazioneh dualistico di vedere l’esercizio dell’azione di responsabilita’ da parte del consiglio di sorveglianza

{13.31}

Testo ante Riforma Testo Attuale

2393 c.c. [Azione sociale di responsabilità] 2393 c.c. [Azione sociale di responsabilità]

3. La deliberazione dell’azione di responsabilità importa la 3. L’azione può essere esercitata entro cinque anni

revoca dall’ufficio degli amministratori contro cui è dalla cessazione dell’amministratore dalla carica.

proposta, purché sia presa col voto favorevole di almeno La deliberazione dell’azione di responsabilità importa

un quinto del capitale sociale. In questo caso l’assemblea la revoca dall’ufficio degli amministratori contro cui è

stessa provvede alla loro sostituzione. proposta, purché sia presa col voto favorevole di

almeno un quinto del capitale sociale.

In questo caso, l’assemblea stessa provvede alla

sostituzione degli amministratori.

Termine di prescrizion

e = 5 anni a partire dal momento in cui l’amm cessa dal suo incarico (dies a quo)

→ opportuno far decorrere la prescrizione da questo moento = solo da questo momento e’ possibile avere una maggiore

consapevolezza dell’operato dell’amministratore e avere accesso a dati che forse questi riusciva a mantenere celati

→ in alcuni casi, la stessa promozione dell’azione di responsabilita’ nei confronti degli amministratori comporta anche la

revoca degli amministratori stessi

→ si richiede che per avere una revoca automatica dei componenti del CdA contro cui e’ promossa ADR sia

necessaria una partecipazione comunque rilevante dell’azionariato 65

DIRITTO COMMERCIALE AVANZATO

→ es. socio di controllo 99%, si auto nomina amministratore unico, azione di responsabilita’ proposta dal socio

dell’1% e approvata, in questo caso, esercizio dell’aizone di responsabilita’ non comporta la revoca automatica

dell’amministratore perche’ non e’ stata assunta con almeno del capitale sociale

→ contestualmente alla revoca, amministratore si trova a dover valutare chi potrebbe essere nominato a sostituirlo

→ come si sostituisce?

= delibera conseguente a quella di revoca, contestualmente all’esercizio dell’azione di responsabilita’

→ in questa delibera l’amministratore appena revocato, socio che detiene il pacchetto di controllo, non e’ piu’ in

CDI, in quanto non oggetto della delibera stessa

! = no CDI nella delibera di nomina, c’e’ in quella di revoca, non c’e’ in quella di sostituzione

Testo ante Riforma Testo Attuale

2393 c.c. [

Azione sociale di responsabilità] 2393 c.c. [Azione sociale di responsabilità]

4. La società può rinunziare all’esercizio dell’azione di La società può rinunziare all’esercizio dell’azione di

responsabilità e può transigere, purché la rinunzia e la responsabilità e può transigere, purché la rinunzia e la

transazione siano approvate con espressa deliberazione transazione siano approvate con espressa

dell’assemblea, e purché non vi sia il voto contrario di una deliberazione dell’assemblea, e purché non vi sia il

minoranza di soci che rappresenti almeno il quinto del voto contrario di una minoranza di soci che

capitale sociale. rappresenti almeno il quinto del capitale sociale o,

nelle società che fanno ricorso al mercato del capitale

di rischio, almeno un ventesimo del capitale sociale

,

ovvero la misura prevista nello statuto per l’esercizio

dell’azione sociale di responsabilità ai sensi dei commi

primo e secondo dell’articolo 2393-bis.

Rinuncia all’esercizio dell’ADR

→ possibile rinunciarvi, ma si richiede che la rinuncia sia approvata con maggioranza qualificata = no voto contrario di una

minoranza di almeno capitale sociale

→ ai soci di minoranza nelle societa’ che non fanno ricorso al mercato, possibilita’ di bloccare la rinuncia

→ se societa’ fa ricorso al mercato, percentuale per bloccare la deliebra relativa alla rinuncia dell’esercizio dell’ADR

= 1/20 del capitale sociale (5%)

→ possibile derogare percentuale del capitale sociale che si puo’ opporre alla rinuncia dell’ADR

AZIONE SOCIALE DI RESPONSABILITA’

○ Chi vota l’azione di responsabilita’?

○ Chi vota l’eventuale sostituzione degli amministratori?

○ Quale natura ha questa azione? → diversa natura dell’azione responsabilita’

→ problema rilevante per quanto riguarda l’azione di responsabiita’ dei creditori sociali ed ex 2395

→ importante per l’onere probatorio, si presume esistenza dell’elemento soggettivo in presenza di responsabilita’

contrattuale

2393-bis c.c. [Azione sociale di responsabilità esercitata dai soci]

L’azione sociale di responsabilità può essere esercitata anche dai soci che rappresentino almeno un quinto del

capitale sociale o la diversa misura prevista nello statuto, comunque non superiore al terzo.

Nelle società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio, l'azione di cui al comma precedente può essere

esercitata dai soci che rappresentino un quarantesimo del capitale sociale o la minore misura prevista nello

statuto.

[...] La società deve essere chiamata in giudizio e l’atto di citazione è ad essa notificato anche in persona del

presidente del collegio sindacale.

I soci che intendono promuovere l’azione nominano, a maggioranza del capitale posseduto, uno o più

rappresentanti comuni per l’esercizio dell’azione e per il compimento degli atti conseguenti.

In caso di accoglimento della domanda, la società rimborsa agli attori le spese del giudizio e quelle sopportate

nell’accertamento dei fatti che il giudice non abbia posto a carico dei soccombenti o che non sia possibile recuperare a

seguito della loro escussione.

[...] I soci che hanno agito possono rinunciare all’azione o transigerla; ogni corrispettivo per la rinuncia o

transazione deve andare a vantaggio della società

. Si applica all’azione prevista dal presente articolo l’ultimo comma

dell’articolo precedente. 66

DIRITTO COMMERCIALE AVANZATO

2393-bis disciplina una sottocategoria dell’azione sociale di responsabilita’

→ procedura per attivare ADR e’ rimessa non all’assemblea o al collegio sindacale, ma a una minoranza qualificata di soci

→ non +⅓ per non ostacolare la possibilita’ che anche i soci di minoranza possano agire nei confronti degli amm

→ difetto di coordinamento tra disciplina ex 2393 e 2393-bis

→ prima della legge sulla tutela del risparmio, soglie coordinate = entrambe le soglie = 1/20 del capitale sociale

? = come puo’ essere incardinata l’azione da un pdv processuale?

→ amministratori continuano a restare espressione del socio di maggioranza = come assicurare che tali amministratori

agiscano contro loro stessi su impulso di un socio di minoranza?

= soluzione al 2393-bis, riferimento all’ isituto della sostituzione processuale in forza del quale i soci devono nominare un

sostituto → ruolo al presidente del collegio sindacale → atto deve essre notificato anche al presidente del collegio

sindacale, che dovrebbe agire nella tutela dell’interesse sociale (anche se sindaco nominato a sua volta

dall’amministrazione di controllo)

→ vizio di fondo del diritto = organo che deve controllare soggetti da cui e’ nominato

→ atto di citazione da parte dei soci di minoranza = si riconosce un ruolo al presidente del collegio sindacale che puo’

essere paragonato a quello di legale rappresentante (in senso lato) → se domanda accolta, amministratore risarcisce i danni

alla societa’ → si arricchisce soprattutto il socio di controllo

→ istituto non ha avuto un grande successo nella prassi → ispirato all’esperienza nordamericana

→ azione di minoranza funziona perche’ soggetto interessato a proporre azione e’ lo studio legale che attraverso un

meccanismo (

patto di quota lite → fino al 40%) puo’ conseguire per se una parte consistente del risarcimento del

danno che viene deciso a favore del soggetto leso

→ in questi sistemi, interesse del socio di minoranza non e’ mai rilevante

→ fenomeno di race to the court

→ previsione di azione di minoranza permette al nostro diritto di salire nei ranking di tutela degli investitori

→ incentivo che il socio ha a transigere l’azione non e’ rilevante

→ si applicano le regole sulla quota di voti contrari che non dev’essere presente nelle delibere con cui si approva la

transazione

In conformità alle istanze formulate da quasi cinquant'anni da molti studiosi, è stata prevista la legittimazione di

una minoranza di soci ad esercitare l'azione sociale di responsabilità (art. 2393 bis).

Poiché, salvo diverse percentuali previste nello statuto, la legittimazione spetta a tanti soci che rappresentino almeno il

20% del capitale sociale (o il 5% nelle società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio), questa importante

tutela spetta solo a minoranze sufficientemente significative: circostanza questa che, assieme alla previsione che ogni

vantaggio conseguito anche in via transattivi spetta alla società, pare idonea ad evitare l'insorgenza di una eccessiva

conflittualità tra i soci.

→ tema della tutela dei soci di minoranza e’ uno dei vizi maggiori che si riconosceva al sistema italiano

AZIONE SOCIALE DI RESPONSABILITA’ ESERCITATA DAI SOCI

Azione di responsabilita’ da parte dei soci

a. Chi consegue l’eventuale risarcimento del danno?

b. Chi ha il diritto di transigere?

c. Quale natura ha questa azione? = contrattuale

→ addendum del 2393 → sempre campo dell’azione sociale di responsabilita’

→ soggetti che agiscono effettivmanete per ottenere il risarcimento dei danni non sono gli stessi rappresentanti

della societa’, ma altri soggetti che operano come sostituti processuali e agiscono in nome della societa’ pur non

essendo legali rappresentnati della societa’ in senso tecnico

AZIONE DI RESPONSABILITA’ DA PARTE DEI CREDITORI

2394 c.c. [Responsabilità verso i creditori sociali]

Gli amministratori rispondono verso i creditori sociali per l’inosservanza degli obblighi inerenti alla

conservazione dell’integrità del patrimonio sociale

.

L’azione può essere proposta dai creditori quando il patrimonio sociale risulta insufficiente al soddisfacimento dei loro 67

DIRITTO COMMERCIALE AVANZATO

crediti.

La rinunzia all’azione da parte della società non impedisce l’esercizio dell’azione da parte dei creditori sociali. La

transazione può essere impugnata dai creditori sociali soltanto con l’azione revocatoria quando ne ricorrono gli estremi.

→ gli amministratori rispondono anche verso i creditori sociali

→ il primo profilo relativo alla tutela dei creditori sociali non e’ nel patrimonio degli amministratori → CS per prima cosa

attaccanon il patriimoio della societa’ → qualora questo si riveli incapiente, CS possono agire contro chi ha portato la

societa’ a questa situazione

→ amministratori hanno l’obbligo di perseguire l’interesse dei soci e in senso piu’ ampi di assicurare l’integrita’ del

patrimonio sociale nell’interesse dei creditori

→ disciplina strettamente collegata al diritto fallimentare → CS hanno interesse ad agire vs gli amministratori quando la

societa’ e’ insolvente

→ rinuncia dell’azione da parte della societa’ non impedisce l’esercizio dell’azione da parte dei creditori sociali → apre tema

delicato = rapporti tra azione ex 2393 e 2394 = qualora un soggetto non agisca per la tutela dei propri diritti, i creditori di

questo possono agire in sua vece per far valere diritti che questo soggetto ha nei confronti di terzi = azione surrogatoria

→ contesto molto simile = creditori agiscono contro gli amministratori, ad arricchirsi nel caso in cui venga provata

responsabilita’ degli amministratori e’ la societa’ che vede ricostituirsi il proprio patrimonio

→ classicamente si sosteneva che l’azione ex 2394 fosse azione surrogatoria → questo comporta che “la rinuncia

dell’azione da parte della societa’ non impedisce l’esercizio dell’azione da parte dei creditori sociali” → non e’

compatibile con l’azione surrogatoria = non e’ possibile agire in via surrogatoria per crediti che non sono piu’ vantati

dal soggetto a cui sci si vuole surrogare

-- creditore ha contratto con gli amministratori? no = azione extracontrattuale; se azione surrogatoria = natura

contrattuale

→ tema principale = autonomia dell’azione 2394 rispetto a quella 2393 → le due azioni sono autonome

→ conclusione = azione non e’ surrogatoria, creditori non hanno un contratto con gli amministratori, azione

puo’ essere qualificata come extracontrattuale

→ questo comporterebbe che risarcimento del danno andrebbe direttamente ai creditori

→ in realta’ in dottrina prevale tesi per cui nonostante non si possa parlare in senso tecnico di azione

surrogatoria e l’azione ex 2393 sia indipendente da quella ex 2394, la responsabilita’ degi amministratori

nei confronti dei creditori sociali sia comunque da considerarsi responsabilita’ contrattuale

→ azione surrogatoria sui generis che puo’ operare in via indipendente da quanto previsto dal 2393

→ se fosse stata azione surrogatoria normale non ci sarebbe stato bisogno di un art come il 2394

→ azione contrattuale = tesi prevalente → onere probatorio a carico dei creditori e’ piu’ basso rispetto a quello che

sarebbe a loro carico se azione qualificata come extracontrattuale e si dovesse provare anche elemento soggettivo

2394-bis c.c. [Azioni di responsabilità nelle procedure concorsuali]

In caso di fallimento, liquidazione coatta amministrativa e amministrazione straordinaria le azioni di

responsabilità previste dai precedenti articoli spettano al curatore del fallimento, al commissario liquidatore e al

commissario straordinario.

→ azione ex 2394 in quanto tale non esiste praticamente nella prassi, se non nel contesto dell’ insolvenza della societa’ =

in quel caso, n

on azione da parte del creditore, ma 2394-bis azione da parte del curatore fallimentare che si

costituisce ai creditori per tutelarne gli interessi nella procedura concorsuale

→ art = novita’ della riforma del diritto societario

Azione di responsabilita’ da parte dei creditori

a. Quali sono i rapporti con l’azione sociale di resaponsabilita’?

b. Quale natura ha questa azione?

AZIONE INDIVIDUALE DEL SOCIO O DI TERZI

2395 c.c. [Azione individuale del socio e del terzo]

Le disposizioni dei precedenti articoli non pregiudicano il diritto al risarcimento del danno spettante al singolo

socio o al terzo che sono stati direttamente danneggiati da atti colposi o dolosi degli amministratori.

L’azione può essere esercitata entro cinque anni dal compimento dell’atto che ha pregiudicato il socio o il terzo. 68

DIRITTO COMMERCIALE AVANZATO

→ norma prevede che le ADR ex 2393, 2393-bis, 2394, 2394-bis non pregiudicano il diritto al risarcimento del danno

→ tipo di ADR molto diversa rispetto alle precedenti → le altre miravano a reintegrare il patrimonio sociale

→ 2395 non fa riferimento al patrimonio sociale, ma parla del danno che il socio o il terzo ha subito direttamente per

un comportamento degli amministratori

Azione individuale del soio o di terzi → questioni

➢ Qual e’ la natura di questa azione? → natura di una norma cosi’ congeniata → quale regime di responsabilita’

→ dottrina minoritaria → tesi contrattuale = responsabilita’ da contratto sociale

→ tutta la struttura della norma rievoca un’altra norma del diritto ciivile, soprattutto per la parte di atti

colposi o dolosi

→ affinita’ con il 2043 = riferimento al danno subito dai soci e dai terzi in virtu’ di un comportamento

colposo o doloso degli amministratori

→ dottrina ritiene che il 2395 possa essere qualificato come un tipo di responsabilita’ extracontrattuale

➢ A quale danno si riferisco l’art 2395? Perche’ c’e’ bisogno di questa norma? → cosa aggiunge rispetto al 2043?

→ di fatto tipizza il 2043 nel contesto delle societa’ per azioni → da’ particolare rilevanza a determinate

situazioni/comportamenti degli amministratori che questi possono porre in essere solo in quanto amministratori

→ evoluzione dell’analisi del 2395 e’ prevalentemente giurisprudenziale

→ atto illecito tipizzato attraverso individuazione giurisprudenziale

→ responsabilita’ diretta dell’amministratore nei confronti di danni o terzi → es paradigmatico = emissione di azioni

in base a un bilancio falso, ma riserve inesistenti

→ 2395 assicura tutela extracontruattuale potenziata per determinate fattispecie in cui e’ possibile ravvisare la

responsabilita’ aquiliana degli amministratori

➢ Danno sociale o danno del socio? → si ritiene che sia possibile riconoscere una tutela potenziata a soci ee terzi

che entrano in contatto con gli amministratori per danno che hanno subito → tutela non immediata se si fa ricorso

al 2043

→ 2395 non trova una ricostruzione chiara nell’ordinamento → c’e’ chi sostiene che abbia natura mista, dipende in base al

soggetto che agisce (se socio = contrattuale; se terzo = extracontrattuale)

Esempi

1. Azioni emesse in base a un bilancio falso → induce azionisti a sottoscrivere azioni pagandole molto

2. Finanziamenti ottenuti in base a comportamenti illeciti dell’amministratore

3. Fusione con erroneo rapporto di cambio → societa’ approvano un progetto di fusione, in teoria negoziato, in pratica

prospetto di cambio favorisce in modo palese una societa’ rispetto all’altra

LEZIONI 10-11 - Il sistema dei controlli societari. Il collegio sindacale, i poteri di controllo della Consob e

dell’autorita’ giudiziaria IL SISTEMA DEI CONTROLLI

a) Collegio sindacale

Il sistema dei controlli nel nostro ordinamento sostanzialmente si fonda sul controllo effettuato dal collegio

sindacale

→ abbiamo un ruolo di controllo affidato anche al CdA nel suo plenum e a una buona parte degli

amministratori (specie nelle societa’ quotate) che non hanno deleghe e svolgono funzione di verifica dei

comportamenti degli amministratori e in generale dell’assetto organizzativo della societa’

→ problema principale legato alla nomina dei sindaci da parte dell’assemblea → storicamente criticato per la

sua intrinseca debolezza nei confronti dei soggetti che nominano questo organo

→ funzione storicamente affidatagli oltre al controllo del rispetto da parte degli amministratori di legge e statuto,

verificare la corretta tenuta delle scritture contabili

→ c.c. prevedeva che i sindaci fossero tenuti a fare verifiche di cassa ogni 3 mesi

→ di fatto il controllo dei conti veniva affidato storicamente al collegio sindacali, ma CS aveva anche funzione di

controllo generale della gestione e del rispetto da parte degli amministratori di legge e statuto = duplice

natura riconosciuta nella riforma 2003 prevedendo distinzione di ruoli netta tra CS e revisore

→ tuttavia, distinzione e’ tendenziale perche’ codice permette la possibilita’ in determinate societa’ (quasi tutte, a

meno che abiano a che fare come banche, societa’ quotate, SIM) di procedere alla combinazione della funzione

svolta dal CS con quella svolta dal revisore 69

DIRITTO COMMERCIALE AVANZATO

b) Controllo contabile

→ controllo dei conti emerge con la riforma del ‘74

, prima disciplina delle societa’ di revisione per le societa’

quotate = sottoporre i loro conti alla verifica da parte di societa’ di revisione

→ corrispondenza tra il fatto e presentazione contabile

→ revisore verifica che sia messo in atto/realizzato un sistema di verifica dei conti efficace = non verifica che il

valore sia rispettato, ma che la scrittura contabile sia pronta, che i diversi centri di spesa della societa’ possano

comunicare ai soggetti tenuti alla contabilita’ le manovre, che non vengano utilizzati criteri contabili in modo

arbitrario

→ controllo formale sulla corretta tenuta della contabilita’, non controllo di merito sulla gestione/revisione

contabile

→ non nasce storicamente come controllo obbligatorio, ma controllo di qualita’ delle societa’ quotate

→ Ger anni ‘30, societa’ chiedevano verifica dei conti ai revisori per potersi presentare come societa’

migliori

→ con il tempo, disciplina diventata obbligatoria

c) Controllo giudiziario

→ in calo dopo la riforma del diritto societario

d) Consob

→ prevalentemente le societa’ quotate e in misura minore a societa’ che fanno ricorso al mercato del capitale di

rischio 15 novembre

COLLEGIO SINDACALE

CS = organo la cui storia deriva dalla societa’ in accomandita per azioni → si predeveda storicamente che i soci

accomandanti potessero nominare dei loro rappresentanti che controllassero l’operato dei soci accomandatari → nasce

come controllo svolto da soci a cui non erano attribuite funzioni di gestione

→ in seguito la funzione del CS e’ cambiata, in particolare con la riforma del 1992 → uno dei compiti principali affidati al CS

e’ quello del controllo contabile

→ funzione piu’ ampia di controllo della legalita’ e dell’aspetto del controllo sociale da parte degli organi cui e’ demandata la

gestione della societa’

→ nell’ottica del codice del 1992, sono gli amministratori anche se la funzione gestoria del CdA)

→ tuttavia, nell’evoluzione storica dell’organo amministrativo la funzione gestoria del CdA e’ diventata sempre piu’

sfumata SINDACI

a. Nomina

b. Composizione

I. Nelle società non quotate il collegio sindacale si compone di tre o cinque sindaci effettivi e due supplenti

II. Nelle società quotate il collegio sindacale si compone di almeno tre sindaci effettivi e due supplenti

III. Nelle società quotate aventi un collegio sindacale composto da tre sindaci almeno un sindaco effettivo

deve essere nominato dalla minoranza art. 148 TUF. Anche in questo caso devono essere rispettate le

quote di genere (⅓).

IV. Nelle società quotate il collegio sindacale o almeno due sindaci possono convocare l’assemblea (art. 151,

comma 2, TUF)

c. Requisiti

d. Durata dell’incarico

e. Sostituzione

f. Revoca

g. Doveri del collegio sindacale

h. Poteri del collegio sindacale

i. Deliberazioni del collegio sindacale COMPOSIZIONE

Composizione del collegio → a seconda che sia quotata o meno 70

DIRITTO COMMERCIALE AVANZATO

CS e’ organo a struttura abbastanza rigida

→ legge richiede di indicare il numero minimo e massimo di amministratori

● nelle societa’ non quotate

, si indica il numero preciso di sindaci, che puo’ ex o 3 o 5 sindaci effettivi + 2 supplenti

→ SS nominati insieme ai sindaci effettivi, ma non svolgono un ruolo attuale nella governance della societa’,

prendono il loro posto di sindaci solo qualora venga a mancare un sindaco

● nelle societa’ quotate

, CS composto in modo piu’ libero → normalmente disciplina prevista per societa’ quotate

impone una maggiore rigidita

→ inversione di tendenza = CS nelle societa’ quotate e’ piu’ elastico e si prevede sia composto da almeno 3

sindaci effettivi e 2 supplenti

→ nella prassi statutaria delle societa’ quotate normalmente si trovano CS composti da 3 o 5 componenti effettivi

→ anche nel CS si applicano le regole per il voto di lista ed e’ comune avere almeno 2 sindaci effettivi (qualora

composto da + di 3 componenti) nominati dalla minoranza

→ voto di lista e’ una procedura di voto che riconosce alla seconda lista che ha ottenuto il maggior numero di voti

la possibilita’ di esprimere almeno un sindaco

→ non significa che tutte le societa’ quotate abbiano un rappresentante delle minoranze nei CdA e nel CS →

perche’ non capita che soci di minoranza decidano di presentare delle liste → accade soprattutto nelle societa’ di

piccole dimensioni

→ 20-30% delle societa’

→ modalita' con cui si determina il voto di lista e' per lo piu' rimessa allo statuto

➢ per il CS, disciplina del voto di lista e' disciplinata nel dettaglio dal regolamento emittenti → minore

flessibilita' non priva i soci di una piccola autonomia statutaria

→ CS segue una procedura che se non trova disciplina nella legge la trova nel regolamento

emittenti

➢ invece CdA e' disciplinato o dalla legge o dallo statuto, solo dettagli nel regolamento emittenti

→ per il CdA il TUF lascia ampi margini all’autonomia statutaria, si limita a dire che nelle societa’ quotate il

CdA deve essere nominato attraverso il meccanismo del voto di vista per far si’ che almeno un

rappresentante del CdA rappresenti la lista che ha ottenuto il secondo maggior numero di voti

→ quando si e' dovuto introdurre il voto di lista nelle societa' quotate per il CdA non si avevano canoni di

riferimento, si sapeva che quanto previsto dalla Consob per la nomina dei componenti del CS era legittimo

→ specie in un primo momento si e' fatto ampio riferimento a quanto previsto per il CS → spesso

procedura disciplinata dagli stessi articoli che vengono richiamati nei testi sociali

→ necessita' che un rappresentante della minoranza facesse parte del CS venne proposto a partire dal 1988 → prof

Enriquez → voleva essere proposta come norma opzionale (salvo che lo statuto preveda diversamente)

→ uno dei difetti che si e' imputato al CS e' di essere organo di controllo espressione della stessa

maggioranza che nomina gli amministratori → per risolvere questo paradosso = soluzione proposta da Enriquez

e poi adottata in modo autoritativo → rappresentanza del socio di minoranza

→ dibattito sul rappresentante delle minoranze e' emesso negli anni 2000 dopo la riforma del diritto societario, e in

particolare nel contesto della legge sulla tutela del risparmio

→ norma sulla rappresentanza di genere e’ applicabile anche in questo caso

→ quote di genere = norma a tempo → si applica per i 3 mandati successivi

→ potere del CS = convocare l'assemblea → esercitato da almeno 2 sindaci → ragione per cui nelle societa' quotate si

cerca di limitare i componenti del CS (anche per avere minori costi)

2397 c.c. [Composizione del collegio]

[...]

Almeno un membro effettivo ed uno supplente devono essere scelti tra gli iscritti nell’apposito registro. I restanti

membri, se non iscritti in tale registro, devono essere scelti fra gli iscritti negli albi professionali individuati con decreto

del Ministro della giustizia, o fra i professori universitari di ruolo, in materie economiche o giuridiche.

→ anche se vi fosse una divisione di ruoli tra CS e contabile → almeno un supplente dei componenti del CS deve essere

iscritto nell'apposito registro dei revisori dei conti

→ altri devono possedere determinate qualifiche → norma criticata perche' essere professori non garantisce competenza 71

DIRITTO COMMERCIALE AVANZATO

2409-bis c.c. [Revisione legale dei conti]

[...]

Lo statuto delle società che non siano tenute alla redazione del bilancio consolidato può prevedere che la

revisione legale dei conti sia esercitata dal collegio sindacale. In tal caso il collegio sindacale è costituito da

revisori legali iscritti nell'apposito registro.

→ la stragrande maggioranza delle S.p.a. italiane vedono il loro CdA composto in base a quanto previsto dal 2409-bis,

norma in materia di revisione legale dei conti → tutta la disciplina tranne questo articolo e’ stata espunta dal c.c. e

demandata a una legislazione speciale

→ tutti i componenti del CS devono essere dei revisori

Indipendenza dei componenti del CS

→ limiti alla nomina a sindaco → rinvio diretto al 2382 (

cause di ineleggibilita’ ) → disciplina arricchita di altri divieti

○ parenti e affini fino al 4’ grado, soggetti legati alla societa’, anche controllate o soggette a comune controllo, da un

rapporto di lavoro

○ si prevede anche che il divieto si applichi anche qualora il candidato sindaco sia anche legato da rapporti

professionali continuativi con la societa’ → inciso oggetto di critiche dagli esponenti della professione contabile

→ criteri previsti per il CS sono rafforzati

→ cumulo di incarichi = si cerca di evitare che i sindaci non abbiano tempo a sufficienza da dedicare al loro compito di

controllo di una specieta’ quotate → presenta qualche tratto in comune con l’art 2390 relativo al divieto di concorrenza

,

con una differenza sostanziale

● 2390 prevedeva autorizzazione allo svolgimento dell’attivita’ concorrente

● 148-bis = finalita’ perseguita = impedire che si svolgano attivita’ concorrenti

Art. 148-bis [Limiti al cumulo degli incarichi]

1. Con regolamento della Consob sono stabiliti limiti al cumulo degli incarichi di amministrazione e controllo

che i componenti degli organi di controllo delle società di cui al presente capo, nonché delle società emittenti

strumenti finanziari diffusi fra il pubblico in misura rilevante ai sensi dell'articolo 116, possono assumere presso

tutte le società di cui al libro V, titolo V, capi V, VI e VII, del codice civile.

La Consob stabilisce tali limiti avendo riguardo all'onerosità e alla complessità di ciascun tipo di incarico, anche

in rapporto alla dimensione della società, al numero e alla dimensione delle imprese incluse nel

consolidamento, nonché all'estensione e all'articolazione della sua struttura organizzativa.

→ Consob con regolamento stabilisce limiti al cumulo di incarichi di amministrazione e controllo

→ il nostro legislatore ha ritenuto che fosse opportuno limitare il numero di incarichi

Art. 144-terdecies [Limiti al cumulo degli incarichi]

1. Non possono assumere la carica di componente dell’organo di controllo di un emittente coloro i quali

ricoprono la medesima carica in cinque emittenti.

2. Il componente dell’organo di controllo di un emittente può assumere altri incarichi di amministrazione e

controllo presso le società di cui al Libro V, Titolo V, Capi V, VI e VII del codice civile, nel limite massimo pari a sei

punti risultante dall’applicazione del modello di calcolo contenuto nell’Allegato 5-bis, Schema 1, salvo che ricopra la

carica di componente dell’organo di controllo in un solo emittente.

3. Gli incarichi esenti e gli incarichi di amministrazione e controllo presso le società piccole non rilevano al fine

del calcolo del cumulo degli incarichi di cui al comma 2.

→ 144-ter = non e’ consentito assumere la carica di componente dell’organo di controllo (CS, comitato per il controllo sulla

gestione ecc) qualora si ricopra la stessa carica in altre 5 societa’ quotate

→ tuttavia, Consob prevede anche un meccanismo piu’ complesso che si basa su un calcolo che misura l’onerosita’ degli

altri incarichi non di controllo in societa’ quotate → se si soddisfa requisito dei 6 punti → obiettivo principale = impedire

cumulo di incarichi

→ c’e’ una differenziazione in base ai diversi ruoli in seno al CdA e in base alla dimensione della societa’

→ si distingue a seconda che siano grandi, medie o piccole → obiettivo finale = impedire per quanto possibile il cumulo

degli incaricihi da parte degli amministratori

Emittente - Componente di organo di controllo 1 72

DIRITTO COMMERCIALE AVANZATO

Emittente - Amministratore con deleghe gestionali 2

Emittente - Amministratore senza deleghe gestionali e non esecutivo 0,75

Societa’ media non quotata e non diffusa - Componente organo di controllo / Amministratore 0,2

Societa’ piccola non quotata e non diffusa - Componente organo di controllo / Amministratore 0

NOMINA E REVOCA

a. I sindaci sono nominati dall’assemblea salvo il disposto degli artt. 2351 (strumenti finanziari), 2449 e 2450 (enti

pubblici)

b. Il presidente del collegio sindacale è nominato dall’ assemblea → nelle società quotate è scelto tra i sindaci di

minoranza → per rafforzare il ruolo delle minoranze almeno nell’organo di controllo

c. I sindaci possono essere revocati soltanto per giusta causa, la deliberazione di revoca deve essere approvata con

decreto del tribunale sentito l’interessato

→ revoca = dagli stessi titolari del potere di nomina

?

● per societa’ a partecipazione pubblica → potere previsto

● per titolari di strumenti finanziari partecipativi → si’, no, concorrente (testi piu’ moderna)

→ si riconosce comunque all’assemblea → non esiste regola simile a quella per il CdA per il CS, si ritiene

tuttavia che essendo possibile la revoca da parte dell’assemblea del CdA, dev’essere possibile la revoca anche di

membri del CS anche se non nominati dall’assemblea

⇒ Incarico = 3 anni

→ revoca del CS non e’ agevole come quella per il CdA, perche’ consentita solo in presenza di una giusta causa

→ anche se giusta causa, revoca non immediata → decreto del tribunale che approva la revoca del sindaco per

giusta causa dopo che e’ stato sentito l’interessato

→ trasformazione in S.r.l. (CS puo’ esistere anche se non e’ obbligatorio)

→ compenso del CS dovrebbe essere individuato nella delibera di nomina → dovrebbe essere individuato secondo

le tariffe professionali (che non dovrebbero piu’ esistere) → altrimenti determinato secondo criteri di liquidazione dei

compensi professionali determinati dal ministero della giustizia

DOVERI DEL COLLEGIO SINDACALE

Primo ruolo del CS non e’ il controllo contabile, ma il controllo di legalita’ e rispetto dello statuto da parte degli organi

ai quali e’ affidata l’amministrazione

→ CS vigila (+ forte dell’agire in modo informato) sull’adeguatezza dell’assetto organizzativo → duplicato in relazione al

compito affidato agli organi deleganti

→ controllo contabile → compito primario nella maggioranza delle societa’ italiane

Testo ante Riforma Testo Attuale

2403 c.c. [Doveri del collegio sindacale] 2403 c.c. [Doveri del collegio sindacale]

1. Il collegio sindacale deve controllare l’amministrazione Il collegio sindacale vigila sull’osservanza della legge

della società, vigilare sull’osservanza della legge e dell’atto e dello statuto, sul rispetto dei principi di corretta

costitutivo ed accertare la regolare tenuta della contabilità amministrazione ed in particolare sull’adeguatezza

sociale, la corrispondenza del bilancio alle risultanze dei dell’assetto organizzativo, amministrativo e contabile

libri e delle scritture contabili e l’osservanza delle norme adottato dalla società e sul suo concreto funzionamento.

stabilite dall’art. 2426 per la valutazione del patrimonio Esercita inoltre il controllo contabile nel caso previsto

sociale. (…) dall’articolo 2409-bis, terzo comma.

2403-bis c.c. [Poteri del collegio sindacale]

I sindaci possono in qualsiasi momento procedere,

anche individualmente, ad atti di ispezione e di

controllo.

Il collegio sindacale può chiedere agli amministratori

notizie, anche con riferimento a società controllate,

sull’andamento delle operazioni sociali o su

determinati affari. Può altresì scambiare informazioni 73

DIRITTO COMMERCIALE AVANZATO

con i corrispondenti organi delle società controllate in

merito ai sistemi di amministrazione e controllo ed

all’andamento generale dell’attività sociale.

Sindaci e Amministratori non esecutivi

a. Quali sono le differenze tra i sindaci e gli amministratori indipendenti ?

→ poteri del CS + forti e stringenti di quelli del CdA e degli amministratori indipendenti → sindaci possono in

qualsiasi momento procedere ad atti d’ispezione, anche individualmente

→ differenza tra la vigilanza e l’agire in modo informato

→ riferimento alle societa’ controllate (proposta di lavoro che affiderebbe al CS una funzione specifica nei gruppi

societari, funzione che non sarebbe svolta direttamente dal CdA)

b. Il CdA controlla e decide, i sindaci controllano, ma di regola non decidono

→ al sindaco non spetta mai una funzione decisionale = prima differenza importante rispetto al compito affidato

all’amministratore indipendente

→ se manca il CdA, gestione ordinaria affidata al CS = unico caso in cui la gestione spetta al CS (caso di scuola)

c. I sindaci hanno un potere diretto d’indagine

, gli amministratori non esecutivi operano in base alle informazioni

ricevute dagli organi delegati

→ potere di indagine diretto dei sindaci e flussi informativi che non dipendono esclusivamente dagli organi esecutivi

→ sindaco dovrebbe poter attivare dei propri controlli

→ nella funzione di controllo di sindaci e amministratori indipendenti → aspetto = contestualita’ del controllo

→ amministratore indipendente dal momento in cui partecipa alla decisione, decide con gli amministratori e vota

su una particolare operazione gestoria → controllo contestuale

○ nel bene = immediato

○ nel male = non c’e’ un distacco

, una seconda lettura della decisione che e’ stata fatta dall’organo di

gestione

→ nel CS invece il controllo avviene ex post

, non puo’ pronunciarsi su una determinata scelta gestoria del CdA

finche’ questa SG non e’ stata assunta dal CdA

○ vantaggio = 2 organi sono separati → questo porta a una maggiore indipendenza del CS nel suo

processo decisionale

→ le riunioni del CdA richiedono la compresenza anche dei sindaci, quindi intervengono anche nella fase

decisionale → differenza vera sta nel voto/non voto e nel fatto che il CS si riunisce ex post

→ c’e’ un flusso informativo tra il CdA e il CS, FI che pero’ non porta a una votazione anche dai

componenti del CdA, votazione che arriva dopo da una riunione separata

→ CS nel codice di autodisciplina = sindaci indipendenti

Art. 8, Codice di Autodisciplina

8.P.1. I sindaci agiscono con autonomia ed indipendenza anche nei confronti degli azionisti che li hanno eletti.

8.P.2. L’emittente predispone le misure atte a garantire un efficace svolgimento dei compiti propri del collegio sindacale.

8.C.5. Nell’ambito delle proprie attività, i sindaci possono chiedere alla funzione di internal audit lo svolgimento

di verifiche su specifiche aree operative od operazioni aziendali.

8.C.6. Il collegio sindacale e il comitato controllo e rischi si scambiano tempestivamente le informazioni rilevanti

per l’espletamento dei rispettivi compiti.

→ f unzione di audit = controllo interno → esplicazione del potere di indagine affidato al CS

→ in realta’ le funzioni di CS e CCER quasi combaciano, anche se hanno alcune caratteristiche che li distinguono

2404 c.c. [Riunioni e deliberazioni del collegio]

Il collegio sindacale deve riunirsi almeno ogni novanta giorni. La riunione può svolgersi, se lo statuto lo

consente indicandone le modalità, anche con mezzi di telecomunicazione.

Il sindaco che, senza giustificato motivo, non partecipa durante un esercizio sociale a due riunioni del collegio decade

dall’ufficio.

→ particolarita’ rispetto alla disciplina del CdA → si prevede che il CS sia regolarmente costituito con la presenza della

maggioranza dei sindaci e che deliberi a maggioranza assoluta dei presenti

→ 2404 prevede che per il quorum costitutivo bisogna tenere conto di tutti i componenti del CS anche qualora

qualcuno sia venuto meno 74

DIRITTO COMMERCIALE AVANZATO

Testo Attuale Testo Attuale

Consiglio di Amministrazione Collegio Sindacale

2388 c.c [Validità delle deliberazioni del consiglio] 2404 c.c [Riunioni e deliberazioni del collegio]

Per la validità delle deliberazioni del consiglio di Il collegio sindacale è regolarmente costituito con la

amministrazione è necessaria la presenza della presenza della maggioranza dei sindaci e delibera a

maggioranza degli amministratori in carica, quando lo maggioranza assoluta dei presenti . Il sindaco

statuto non richiede un maggior numero di presenti. dissenziente ha diritto di fare iscrivere a verbale i motivi del

[...] proprio dissenso.

Le deliberazioni del consiglio di amministrazione sono

prese a maggioranza assoluta dei presenti, salvo diversa

disposizione dello statuto.

Intervento alle adunanze ↓

2405 c.c [Intervento alle adunanze del consiglio di amministrazione e alle assemblee]

I sindaci devono assistere alle adunanze del consiglio di amministrazione, alle assemblee e alle riunioni del

comitato esecutivo

.

I sindaci, che non assistono senza giustificato motivo alle assemblee o, durante un esercizio sociale, a due

adunanze consecutive del consiglio d'amministrazione o del comitato esecutivo, decadono dall'ufficio

.

→ assistere a riunioni del CS, del CdA e del comitato esecutivo

→ sanzione = se non si partecipa a 2 riunioni dell’assemblea

, del CdA e del comitato esecutivo, decadono dal loro

incarico

Responsabilita’ ↓

2407 c.c. [Responsabilità]

I sindaci devono adempiere i loro doveri con la professionalità e la diligenza richieste dalla natura dell’incarico;

sono responsabili della verità delle loro attestazioni e devono conservare il segreto sui fatti e sui documenti di

cui hanno conoscenza per ragione del loro ufficio.

Essi sono responsabili solidalmente con gli amministratori per i fatti o le omissioni di questi, quando il danno

non si sarebbe prodotto se essi avessero vigilato in conformità degli obblighi della loro carica.

All’azione di responsabilità contro i sindaci si applicano, in quanto compatibili, le disposizioni degli articoli 2393, 2393-bis,

2394, 2394-bis e 2395.

→ no disciplina particolarmente diversa da quella per il CdA → disciplina della responsabilita’ del CS e’ tarata sul CS

→ tema irrisolto nel c.c. = quando disciplina del 2351/91 (dovere di fedelta’, divieto concorrenza, CDI) si applica a sindaci

→ non sembra previsto, ma sembra che si possa far rientrare tale tipo di responsabilita’ (es dovere di segreto)

→ sindaci responsabili in via solidale con gli amministratori per fatti e omissioni quando il danno no si sarebbe prodotto se

avessero vigilato in conformita’ ai loro obbligi

→ riferimento al dovere di vigilare interpretato in modi diversi

○ uguale ad agire in modo informato

○ diverso → obbligo di vigilanza attiva

→ da un pdv sostanziale, tutti sono responsabili e si distingue in base a chi non ha efettivamente svolto la sua funzione in

modo corretto, ma rari i casi in cui si va fino in fondo a cause per azioni di responsabilita’

→ strumenti con cui e’ possibile agire contro i sindaci → stessi per agire contro amministratori

✓ 2393 = azione di resp sociale, promossa da una maggioranza dell’assemblea

✓ 2393-bis = azione di minoranza da parte dei soci

✓ 2394 = ADR da parte dei creditori

✓ 2394-bis

✓ 2395 = SDR da parte di soci o terzi per danni subiti direttamente a danno del loro patrimonio

Responsabilita’ dei sindaci

a. La responsabilita’ dei sindaci e’ necessariamente solidale

? → responsabilita’ dei sindaci e’ tendenzialmente

solidale in base al dovere violato = se dovere di vigilare sulla gestione della societa’, dovere che spetta

all’organo collegiale e di conseguenza e’ possibile procedere ad ADR nei confronti del CdA, poi sindaci, poi revisore

75

DIRITTO COMMERCIALE AVANZATO

b. In quali ipotesi soltato i sindaci sono responsabili?

→ in altri casi, la violazione e’ imputabile direttamente al sindaco → es paradigmatico = divulgazione di

segreti

➢ in Ger

, problema molto sentito per i componenti del consiglio di sorveglianza (sistema dualistico)

→ nel CDS vengono nominati rappresentanti dei lavoratori, spesso chiamati in causa per violazione dei

doveri di segretezza imposti ai componenti del CDS

➢ in Ita

, sindaco di mjinoranza non si fa sistematicamente attori di violazioni

LEZIONE 12 - I sistemi alternativi di amministrazione e controllo 16 novembre

SISTEMI ALTERNATIVI

SISTEMA DUALISTICO

→ anche il nostro sistema di amministrazione tradizionale permette una struttura dualistica del CdA (delega ad alcuni

amministratori per svolgere compiti gestori → nomina di un comitato esecutivo da parte di un CdA)

→ differenza sostanziale = nel sistema tradizionale i componenti del comitato esecutivo sono anche membri del

plenum del CdA

, cosa che non e’ consentita nel sistema dualistico = componente del consiglio di gestione non puo’

essere componente del CDS

→ per una serie di rinvii del c.c. e del codice di autodisciplina, organi di controllo dei sistemi alternativi si rifanno piu’ o

meno alla disciplina del collegio sindacale; organi di gestione dei SA si rifanno piu’ o meno alla disciplina del CdA

→ non e’ molto chiaro quali norme siano applicabili o meno

→ rinvii espressi + rinvii generali (di fatto incompatibili con la previsioni di rinvii specifici)

→ problema per interprete = come ricostruire disciplina degli organi sociali tra i rinvii spesso contraddittori fra loro

→ disciplina poco chiara e lacunosa

Consiglio di sorveglianza

a. Nomina, revoca e requisiti dei consiglieri

→ elemento caratterizzante del diritto societario tedesco e’ dato dalla compresenza in seno al CDS di

rappresentanti di azionisti e lavoratori (Mitbestimmunggesetz)

b. Competenze → organo di controllo, che ha o puo’ avere competenze piu’ ampie di quelle normalmente previste per

l’organo di controllo per le scosocieta’ che adottano il sistema di amministrazione tradizionale

i. Approva il bilancio → SAT = assemblea

ii. Nomina i componenti del consiglio di gestione → SAT = assemblea

iii. Promuove l’esercizio dell’azione di responsabilita’ nei confronti del consiglio di gestione → novita’ del 2003

→ oggi anche collegio sindacale puo’ esercitare azione di resposnabiltia’ nei confronti degli amministratori

iv. Se previsto dallo statuto, delibera in ordine alle operazioni strategiche e ai piani industriali e finanziari della

societa’ → art 2409-terdecies, lett f-bis) = si prevede che se lo statuto cosi’ dispone, al cds possono

essere affidate alcune competenze di natura prettamente gestoria → competenza cd di alta

amministrazione

, assimilabile alla competenza del plenum del CdA nelle societa’ che adottano il sistema

di amministrazione tradizionale quando siano stati nominati degli organi delegati

Consiglio di gestione

a. Nomina, revoca, sostituzione → disciplina del tutto simile a quella del CdA

b. Composizione e deleghe → interessante, tema delle deleghe → e’ consentito attribuire deleghe a singoli

amministratori? → se societa’ a sistema tradizionale nomina un comitato esecutivo, questo non puo’ delegare la

delega

→ disciplina modellata sul CdA, dovrebbe poterlo fare

→ in Ger, opera come organo prettamente esecutivo di decisioni che possono essere adottate anche in

maniera informale

→ non e’ consentito prevedere la creazione in seno al cdg di comitati esecutivi, tuttavia si ammette

ampiamente la possibilita’ di nominare in seno al CDG degli amministratori delegati

c. Competenze → simili a quelle del CdA nelle societa’ che adottano il sistema di amministrazione tradizionale, con

la differenza evidente che qualora statuto abbia previsto la competenza di alta amministrazione per il consiglio di

sorveglianza, queste competenze non spetteranno al CdG, il quale si dovra’ comunque adeguare alle direttive che

sono state impartite dal CDS 76

DIRITTO COMMERCIALE AVANZATO

i. comitato esecutivo = fonda il suo ruolo sullo strumento della delega di poteri → non gode di poteri propri,

ma solo dei poteri che gli vengono delegati dal CdA

ii. CDG = ha poteri pieni che gli derivano direttamente dalla legge e non dal CDS

SISTEMA MONISTICO

a. Consiglio di amministrazione

i. Ruolo degli amministratori indipendenti

b. Comitato per il controllo sulla gestione

i. Nomina, revoca e funzioni

→ comitato svolge funzioni simili a quelle svolte dal comitato rischio e di controllo interno 13-34/35 = cerca di dare

un inquadramento normativo a livello codicistico di questo livello di amministrazione

→ sia nel CDS che nel comitato per il controllo sulla gestione devono essere nominati nelle societa’ qoutate

rappresentanti delle minoranze

, come nei sistemi di amministrazione tradizionali sia in CdA che in collegio

sindacale questo comporta che nel sistema di amministrazione monistico, il CdA sia gia’ formato con la

presenza di alcuni amministratori che andranno a costituire l’organo di controllo = comitato che si forma all’interno

dello stesso CdA

■ vantaggi del sistema monistico

➢ rapidita’ decisionale e contestualita’ del momento decisorio con quello di controllo

■ limite

➢ assenza di distacco tra chi controlla e chi decide

, dal momento che i componenti per il comitato del

controllo sulla gestione sono anche investiti delle scelte gestorie della societa’

→ poteri dei componenti del comitato per il controllo sulla gestione sono piu’ forti di quelli riconosciuti agli amministratori

non esecutivi

→ hanno poteri diretti di indagine piu’ simili a quelli previsti per il collegio sindacale (ispezione individuale, non

semplicemente un dovere di agire in base ai flussi informativi ricevuti dal presidente del CdA o dall’independent

director)

Principi stabiliti dal codice di autodisciplina sono applicabili anche al sistema dualistico e monistico

Art. 10, Codice di autodisciplina

10.P.1 In caso di adozione di un sistema di amministrazione e controllo dualistico o monistico, gli articoli

precedenti si applicano in quanto compatibili, adattando le singole previsioni al particolare sistema adottato, in

coerenza con gli obiettivi di buon governo societario

, trasparenza informativa e tutela degli investitori e del mercato

perseguiti dal Codice e alla luce dei criteri applicativi previsti dal presente articolo.

10.P.2. Nel caso in cui sia proposta l’adozione di un nuovo sistema di amministrazione e controllo, gli

amministratori informano i soci e il mercato in merito alle ragioni di tale proposta, nonché al modo nel quale si

prevede che il Codice sarà applicato al nuovo sistema di amministrazione e controllo.

10.P.3. Nella prima relazione sul governo societario pubblicata successivamente alla modifica del sistema di

amministrazione e controllo, l’emittente illustra in dettaglio le modalità con cui il Codice è stato applicato a tale

sistema

. Tali informazioni sono pubblicate anche nelle relazioni successive, indicando eventuali modifiche relative alle

modalità di recepimento del Codice nell’ambito del sistema di amministrazione e controllo prescelto.

10.C.1. Nel caso di adozione del sistema di amministrazione e controllo dualistico, l’applicazione del Codice si informa ai

seguenti criteri:

a) salvo quanto previsto dal successivo punto b), gli articoli del Codice che fanno riferimento al consiglio di

amministrazione e al collegio sindacale, o ai loro componenti, trovano applicazione, in linea di principio,

rispettivamente al consiglio di gestione e al consiglio di sorveglianza o ai loro componenti ;

b) l’emittente, in ragione delle specifiche opzioni statutarie adottate, della configurazione degli organi di

amministrazione e controllo – anche in relazione al numero dei loro componenti e delle competenze ad essi

attribuite – nonché delle specifiche circostanze di fatto, può applicare le previsioni riguardanti il consiglio di

amministrazione o gli amministratori al consiglio di sorveglianza o ai suoi componenti ;

10.C.2. Nel caso di adozione del sistema di amministrazione e controllo monistico, l’applicazione del Codice si

informa ai seguenti criteri:

a) gli articoli del Codice che fanno riferimento al consiglio di amministrazione e al collegio sindacale, o ai loro

componenti, trovano applicazione, in linea di principio, rispettivamente al consiglio di amministrazione e al

comitato per il controllo sulla gestione o ai loro componenti ;

b) le funzioni attribuite al comitato controllo e rischi dall’art. 7 del presente Codice possono essere riferite al

comitato per il controllo sulla gestione previsto dall’art. 2409-octiesdecies cod. civ., ove rispetti i criteri di

composizione indicati nello stesso art. 7

. 77

DIRITTO COMMERCIALE AVANZATO

→ come si possono coordinare gli obblighi di istituzione di comitati? in seno al CDG o al CDS?

= CdA → CdG / CS → CdS

→ conseguenza = CdG dovrebbe costituire comitati di amministratori indipendenti o non esecutivi → non coerente con la

struttura stessa del sistema di amministrazione dualistico

→ si consente che l’emittente applichi le previsioni su CdA/amministratori al CdS

→ codice di autodisciplina considera la scelta del sistema di amministrazione e controllo come una scelta che influenza

tutta la governance della societa’ → si prevede una disclosure rafforzata in merito alla scelta del sistema di

amministrazione e controllo

→ se si applicano rigidamente i criteri previsti dal codice di autodisciplina si puo’ immaginare una societa’ composta da 4

comitati (3 del codice di AD nel CdA) + comitato per il controllo interno

→ comitato per la gestione dei rischi e controllo interno svolge funzioni limitate e meno pregnanti di quelle svolte dal

comitato sul controllo sulla gestione ⇒

→ tuttavia

, si puo’ ritenere che vi sia una vera e propria duplicazione dei ruoli nelle societa’ che adottano il

sistema tradizionale di amministrazione, possibilita’ di avere comitato per il controllo interno e collegio sindacale →

organi si sovrappongono

→ codice di AD prevede la possibilita’ di combinare le funzioni del comitato controllo e rischi al comitato per il controllo

sulla gestione

→ sistema monistico

→ salta un presidio di controllo = consiglio sindacale

→ tecnica normativa con cui viene prevista la struttura del controllo interno = nel sistema di amministrazione

monistico il comitato trova la sua disciplina nella legge, mentre il codice di AD non e’ vincolante (unico onere

imposto alle societa’ che decidono adottare un codice di AD e non ne rispettano alcune parti e’ spiegare perche’

non sia stato seguito il codice di AD) CONTROLLO CONTABILE

Attivita’ di revisione

a. Nomina e revoca

b. Requisiti

c. Durata dell’incarico

d. Poteri e doveri

➢ Certificazione del bilancio

→ prime societa’ di revisione nascevano come organismi che certificavano la bonta’ della gestione contabile di societa’ in

modo volontario e opzionale (es. certificazione iso 9000 oggi)

→ recentemente

, a partire dagli anni ‘70 la revisione e’ diventata obbligatoria e oggi ha trovato un campo d’applicazione piu’

ampio

→ riferimenti a revisione legale dei conti anche in settori che non c’entrano con appello al pubblico risparmio

→ primi cenni alla disciplina della revisione contabile = ‘74 → TUF ha ampliato la disciplina della revisione legale, in

particolare all’esito dell’evoluzione nella disciplina dei mercati finanziari finche’ nel 2003 si e’ introdotta una disciplina

specifica della revisione legale dei conti

→ questa disciplina specifica oggi non e’ piu’ prevista nel c.c. (fatto salvo artt 2409-bis) perche’ all’esito di regolamenti e

direttive europei la disciplina della revisione legale dei conti e’ contenuta in una disciplina speciale (d. lgs. 2010/39)

→ mercato delle societa’ di revisione e’ abbastanza concentrato → solo poche hanno dimensione tale da poter effettuare

incarichi di revisione in grandi societa’

→ big four

1. PricewaterhouseCoopers (pwc)

2. Ernst & Young

3. Deloitte Touche Tohmatsu

4. KPMG

→ problemi per la durata dell’incarico e alla possibilita’ di rinnovarlo 78

DIRITTO COMMERCIALE AVANZATO

d.lgs. 2010/39. Art. 13 [Conferimento, revoca e dimissioni dall'incarico, risoluzione del contratto]

1

. Salvo quanto disposto dall'articolo 2328, secondo comma, numero 11), del codice civile, … l'assemblea, su proposta

motivata dell'organo di controllo, conferisce l'incarico di revisione legale e determina il corrispettivo spettante al

revisore legale o alla società di revisione legale per l'intera durata dell'incarico e gli eventuali criteri per

l'adeguamento di tale corrispettivo durante l'incarico.

2

…. l'incarico ha la durata di tre esercizi , con scadenza alla data dell'assemblea convocata per l'approvazione del

bilancio relativo al terzo esercizio dell'incarico.

3. L'assemblea revoca l'incarico, sentito l'organo di controllo, quando ricorra una giusta causa, provvedendo

contestualmente a conferire l'incarico a un altro revisore legale o ad altra società di revisione legale secondo le

modalità di cui al comma 1

. Non costituisce giusta causa di revoca la divergenza di opinioni in merito ad un

trattamento contabile o a procedure di revisione.

-- incarico viene affidato alle societa’ su proposta dell’organo di controllo da parte dell’assemblea (competente per

determinare chi e’ nominato revisore della societa’)

→ come presidio della societa’ di revisione, nomina prevede che sia stabilito il compenso per questa attivita’ per l’intera

durata dell’incarico

→ normalmente, incarico e’ della durata di 3 esercizi → scadenza non al termine dell’esercizio, ma alla data dell’assemblea

convocata per il bilancio dell’esercizio in cui termine l’incarico stesso

Revoca

➢ ante 2010

, regole applicabili alla societa’ di revisione in caso di revoca, simili a quelle del collegio sindacale

→ revoca possibile solo in presenza di giusta causa e comunque richiesta attivazione di un procedimento di

volontaria giurisdizione e occorreva ottenere approvazione o omologazione del tribunale

➢ oggi , presidio e’ venuto meno per la societa’ di revisione senza che sia necessario un procedimento di volontaria

giurisdizione

→ richiesta presenza di giusta causa → divergenza di opinioni tra societa’ e revisore non costituisce una giusta

causa di revoca del revisore stesso

→ previsto per gli organi amministrativi → amministratore che non fa gioco di squadra puo’ essere revocato per

giusta causa perche’ non agisce di concerto con gli altri amministratori

Doveri

d.lgs. 2010/39. Art. 14 [Relazione di revisione e giudizio sul bilancio]

1. Il revisore legale o la società di revisione legale incaricati di effettuare la revisione legale dei conti:

a) esprimono con apposita relazione un giudizio sul bilancio di esercizio e sul bilancio consolidato, ove redatto

ed illustrano i risultati della revisione legale;

b) verificano nel corso dell'esercizio la regolare tenuta della contabilità sociale e la corretta rilevazione dei fatti di

gestione nelle scritture contabili.

⇒ verificare che le modalita’ con cui la contabilita’ e’ tenuta siano corrispondenti alle best practices

→ la registrazionecontabile deve essere fatta in un certo modo, e’ necessario che la soceita’ predisponga un sistema di

redazione contabile adeguato e che i temi utilizzati dalla soceita’ per l’attivita’ di revisione contabile siano coerenti con i

principi contabili adottati

→ all’esito della valutazione del sistema di rilevazione contabile, revisore emette un giudizio che puo’ avere diverso

contenuto, che e’ standardizzato

Giudizio del revisore

a. Positivo senza rilievi = senza difetti nelle modalita’ di tenuta delle scritture contabili

b. Positivo con richiami d’informativa = richiami alla societa’ in realzione all’informativa contenuta nella contabilita’

che dev’essere trasmessa al mercato

→ determinate operazioni non segnalate adeguatamente

c. Positivo con rilievi = manifesta alcune problematcitia’ nella tenuta dei conti da parte della soceita’ → vengono

ravvisati problemi di informativa tanto quanto di sostanza

d. Negativo = bilancio non e’ stato redatto sulla base di un sistema di rilevazione adeguato dei conti o alcune

operazioni non sono state rilevate correttamente nei conti delle societa’

e. Impossibilita’ di esprimere un giudizio 79

DIRITTO COMMERCIALE AVANZATO

d), e) → denota che i documenti che devono essere mesi a disposizione della soceita’ di revisione non lo sono stati per

tempo

d.lgs. 2010/39. Art. 14 [Relazione di revisione e giudizio sul bilancio]

3. Nel caso in cui il revisore esprima un giudizio sul bilancio con rilievi, un giudizio negativo o rilasci una

dichiarazione di impossibilità di esprimere un giudizio, la relazione illustra analiticamente i motivi della

decisione.

c), d), e) → necessario motivare i motivi della decisione

d.lgs. 2010/39. Art. 15 [Responsabilità]

1. I revisori legali e le società di revisione legale rispondono in solido tra loro e con gli amministratori nei

confronti della società che ha conferito l'incarico di revisione legale, dei suoi soci e dei terzi per i danni derivanti

dall'inadempimento ai loro doveri. Nei rapporti interni tra i debitori solidali, essi sono responsabili nei limiti del

contributo effettivo al danno cagionato

.

2. Il responsabile dell’incarico ed i dipendenti che hanno collaborato all'attività di revisione contabile sono

responsabili, in solido tra loro, e con la società di revisione legale, per i danni conseguenti da propri

inadempimenti o da fatti illeciti nei confronti della società che ha conferito l'incarico e nei confronti dei terzi

danneggiati . Essi sono responsabili entro i limiti del proprio contributo effettivo al danno cagionato.

→ revisori vengono spesso chiamati in causa dai sindaci i quali a loro volta sono stati chiamati in causa dai componenti

dell’organo di gestione

→ responsabilita’ del revisore non e’ limitata solo alla societa’ di revisione, ma e’ estesa ai singoli soggetti che hanno

effettuato l’attivita’ di revisione presso una certa societa’

→ oltre ad amministratori e sindaci, possono essere oggetto di ADR anche le societa’ di revisione

→ o responsabilita’ specifica della societa’ di revisione

→ o responsabilita’ in solido con organi sociali della societa’

→ graduazione di responsabilita’ tra i diversi soggetti

→ tema della responsabilita’ nelle societa’ di revisione → diverse proposte → es in base a un multiplo dell’incarico del

revisore

→ per il momento, queste proposte non hanno ancora raggiunto una vera e propria limitazione di responsabilita’ all’interno

del nostro ordinamento

Art. 2409-bis c.c. [Revisione legale dei conti]

La revisione legale dei conti sulla società è esercitata da un revisore legale dei conti o da una società di revisione legale

iscritti nell'apposito registro. Lo statuto delle società che non siano tenute alla redazione del bilancio consolidato

può prevedere che la revisione legale dei conti sia esercitata dal collegio sindacale. In tal caso il collegio sindacale

è costituito da revisori legali iscritti nell'apposito registro.

→ societa’ di interesse pubblico in cui l’attivita’ di revisione deve assolutamente essere tenuta distinta da quella del CS

→ regola di default → vedi norma

→ oggi, registro tenuto dal ministero dell’economia

d.lgs. 2010/39. Art. 16 [Enti di interesse pubblico]

1. Le disposizioni del presente capo si applicano agli enti di interesse pubblico e ai revisori legali e alle società di

revisione legale incaricati della revisione legale presso enti di interesse pubblico. Sono enti di interesse pubblico:

a) le società italiane emittenti valori mobiliari ammessi alla negoziazione su mercati regolamentati italiani e

dell'Unione europea;

b) le banche;

c) le imprese di assicurazione di cui all'articolo 1, comma 1,lettera u), del codice delle assicurazioni private;

d) le imprese di riassicurazione …;

2. Negli enti di interesse pubblico, nelle società controllate da enti di interesse pubblico, nelle società che

controllano enti di interesse pubblico e nelle società sottoposte con questi ultimi a comune controllo, la

revisione legale non può essere esercitata dal collegio sindacale

. 80

DIRITTO COMMERCIALE AVANZATO

→ non tutte le societa’ hanno la separazione tra attivita’ di revisione e compito del collegio sindacale

→ distinzione certa tra incarico di revisore e del collegio sindacale → societa’ in cui si ha l’obbligo di redazione del bilancio

consolidato

→ estensione di disciplina a tutte le societa’ controllate dagli enti pubblici, che controllano enti pubblici, sottoposte a

comune controllo dagli enti pubblici

d.lgs. 2010/39. Art. 17 [Indipendenza]

1. L'incarico di revisione legale ha la durata di nove esercizi per le società di revisione e di sette esercizi per i

revisori legali. Esso non può essere rinnovato o nuovamente conferito se non siano decorsi almeno quattro

esercizi dalla data di cessazione del precedente incarico

.

Durata dell’incarico di revisore

, diversa perche’ per gli enti di interesse pubblico la durata dev’essere di 9 esercizi

→ per i singoli revisori, 7 esercizi

→ si prevede un periodo di raffreddamento per evitare che una societa’ di revisione possa avallare pratiche non corrette

con una societa’ di interesse pubblico → si prevede che tale rapporto debba essere interrotto e non possa essere riassunto

per almeno 4 esercizi = nell’interesse degli investitori poter avere un controllo da parte di diverse societa’ di revisione

→ giudizio non completamente positivo sulla contabilita’ ha conseguenze sull’impugnabilita’ della delibera di approvazione

dei bilancio

Art. 2434-bis c.c. [Invalidità della deliberazione di approvazione del bilancio]

… La legittimazione ad impugnare la deliberazione di approvazione del bilancio su cui il soggetto incaricato di

effettuare la revisione legale dei conti ha emesso un giudizio privo di rilievi spetta a tanti soci che rappresentino

almeno il cinque per cento del capitale sociale

.

→ nei casi in cui una societa’ non quotata il revisore abbia esperrsso un giudizio con rilievo, negativo o impossibilita’ di

esprimere un giudizio, soci possono impugnare delibera di approvazione del bilancio sencondo le normali regole di

impugnazione delle delibere assembleari

→ mentre, se giudizio positivo, piu’ difficile impugnare la delibera di approvazione del bilancio

→ ? = cosa succede quando il giudizio e’ positivo, privo di rilievo, ma abbia richiami all’informativa

Art. 156 [Relazioni di revisione]

4. In caso di giudizio negativo o di dichiarazione di impossibilità di esprimere un giudizio o in presenza di

richiami di informativa relativi a dubbi significativi sulla continuità aziendale il revisore legale o la società di

revisione legale informano tempestivamente la Consob

.

→ nelle societa’ quotate

→ sembrerebbe che l’impugnativa di delibera di bilancio sia piu’ semplice per un caso piu’ grave

Art. 157 [Effetti dei giudizi sui bilanci]

1. Salvi i casi previsti dall'articolo 156, comma 4, la deliberazione dell'assemblea o del consiglio di sorveglianza

che approva il bilancio d'esercizio può essere impugnata, per mancata conformità del bilancio alle norme che ne

disciplinano i criteri di redazione, da tanti soci che rappresentano almeno il cinque per cento del capitale

sociale

. Tanti soci che rappresentano la medesima quota di capitale della società con azioni quotate possono richiedere

al tribunale di accertare la conformità del bilancio consolidato alle norme che ne disciplinano i criteri di redazione.

Controllo giudiziario sulla gestione art 2409

a. Presupposti

i. Gravi irregolarita’ e danno potenziale

b. Iniziativa → iniziativa spetta a una minoranza qualificata di soci

i. Soci

ii. Organo di controllo

iii. Pubblico ministero (solo nelle societa’ che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio) → intervento del

pm era considerato essenziale solo nelle societa’ in cui gli investitori avevano investito dei capitali

iv. Consob (nelle societa’ quotate)

v. Commissario giudiziale o straordinario; Commissario liquidatore 81

DIRITTO COMMERCIALE AVANZATO

2003 = si cerca di comprimere in tutti i modi possibili il controllo giudiziario

→ limitati poteri dell’autorita’ giudiziaria nel controllo delle societa’ 17 novembre

CONTROLLO GIUDIZIARIO

Denuncia al tribunale

Art. 2409 c.c. [Denuncia al tribunale]

Se vi è fondato sospetto che gli amministratori, in violazione dei loro doveri, abbiano compiuto gravi irregolarità nella gestione

che possono arrecare danno alla società o a una o più società controllate, i soci che rappresentano il decimo del capitale sociale

o, nelle società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio, il ventesimo del capitale sociale possono denunziare i fatti al

tribunale con ricorso notificato anche alla società. Lo statuto può prevedere percentuali minori di partecipazione.

Il tribunale, sentiti in camera di consiglio gli amministratori e i sindaci, può ordinare l’ispezione dell’amministrazione della società

a spese dei soci richiedenti, subordinandola, se del caso, alla prestazione di una cauzione. Il provvedimento è reclamabile.

Il tribunale non ordina l’ispezione e sospende per un periodo determinato il procedimento se l’assemblea sostituisce gli

amministratori e i sindaci con soggetti di adeguata professionalità, che si attivano senza indugio per accertare se le violazioni

sussistono e, in caso positivo, per eliminarle, riferendo al tribunale sugli accertamenti e le attività compiute.

Se le violazioni denunziate sussistono ovvero se gli accertamenti e le attività compiute ai sensi del terzo comma risultano

insufficienti alla loro eliminazione, il tribunale può disporre gli opportuni provvedimenti provvisori e convocare l’assemblea per le

conseguenti deliberazioni. Nei casi più gravi può revocare gli amministratori ed eventualmente anche i sindaci e nominare un

amministratore giudiziario, determinandone i poteri e la durata.

L’amministratore giudiziario può proporre l’azione di responsabilità contro gli amministratori e i sindaci. Si applica l’ultimo comma

dell’articolo 2393.

Prima della scadenza del suo incarico l’amministratore giudiziario rende conto al tribunale che lo ha nominato; convoca e

presiede l’assemblea per la nomina dei nuovi amministratori e sindaci o per proporre, se del caso, la messa in liquidazione della

società o la sua ammissione ad una procedura concorsuale.

I provvedimenti previsti da questo articolo possono essere adottati anche su richiesta del collegio sindacale, del consiglio di

sorveglianza o del comitato per il controllo sulla gestione, nonché, nelle società che fanno ricorso al mercato del capitale di

rischio, del pubblico ministero; in questi casi le spese per l’ispezione sono a carico della società.

Art. 2409 = procedura di controllo societaria

a. I soci che rappresentano un decimo del capitale sociale (o un ventesimo nelle società che fanno ricorso al mercato

dei capitali di rischio) possono denunciare al tribunale gli amministratori che abbiano compiuto gravi irregolarità nella

gestione

→ attivazione dell’art 2409 dei soci = potere che spetta a una minoranza qualificata dei soci

● 1/10 del capitale sociale

● 1/20 del capitale sociale → societa’ che fanno ricorso al mercato

→ soglia gia’ diminuita ai tempi dell’emanazione del TUF nel ‘98

b. Il tribunale può ordinare l’ispezione dell’amministrazione della società

→ dopo la denuncia di gravi irregolarita’ nella societa’, autorita’ giudiziaria puo’ procedere con ispezioni sulla

societa’ = strumento con cui AG entra in possesso dei documenti sociali

c. Nei casi più gravi il tribunale può revocare gli amministratori ed eventualmente anche i sindaci e nominare un

amministratore giudiziario, determinandone i poteri e la durata

→ qualora la procedura continui e sia ravvisata la presenza di gravi irregolarita’ nella gestione, il tribunale puo’

revocare amministratori e sindaci e procedere alla nomina di un amministratore giudiziario indicandone poteri e

durata

→ organi sociali nella procedura ex 2409 restano in carica nella societa’ a meno che sia decisa dall’autorita’

giudiziaria la sostituzione del CdA e del CS

→ assemblea continua ad operare e deliberare pur in presenza di amministratori giudiziari non nominati dai soci

d. I provvedimenti previsti dall’art. 2409 possono essere adottati anche su richiesta del collegio sindacale, del

consiglio di sorveglianza o del comitato per il controllo sulla gestione, nonché, nelle società che fanno ricorso al

mercato del capitale di rischio, del pubblico ministero 82

DIRITTO COMMERCIALE AVANZATO

CONTROLLI ESTERNI

Controlo giudiziario sulla gestione → art 2409

a. Procedimento

i. Audizione degli amministratori e dei sindaci → una volta che si e’ proceduto alla raccolta di documenti,

occorre che l’autorita’ giudiziaria ponga un essere un’audizione degli amministratori e dei sindaci

ii. Eventuale sostituzione degli organi sociali da parte dell’assemblea

iii. Eventuale ispezione

iv. Assuzione di provvedimenti cautelari

v. Nomina di un amministratore giudiziario

vi. Chiusura della procedura → una volta che le gravi irregolarita’ vengono sanate, la procedura ex 2409 si

chiude e tutti gli organi sociali riprendono i loro poteri → se amministratori/sindaci sono stati revocati,

assemblea procede alla nomina di nuovi organi sociali

Consob E INFORMATIVA SOCIETARIA

Consob: funzioni

a. Funzione normativa = emana regolamenti, dopo la legge sulla tutela del risparmio questo potere regolamentare non

e’ stato piu’ disciplinato come esclusiva competenza di Consob, in alcuni casi si hanno regolamenti emanati di

concerto da Consob e dalla Banca d’Italia

→ perche’ nel quadro maturato dopo la riforma sulla legge sulla tutela del risparmio si e’ ritenuto che fosse

necessario affidare una vigilanza sui mercati fiinanziari che non avesse solo ad oggetto il mercato finanziario, la

prestazione di servizi finanziari e la tutela degli investitori, ma anche in senso piu’ ampio la stabilita’ generale del

mercato finanziario (Banca d’Italia) = ogni volta che ci sono materie in cui puo’ entrare in gioco il tema del rischio

sistemico del mercato, regolamento emanato di concerto da Consob e Banca d’Italia

→ per quanto riguarda la governance, competenza della Consob

b. Funzione di vigilanza = potere di intraprendere alcune azioni (es attivare procedura ex 2409; possibilita’ di

impugnare delibere assembleari)

c. Funzione di amministrazione = riguardano la gestione corrente del mercato finanziario = procedura con cui

vengono approvati i prospetti informativi

Consob ha anche poteri di controllo, mentre la disciplina dell’informativa societaria serve in parte agli investitori qualora

vogliano orientare le loro scelte di investimento

Informazione societaria → tradizionalmente, 4 tipi di informazioni che devono essere comunicati al mercato

a. Informazione contigua sui fatti che possono influenzare il prezzo degli strumenti finanziari

→ le societa’ quotate e i soggetti a loro legate (tutti i soggetti che possono influenzare direttamente o

indirettamente i corsi di borsa o dei mercati finanziari) sono tenuti a fornire un’informazione continua sui fatti che

possono influenzare la transazioni finanziarie → in particolare, informazioni price-sensitive = quando investitore

medio potrebbe giudicarla utile per formare le sue scelte di investimento → investitore medio valuta le sue scelte di

investimento solo se un’informazione e’ in grado di fare un grande cambiamento

b. Informazione su richiesta da parte della Consob

→ puo’ richiedere agli emittenti/intermediari informazioni in merito al loro andamento, a determinate informazioni →

entra in gioco la disciplina dei rumors = informazioni non ancora completamente formate che circolano nei mercati

finanziari, la cui provenienza non e’ chiara e che possono avere un grande peso/influenza nelle informazioni

→ puo’ chiedere in presenza di rumors dei chiarimenti all’emittente o ai soggetti che possono essere legati a questi

rumors

→ es Unicredit su banca Carige

c. Informazione straordinaria (relativa a operazioni straordinarie)

→ avviene in occasione di operazioni straordinarie (acquisizione del controllo, fusione, aumenti di capitale

particolarmente delicati ecc)

d. Informazione periodica (es. documentazione contabile)

→ informazione periodica = deve essere fornita con una certa periodicita’ al mercato (es. bilancio) → alcune

devono essere comunicate con cadenza semestrale → fino a qualche anno fa, cadenza trimestrale che portava le

societa’ a perseguire ottica di brevissimo periodo

e. Relazione sul governo societario e relazione sulla remunerazione 83

DIRITTO COMMERCIALE AVANZATO

→ TUF prevede che gli emittenti quotati redigano una relazione sul governo societario e una sulla remunerazione

→ si torna alla filosofia del codice di AD

→ tradizionalmente (tranne in Ger), codice di AD si basa sul principio comply or explain, tuttavia la parte explain

lascia a desiderare perche’ sostanzialmente autorizzava gli emittenti a inventarsi scuse per spiegare perche’ non

avessero aderito al codice di AD

→ iniziativa di origine comunitaria non venne incorporata nella riforma degli azionisti 2, ma inserita in una

raccomandazione (= non vincolante per SM) → relazione sul governo societario imposta dalla legge

→ si impone di dare conto della struttura della governance interna e spiegare perche’ in alcuni casi si e’ deciso di deviare

dalle scelte del codice di AD

→ similmente, remunerazione degli amministratori → assemblea si pronuncia sulle politiche di same-all pay

→ approccio piu’ pesante e’ quello di avere un voto vincolante dell’assemblea sulle politiche di remunerazione

→ approccio meno pesante → non vincolante = raccomandazione

→ approccio ancora meno pesante → basta la disclosure

IS = primo presidio al buon funzionamento del mercato

→ Brandeis = “sunlight is said to be the best of disinfectants” (1913) → avere un’ informativa completa su quello che

succede per permettere agli operatori del mercato e agli investitori di prendere le loro decisioni in modo piu’ informato

LEZIONE 13 - Le modificazioni dell’atto costitutivo.

Il diritto di recesso MODIFICHE STATUTARIE

Modifiche statutarie

a. Procedimento

→ come si decidono le modifiche statutarie, fatto salvo quanto detto riguardo al 2364 → prese con una delibera

assembleare, imposto dalla prima direttiva che richiede per modifiche dello statuto delibera dei soci

→ controllo preventivo in sede di modifiche di statuto → in Italia, controllo notarile

b. Controllo notarile

→ delibera assembleare dell’assemblea straordinaria, verbalizzata a cura del notaio che procede a un’omologa =

controllo di conformita’ alla legge della modifica stessa sotto pena di una violazione di una norma di legge

→ controlo notarile non puo’ essere nella fase di deliberazione, ma in un momento successivo, di conseguenza la

cd omologazione del verbale ovvero il controllo notarile avviene successivamente alla verbalizzazione/deliberazione

del verbale

→ se il notaio dice che vi sono problemi di legalita’ nell’omologare questo verbale, da’ comunicazione agli

amministratori dell’impossibilita’ di procedere con l’iscrizione nel registro delle imprese del verbale

→ spetta agli amministratori - se lo ritengono opportuno - l’attivazione di un procedimento di volontaria giurisdizione

che di fatto riflette quella che era la prassi esistente prima del 2000, riforma che ha abolito l’omologa del tribunale,

ovvero si procede con un’omologazione in senso tecnico da parte dell’autorita’ giudiziaria → caso rarissimo nella

prassi

→ si affida il controllo a un soggetto pagato dagli stessi soggetti che doveva pagare

c. Efficacia

→ da che momento hanno efficacia le delibere assembleari

→ prima della riforma del diritto societario, l’efficacia era immediata al momento della deliberazione, l’iscrizione nel

registro della imprese aveva semplicemente una funzione di pubblicita’ dichiarativa

→ ovvero, le modifiche statutarie avevano effetto gia’ al momento in cui venivano assunte

→ riforma del 2003 introduce la novita’ per cui anche le delibere di modifica dello statuto dello statuto sociale hanno

efficacia costitutiva

→ tuttavia, questa soluzione ha portato a una serie di problemi pratici = se si attribuisce efficacia

costitutiva della pubblicazione nel registro delle imprese della modifica dello statuto bisogna attendere la

pubblicazione per assumere tutte le delibere/azioni comprese nella delibera

→ applicando in modo rigido la tesi della delibera costitutiva

→ tra le parti, ha effetto direttamento la deliberazione = nulla e’ cambiato dopo la riforma del diritto societario

→ si possono intraprendere tutte le delibere conseguenti contestualmente

→ riforma del passaggio da pubblicita’ dichiarativa a costitutiva non ha cambiato quasi nulla da un pdv

applicativo 84

DIRITTO COMMERCIALE AVANZATO

→ tuttavia, riforma 2003 cambia quello che e’ stato considerato un limite al principio della possibiltia’ di

attuare contestualmente delibere conseguenti = limite trovato nelle delibere di modifica dello statuto con cui

vengono attribuiti poteri agli organi sociali diversi da quelli che normalmente sono attribuiti

→ passaggio di poteri da un organo sociale all’altro, si chiede che la prima delibera (delega) sia richiesta nel

registro delle imprese

d. Diritto di recesso

MODIFICAZIONI DELL’ATTO COSTITUTIVO / DIRITTO DI RECESSO

Poteri tradizionalmente riconosciuti ai soci → secondo le teorie classiche della corporate governance, i soci hanno 2

modi per influenzare la governance della societa’

a. Voice (diritto di partecipare e intervenire in assemblea)

b. Exit (possibilita’ di uscire dalla societa’) = diritto di votare uscendo dalla societa’

→ nelle societa’ italiane, diritto di voice e’ esercitabile, quelo di exit non facilmente

→ mercato finanziario molto limitato → non mercato liquido se si vuole esercitare diritto di exit

→ questo ha portato all’elaborazione da parte della nostra dottrina di un sistema di tutele per questi soci di minoranza

● dottrina parla dei diritti individuali del socio = diritti che vengono riconosciuti individualmente al socio e non

possono essere modificati se non con una deicsione unanime dell’assemblea → ampio riferimento a questa

possibiltia’ quando si parla all’introduzione di limiti alla circolaizone

➢ con riforma 2003 si decide di dare un taglio a questa ricostruzione dottrinale dei diritti individuali del socio, si

ritengono essere tutti diritti che portano a una sconfessione della regola maggioritaria delle spa

➢ punto di caduta per togliere/limitare il campo di applicazione di diritti del socio fu quello di espandere il campo di

aplicazione del diritto di recesso (studi del prof Guido Rossi ) = unico diritto indiviuale che davvero spetta al

socio e’ il diritto di recesso = uscire quado questa possibiltia’ e’ riconosciuta dalla legge

→ trasformazione, trasferimento all’estero della sede sociale, modifica dell’oggetto

→ legislatore 2003 = diritto all’exit = allargate ampliamente le ipotesi di recesso riconosciute ai soci

→ differenza sostanziale tra vendere azioni e recedere = in caso di recesso si impoverisce la societa’ stessa → soluzione

che va contro la continuita’ aziendale, richia di porre in dubbio la possibilita’ per la societa’ di continuare la sua attivita’

→ diritto di exit porta con se il rischio di eliminare la stessa continuita’ imprenditoriale delle societa’

→ puo’ portare a scioglimento/liquidazione della societa’, perdita della CI

→ problemi ben presenti nel 2003 e di cui di fatto la disciplina del recesso ex 2437 tiene conto e cerca di trovare soluzione

Exit nel diritto societario italiano

a. Vendere → quali sono le conseguenze per le societa’ in caso di vendita delle azioni da parte dei soci?

b. Recedere → quali conseguenze ha l’esercizio del diritto di recesso da parte dei soci?

c. Sell-out → quali conseguenze ha l’esercizio del diritto di sell-out?

○ È logico prevedere il diritto di recesso nel caso in cui vengano modificati i diritti di voto o di partecipazione?

○ È logico prevedere in ogni caso il diritto di recesso per le società a tempo indeterminato?

○ È logico prevedere un diritto di recesso per le società quotate?

○ E per le società a responsabilità limitata?

○ È logico escludere la possibilità di prevedere ulteriori casi in cui è possibile esercitare il recesso per le società che fanno

ricorso al mercato dei capitali di rischio?

Cause di recesso

a. Cause inderogabili

b. Cause derogabili

c. Cause statutarie

d. Altre cause → causa di recesso non compresa nella disciplina di recesso

✓ Quando inizia o cessa l’attivita’ di direzione e coordinamento e’ concesso il diritto di recesso, quando

cambia in modo radicale l’oggetto della societa’ che attua direzione e coordinamento

✓ Cause che contemplano il diritto di recesso non in relazione alla disciplina del recesso in senso lato

➢ recesso in senso lato (almeno da un pdv funzionale) = diritto di partecipare a un’OPA totalitaria

→ Il quadro generale delle cause di recesso si e’ allargato molto → vedi libro

Tempistica → il diritto di recesso deve essere esercitato secondo una tempistica determinata dalla causa di recesso

stesso, normalmente il recesso deriva da una delibera assembleare e hanno diritto di esercitarlo i soggetti che non hanno

concorso a votazione → diverso momento in cui e’ possibile esercitare il diritto di recesso e tempistica = non molto ampia

85

DIRITTO COMMERCIALE AVANZATO

Diritto di recesso

a. Esercizio del recesso

→ caso classico di recesso = recesso per trasformazione o modifica radicale dell’oggetto sociale

b. Relazione e determinazione del valore della partecipazione

→ nelle S.p.a. si richiede che sia predisposta una relazione sulla determinazione del valore delle azioni qualora i

soci decidano di esercitare il diritto di recesso

→ in teoria amministratori dovrebbero predisporre una relazione in cui viene determinato il valore di recesso delle

azioni e gli azionisti vengono posti di fronte all’alternativa tra votare favorevolmente alle delibera di modifica

radicale dell’oggetto sociale, o asteneresi/votare contro → riconoscimento del diritto di recesso ha senso solo se il

valore a cui il DDR a cui questo puo’ essere esercitato riflette effettivamente il valore delle partecipazioni del socio

nella societa’

→ tema della determinazione del valore delle partecipazioni in caso sia concesso il diritto di recesso in una societa’

e’ centrale, fondamentale

c. Rimborso delle azioni

→ diverse tecniche per procedere alla determinazione del valore di recesso = non tutte le azioni sono uguali anche se

appartengono alla stessa categoria = problema di premi di maggioranza e sconti di minoranza

→ nel pacchetto di controllo c’e’ quello che viene definito premio di controllo + sconto di minoranza (socio di minorazna

vale meno)

→ se non si tenesse conto dell sconto di minoranza si incentiverebbe il recesso

→ realizzazione dell’operazione = criterio di determinazione del recesso deve tener conto dei possibili esiti positivi

dell’operazione che si va a deliberare?

→ mercato potrebbe ritenere quest’operazione ottima → esperti nel determinare il valore della partecipazione

devono tenere conto del valore aggiuntivo che viene dall’operazione stessa

→ operazione straordinaria fatta perche’ porta a un incremento del valore della societa’

DIRITTO DI RECESSO / PROFILI OPERATIVI

2437-ter c.c. [Criteri di determinazione del valore delle azioni]

(…)

I soci hanno diritto di conoscere la determinazione del valore di cui al secondo comma del presente articolo nei

quindici giorni precedenti alla data fissata per l’assemblea; ciascun socio ha diritto di prenderne visione e di

ottenerne copia a proprie spese.

→ regola per cui e’ necessario fornire la determinazioen dei valori di recesso prima della deliberazione assembleare

→ problemi = detrizione del valore delle azioni non e’ effettuata facilmente, bisoga pagare esperti in scienze di valutazione

aziendale

→ spesso, specie nelle S.p.a. chiuse, delibere assunte all’unanimita’, necessario imporre redazione di una relazione? no

2437-ter c.c. [Criteri di determinazione del valore delle azioni]

Il socio ha diritto alla liquidazione delle azioni per le quali esercita il recesso.

Il valore di liquidazione azioni è determinato dagli amministratori, sentito il parere del collegio sindacale e del soggetto

incaricato della revisione legale dei conti, tenuto conto della consistenza patrimoniale della società e delle sue

prospettive reddituali, nonché dell’eventuale valore di mercato delle azioni.

(…)

Il valore di liquidazione delle azioni quotate in mercati regolamentati è determinato facendo riferimento alla

media aritmetica dei prezzi di chiusura nei sei mesi che precedono la pubblicazione ovvero ricezione dell’avviso

di convocazione dell’assemblea le cui deliberazioni legittimano il recesso.

⇒ 3 criteri che devono essere valutati dal’esperto per valutare il valore di recesso delle azioni di un socio della societa’

1) patrimoniale = consistenza patrimoniale della societa’ → valuta quali sono gli asset posseduti dalla societa’

2) reddituale = prospettive reddituali → criteri che valutano il cd cash flaw della societa’ = flusso di cassa =

capacita’ di una societa’ di generare redditi/entrate

→ meccanismo con cui si determina il valore di recesso venne molto criticato in parti negli USA, tuttavia meccanismo che

porta a valutazioni sottovalutate rispetto al valore effettivo della societa’, ergo valutazioni che possono essere considerate

prudenziali 86

DIRITTO COMMERCIALE AVANZATO

3) valore di mercato = eventuale valore di mercato delle azioni → metodo piu’ affidabile = se un bene ha un mercato

c’e’ qualcuno che compra, vende e investe in quel bene → prezzo di mercato dovrebbe riflettere tutte le

informazioni nel mercato in un determinato momento = teoria del mercato efficiente

→ servizi di valutazione d’azienda

→ media aritmetica degli ultimi 6 mesi → metodi contestati dagli studiosi delle scienze di valutazione perche’ non

sempre riflettono le best practices della scienza della valutazione

→ criterio incerto, ma il migliore ad oggi

→ criteri di mercato = occorre creare un benchmark di riferimento

+ altri criteri = es. pianificazione del mercato

→ adottiamo il Delaware block method = metodo di valutazione che tiene in conto 3 criteri

⇒ dei 3 criteri, quello piu’ alto deve essere preso in considerazione

51 TUF [Predeterminazione del valore delle azioni in caso di deliberazioni che attribuiscono diritto di recesso

(art. 2437 ter c.c.)]

(…)

Conseguentemente la previsione di cui all'art. 2437 ter c.c. non trova applicazione o deve comunque ritenersi rispettata:

- in caso di approvazione alla unanimità della delibera che legittima il recesso;

- nel caso in cui i soci che non concorrono alla approvazione di una delibera che legittima al recesso abbiano

espressamente o tacitamente rinunziato al diritto di conoscere preventivamente il valore delle azioni;

- nel caso in cui la delibera sia stata assunta sotto condizione risolutiva espressa dell'esercizio del diritto di

recesso

.

L'attribuzione ai soci del diritto a conoscere la determinazione del valore delle azioni (…) di cui all'art. 2437 ter,

comma 5°, c.c. è posta nell'interesse di quei soci che, non avendo concorso all'approvazione della delibera che

attribuisce il diritto di recesso, intendano esercitarlo conoscendo il valore attribuito dall'organo amministrativo

alla loro partecipazione, tenuto conto:

a) della impossibilità di revocare la dichiarazione di recesso una volta che questa sia stata comunicata alla

società;

b) dell'onere posto a carico del socio recedente di contestare tale determinazione di valore contestualmente alla

dichiarazione di recesso.

→ non sempre e’ necessario redigere la relazione che fornisce ai soci la possibilita’ di determinare se e’ il caso di esercitare

un voto contrario e recedere o votare in modo favorevole

■ prima ipotesi → non sembra necessario riconoscere un diritto di recesso qualora la delibera sia approvata

all’unanimita’ perche’ nessuno potrebbe esercitarlo = non si reputa necessario prevedere una relazione ex ante

■ seconda ipotesi → soci non sono d’accordo, ma non voglio imporre all’organo amministrativo di redigere

una relazione → non vogliono neanche concorrere alla deliberazione → qualora soci rinuncino ex ante al diritto di

avere la relazione, si ritiene non necesasrio redigere la relazione stessa = verbali strutturati con 2 decisioni

1. rinuncia alla determinazione dei valori di recesso delle azioni → unanimita’

2. si approva la delibera che darebbe luogo alla possiiblita’ di recesso → maggioranza

■ terza ipotesi = soci contrari, no rinuncia alla relazione preliminare

→ delibera assunta sotto la condizione risolutiva = qualora socio vuole esercitare dritto di recesso, delibera perde

effetto, socio perde diritto di recedere dalla societa’

→ showdown → poi si rifa la stessa delibera con dichiarazione del valore

2437-quater c.c. [Procedimento di liquidazione]

Gli amministratori offrono in opzione le azioni del socio recedente agli altri soci in proporzione al numero delle

azioni possedute

. (…)

Qualora i soci non acquistino in tutto o in parte le azioni del recedente, gli amministratori possono collocarle presso

terzi ; nel caso di azioni quotate in mercati regolamentati, il loro collocamento avviene mediante offerta nei mercati

medesimi.

In caso di mancato collocamento ai sensi delle disposizioni dei commi precedenti entro centottanta giorni dalla

comunicazione del recesso, le azioni del recedente vengono rimborsate mediante acquisto da parte della società

utilizzando riserve disponibili anche in deroga a quanto previsto dal terzo comma dell’articolo 2357.

→ modalita’ con cui si procede al rimborso delle azioni

→ mantenimento della continuita’ aziendale → legislatore prevede una disciplina che cerca di evitare che continuita’

aziendale venga persa 87

DIRITTO COMMERCIALE AVANZATO

⇒ 2437-quater = qualora socio eserciti il diritto di recesso

, azioni non immediatamente rimborsate dalla societa’ =

prima offerte in opzione

→ diritto di exit non comporta direttamente un depauperamento del patrimonio della societa’ = si apre una procedura

A. Prima possibilita’ = offerta della azioni ai soci della societa’

B. se azioni non vengono acquistate da altri soci, prevista una seconda possibilita’ = amministratori collocano

presso terzi azioni non acquistate dagli altri soci

→ possibilita’ mira a tutelare la continuita’ aziendale che e’ considerata piu’ importante che il mantenimento di una

compagine omogenea sociale

→ amministratori possono collocare presso terzi queste azioni

C. terzo passaggio = rimborso delle azioni da parte della societa’ stessa, la quale procede al rimborso delle azioni

stesse acquistandole utilizzando riserve disponibili = se la societa’ ha una parte di patrimonio che non e’ ancora

vincolata a determinate destinazioni/fini

→ le azioni vengono rimborsate utilizzando riserve disponibili nella misura in cui queste risultino da bilancio

→ non sempre vi sono riserve → in questo caso, necessario intaccare il capitale sociale

2437-quater c.c. [Procedimento di liquidazione]

(…)

In assenza di utili e riserve disponibili, deve essere convocata l’assemblea straordinaria per deliberare la

riduzione del capitale sociale, ovvero lo scioglimento della società.

Alla deliberazione di riduzione del capitale sociale si applicano le disposizioni del comma secondo, terzo e quarto

dell’articolo 2445; ove l’opposizione sia accolta la società si scioglie.

→ qualora si decida di ridurre il capitale, deliberazione ex 2345 = riduzione volontaria del capitale sociale

, non

assimilata alla riduzione per perdita

Determinazione del valore della partecipazione

a. Criterio patrimoniale? Criterio reddituale? Valore di mercato ove determinabile?

b. Tizio ha un automobile usata e intende venderla

i. Caio è disposto a comprarla per 100

ii. Sempronio è disposto a comprarla per 80

c. Qual è il valore dell’automobile?

i. 80?

ii. 90?

iii. 100?

a. Criterio patrimoniale? Criterio reddituale? Valore di mercato ove determinabile?

b. Tizio e Caio sono gli unici soci della “Alfa SPA”. Tizio ha 90 azioni della società e Caio ha le restanti 10 azioni.

c. Il valore complessivo della società è:

i. Secondo il criterio patrimoniale: 80

ii. Secondo il criterio reddituale: 100

d. Qual è il valore della partecipazione di Caio?

LEZIONE 14 - Aumenti e riduzione del capitale sociale 22 novembre

OPERAZIONI SUL CAPITALE

Operazioni sul capitale

a. Aumento reale del capitale sociale

1. Aumento delegato

2. Procedura di sottoscrizione

3. Diritto d’opzione

b. Riduzione reale

1. Opposizione dei creditori

2. Modalita’ d’esecuzione

c. Riduzione per perdite

1. Riduzione facoltativa

2. Riduzione obbligatoria 88

DIRITTO COMMERCIALE AVANZATO

3. Riduzione ex art. 2447

4. Perdita dell’intero capitale sociale → possibilità’ di riconoscere/escludere diritto d’opzione a tutti i soci

Operazioni sul capitale → operazioni straordinarie divisibili in

A. Aumenti → di 2 tipi

1. A pagamento = societa' ricede del denaro in cambio delle azioni che emette, in cambio del capitale che

realizza

2. Gratuiti = societa; non si arricchisce, ma riorganizzazione delle passivita' della societa'

B. Riduzioni → riorganizzando il passivo, si riorganizza il patrimonio netto

1. Reale = una delle modalità’ = societa’ procede a una distribuzione di parte del suo patrimonio ai soci

→ problemi per quanto riguarda la tutela dei creditori = operazione assimilabile alla distribuzione di utili,

mentre si distribuisce il capitale sociale, non riserva

2. Nominale = società’ non si impoverisce all’esito della modifica dello statuto → si purgano le perdite

riducendo il capitale sociale → operazione meno pericolosa per i creditori, non si distribuisce nulla ai soci

→ operazione delicata perché’ si riduce la funzione vincolistica del capitale sociale = vincolo alla

possibilità’ dei soci di distribuire tra loro gli utili

→ diverse discipline a seconda che la perdita del capitale sociale arrivi a determinate soglie e da ultimo

vada a toccare il minimo sociale previsto dalla legge

→ ulteriore opzione = possibilità di emettere nuove azioni senza aumento di capitale a fronte di nuovi conferimenti

→ emissione di nuove azioni a fronte di conferimenti

Art. 2438 [Aumento di capitale]

Un aumento di capitale non può essere eseguito fino a che le azioni precedentemente emesse non siano

interamente liberate.

In caso di violazione del precedente comma, gli amministratori sono solidalmente responsabili per i danni arrecati ai soci

ed ai terzi. Restano in ogni caso salvi gli obblighi assunti con la sottoscrizione delle azioni emesse in violazione del

precedente comma.

→ norma ha dato storicamente adito a molti problemi applicativi = azioni pagate interamente prima che si dia esecuzione

all’aumento di capitale

➢ prima del 2003 → obiettivo norma = impedire accavallamenti tra i diversi aumenti di capitale

→ riferimento alla deliberazione dell’aumento di capitale = se per poter deliberare un aumento di capitale fosse necessario

in ogni caso che i versamenti dovuti sulle azioni in circolazione fossero dovuti prima della delibera

→ non si può’ dare esecuzione all’aumento di capitale se tutte le azioni precedentemente sottoscritte non siano state

interamente liberate

→ norma fa espresso riferimento al fatto che le azioni devono essere interamente pagate prima dell’esecuzione

dell’aumento di capitale successivo = va oltre il divieto di semplice accavallamento dei 2 aumenti di capitale

➢ norma oggi → ratio = storicamente norma mira a evitare possibili CDI in capo agli amministratori

⇒ prevede che oltre al divieto di accavallamento, qualora si mandi in esecuzione un nuovo aumento di capitale, non solo

quello precedente debba essere chiuso, ma anche che tutte le azioni dell’ultimo aumento di capitale effettuato siano state

interamente pagate

→ se consentito ad amministratori di proporre aumenti di capitale ai soci qualora azioni non ancora pagate = reperire nuove

fonti di finanziamento senza aver incassato tutti i conferimenti previsti dai soci che attualmente hanno sottoscritto le azioni

della società’ → amm va a richiedere il pagamento dei conferimenti ai soci di minoranza = prevedere aumenti di capitale

senza obbligare il pagamento a tutti i soci delle quote sottoscritte poteva portare a un abuso di maggioranza perché’ socio

di controllo non si chiede mai richiesti i versamenti

→ risposta alla critica = socio di maggioranza sottoscrivendo azioni si obbliga per l’intero, anche se sborsa solo il 25%

→ amm può’ essere chiamato in causa quando dia adito ad abusi della maggioranza dei soci di controllo

→ in alcuni paesi c'è’ questo principio = si incentiva la raccolta del capitale della società

→ norma pone limiti alla possibilità di aumentare capitale sociale, alla possibilità che le società si finanziano per una

pretesa tutela del socio di minoranza

→ dottrina cerca di aggirare norma 89

DIRITTO COMMERCIALE AVANZATO

→ norma equivalente per obbligazioni convertibili = divieto di deliberazione qualora non siano interamente versate le

obbligazioni precedentemente emesse

→ aumento di capitale a pagamento non può essere realizzato qualora vi siano perdite nel bilancio della società

? = se operazione (aumento di capitale in caso di perdite a bilancio) fosse possibile almeno quando le perdite non fossero

giuridicamente rilevanti (superiori a ⅓ del capitale sociale)? → dottrina = no divieti se perdite non rilevanti

➢ recentemente (2011/2012) = riconosciuta la possibilità’ di aumentare il capitale sociale in presenza di perdite, in

qualsiasi contesto -- anche se ha perso più di ⅓ del capitale sociale e questo sia sceso sotto il limite di legge

→ norma come prassi passata che non ha ragione di essere considerata attuale

→ rischi = danno informativo per soci e per terzi → se si prevede regola per cui aumento di capitale e’ possibile solo se

società non ha perdite, ridurre capitale sociale per ripianare la perdita, aumentare capitale sociale

→ operazione che da’ conto dell'entità della perdita da un pdv informativo e’ più’ chiara per i terzi

→ interesse informativo → vantaggio informativo non rilevante = basta leggere il bilancio

Art. 2439 [Sottoscrizione e versamenti]

Se l'aumento di capitale non è integralmente sottoscritto entro il termine che, nell'osservanza di quelli stabiliti

dall'articolo 2441, secondo e terzo comma, deve risultare dalla deliberazione, il capitale è aumentato di un

importo pari alle sottoscrizioni raccolte soltanto se la deliberazione medesima lo abbia espressamente previsto.

→ aumenti di capitale a pagamento si presumono realizzati per il loro intero ammontare

→ se società’ decide di aumentare capitale di 100k euro, si presume che questo sia inscindibile → solo qualora

interamente sottoscritto aumento potrà dirsi realizzato perché società ha interesse solo a ottenere 100 k qualora

sottoscritto per minor somma, presunzione che societa’ non abbia interesse a tale minor somma

→ regola opzionale, di default = qualora i soci deliberino di ritenere aumento di capitale realizzato qualunque sia l’importo

della sottoscrizione di aumento di capitale, possibile che aumento di capitale si realizzi per importi minori

→ data a decorrere dalla quale i soci godono dei diritti sociali

→ normalmente aumento di capitale si realizza solo quando si chiude il periodo di sottoscrizione

→ tuttavia, societa’ decide di aumentare il capitale sociale perché ha bisogno di denaro

→ ci si chiede se possibile prevedere aumenti di capitale scindibili progressivi, AdC in cui man mano che i soci

sottoscrivono azioni e’ possibile considerare l’AdC effettuato e dare ai soci i diritti derivanti dalle azioni

→ si raggiunge obiettivo di assicurare un finanziamento rapido alla società

→ massima del consiglio notarile di milano permette di elaborare AdCS

→ deposito dello statuto

➢ dottrina = come disciplina della conversione delle obbligazioni convertibili = conversione progressiva avviene per

scaglioni trimestrali

→ aperta questione se sia possibile prevedere assi temporali + brevi

→ consultazione Consob prevede metodo rolling = realizzazione per scaglioni giorno per giorno dell’aumento di

capitale in determinate situazioni in cui vi sia un aumento di capitale iperdiluitivo

Art. 2441 [Diritto di opzione]

Le azioni di nuova emissione e le obbligazioni convertibili in azioni devono essere offerte in opzione ai soci in

proporzione al numero delle azioni possedute. Se vi sono obbligazioni convertibili il diritto di opzione spetta

anche ai possessori di queste, in concorso con i soci, sulla base del rapporto di cambio.

Per l'esercizio del diritto di opzione deve essere concesso un termine non inferiore a quindici giorni dalla

pubblicazione dell'offerta.

→ diritto d’opzione = qualora AdC a pagamento

→ negli ordinamenti + evoluti, abolito = se lo vogliono, possono introdurlo statutariamente (USA = non esiste)

→ tema simile a quello delle clausole di prelazione → OG non prevede nulla di rigido perché qualora lo prevedesse, questo

non farebbe contenti tutti

2441 disciplina DdO nel dettaglio

→ contesto

● aumento di capitale a pagamento

● emissione di obbligazioni convertibili per cui bisogna deliberare un AdC a servizio 90

DIRITTO COMMERCIALE AVANZATO

→ titolari

✓ azionisti

✓ titolari di obbligazioni convertibili

→ norma probabilmente in contrasto con diritto UE perché riconosce diritto di opzione anche a titolari di obblig convertibili

recentemente Corte di Giustizia si e’ pronunciata sulla legge spagnola (che sul punto copia la legge italiana)

→ violazione del diritto comunitario nella parte in cui diritto spagnolo riconosceva diritto di sottoscrivere nuove azioni e

obbligazioni convertibili in caso di AdC

→ seconda direttiva prevede che DdO e’ riconosciuto per azionisti, ma i per altri soggetti

→ altrimenti, limitazione del DdO degli azionisti e come tale contraria al diritto UE

→ dal pdv del contesto dell’operazione non vi sono dubbi che il DdO si deve riconoscere sia in caso di emissione di azioni

sia in caso di emissione obbligazioni convertibili

→ termine entro cui dev’essere esercitato DdO = 15 gg (deriva dalla normativa ue, 14 gg termine minimo → alcuni usano

termini molto piu’ brevi → diritto francese = 5 → perche’ 15 gg in mercato azionario regolamentato e’ termine lunghissimo e

la previsione di un termine per l’esercizio del diritto di opzione di almeno 15 gg si rivela essere poco pratica)

→ ordinamento prevede correttivi a questo limite → consentita esclusione del DdO se aumento di capitale inferiori al 10%

da offrire su mercati regolamentati

→ azioni offerte a soci e titolari di obbligazioni convertibili, offerta deve durare per almeno 15 gg per consentire ai soci di

poter sottoscrivere aumenti di capitale

→ alternativa al 2441 = non ci sono (diritto ue prevede questo), ma esistono temperamenti e in una prospettiva evolutiva si

discute della possibilità di

1. abolire completamente DdO

2. prevedere DdO come norma di default, suppletiva, lasciando ai soci la possibilità di escluderla (seguita per molti

anni a NY, dove ora DdO non e’ previsto)

Art. 2441 [Diritto di opzione]

Coloro che esercitano il diritto di opzione, purché ne facciano contestuale richiesta, hanno diritto di prelazione

nell'acquisto delle azioni e delle obbligazioni convertibili in azioni che siano rimaste non optate. Se le azioni

sono quotate in mercati regolamentati, i diritti di opzione non esercitati devono essere offerti nel mercato

regolamentato dagli amministratori, per conto della società

, entro il mese successivo alla scadenza del termine

stabilito a norma del secondo comma, per almeno cinque sedute, salvo che i diritti di opzione siano già stati

integralmente venduti.

→ oltre al DdO, previsto diritto di prelazione = diritto che spetta ai soci sul cd inoptato = azioni non sottoscritte dai soci che

godevano del DdO = secondo giro

→ soci che hanno concorso a sottoscrivere AdC secondo DdO = manifestazione dell’intenzione di sottoscrivere azioni

rimaste inoptate

→ manifestazione deve essere data contestualmente all’esercizio del DdO

→ società non quotate, società che fanno ricorso al mercato

→ se società quotata, previsto che qualora un DdO non sia esercitato, e’ necessario offrire questi diritti di opzione sul

mercato regolamentato stesso per creare un mercato delle opzioni

Art. 2441 [Diritto di opzione]

Il diritto di opzione non spetta per le azioni di nuova emissione che, secondo la deliberazione di aumento del

capitale, devono essere liberate mediante conferimenti in natura. Nelle società con azioni quotate in mercati

regolamentati lo statuto può altresì escludere il diritto di opzione nei limiti del dieci per cento del capitale

sociale preesistente, a condizione che il prezzo di emissione corrisponda al valore di mercato delle azioni e ciò

sia confermato in apposita relazione da un revisore legale o da una società di revisione legale.

Quando l'interesse della società lo esige, il diritto di opzione può essere escluso o limitato con la deliberazione

di aumento di capitale.

→ casi in cui e’ possibile escludere il DdO

1. AdC con conferimento in natura

2. AdC nei limiti del 10% del capitale preesistente, qualora spa con azioni quotate in un mercato regolamentato

→ si richiede che per poter esercitare questa deroga al DdO il prezzo di emissione delle nuove azioni collocate sul

mercato regolamentato sia corrispondente al valore di mercato delle azioni = soci non rischiano di vedere una loro

91

DIRITTO COMMERCIALE AVANZATO

diluizione dei diritti patrimoniali perché tutela dei soci si trova nel prezzo di emissione delle azioni → però diluizione

dei loro diritti amministrativi

regola aurea = possibile diluire diritti amministrativi purché ben motivato, non e’ possibile diluire i diritti patrimoniali

3. usato + spesso → quando non si puo’ fare ricorso alle altre = quando interesse della società lo esige

+ sottoscrizione da parte di intermediari finanziari che poi fanno sottoscrivere azioni ai soci

→ S a valore inferiore al valore di mercato → rivendono al valore di mercato ai soci → soci precedenti godono del

DDP in un secondo momento

Art. 2441 [Diritto di opzione]

Le proposte di aumento di capitale sociale con esclusione o limitazione del diritto di opzione, ai sensi del primo

periodo del quarto comma o del quinto comma del presente articolo, devono essere illustrate dagli

amministratori con apposita relazione, dalla quale devono risultare le ragioni dell'esclusione o della limitazione

,

ovvero, qualora l'esclusione derivi da un conferimento in natura, le ragioni di questo e in ogni caso i criteri adottati per

la determinazione del prezzo di emissione.

→ si deve predisporre una relazione che giustifichi o interesse sociale o ragioni che portano a ritenere necessario il

conferimento in natura

→ relazione si deve soffermare in parte sui criteri adottati per la determinazione del prezzo di emissione

→ escludendo DdO si procede automaticamente a una diluizione dei diritti amministrativi dei soci

→ evitare che oltre alla diluizione di diritti amministrativi vi sia anche la diluizione di diritti patrimoniali

→ quando AdC con esclusione di DdO = sempre realizzato con sovrapprezzo = se società operativa e non ha perdite e ha

iscritto a bilancio dei beni al costo storico → esistono quasi sempre o riserve palesi o riserve occulte → come regola

generale, AdC fatto con sovrapprezzo perche’ se si esclude DdO rischio che soggetto entri e abbia parte dei beni sociali

superiore a quello che ha pagato

→ non e’ previsto obbligo di sovrapprezzo = in alcuni casi e’ possibile che sovrapprezzo non sia giustificato = nella prassi

operativa, quasi sempre questo e’ la situazione che si realizza

Art. 2441 [Diritto di opzione]

La deliberazione determina il prezzo di emissione delle azioni in base al valore del patrimonio netto, tenendo

conto, per le azioni quotate in mercati regolamentati, anche dell'andamento delle quotazioni nell'ultimo

semestre.

→ riferimento al patrimonio netto ha senso relativamente perche’ dipende dai criteri contabili usati

→ pn da’ una visione tendente al valore patrimoniale piuttosto che reddituale della societa’

Art. 2441 [Diritto di opzione]

Non si considera escluso né limitato il diritto di opzione qualora la deliberazione di aumento di capitale preveda

che le azioni di nuova emissione siano sottoscritte da banche, da enti o società finanziarie soggetti al controllo

della Commissione nazionale per le società e la borsa ovvero da altri soggetti autorizzati all'esercizio dell'attività di

collocamento di strumenti finanziari, con obbligo di offrirle agli azionisti della società

, con operazioni di qualsiasi

tipo, in conformità con i primi tre commi del presente articolo.

Art. 2442 [Passaggio di riserve a capitale]

L'assemblea può aumentare il capitale, imputando a capitale le riserve e gli altri fondi iscritti in bilancio in quanto

disponibili.

In questo caso le azioni di nuova emissione devono avere le stesse caratteristiche di quelle in circolazione, e devono

essere assegnate gratuitamente agli azionisti in proporzione di quelle da essi già possedute.

L'aumento di capitale può attuarsi anche mediante aumento del valore nominale delle azioni in circolazione.

→ aumento di capitale nominale → riorganizzazione del passivo dello stato patrimoniale del bilancio della societa’,

riorganizzazione del patrimonio netto

PN allocato secondo diverse riserve, la piu’ importante delle quali e’ il capitale

→ operazione di AdCN = riserve convertite in capitale sociale → quali e in che misura?

→ riserve che non possono essere imputate a capitale sociale

3 tipi di riserve 92

DIRITTO COMMERCIALE AVANZATO

1. disponibili = possono essere oggetto di distribuzione di utili

+ non possono → divise in

2. possono essere utilizzate per aumento di capitale

3. non possono

→ non puo’ essere utilizzata riserva azioni proprie = impossibilita’ evidente = si ritiene essere una posta correttiva del

bilancio

→ riserve disponibili = si

→ riserve straordinarie = previste con una clausola statutaria → si nella misura in cui si riconosca possibilita’ di fare

deroghe una tantum allo statuto

→ non si puo’ fare abolizione implicita della riserva straordinaria

→ riserva legale = fino al 20% non puo’ essere distribuita ai soci → 2 scuole

➢ sud = si fa

➢ sopra Firenze = non si fa → riserva legale e’ ancora piu’ vincolata del capitale sociale = evitare che il capitale

sociale venga eroso

→ unica parte che non puo’ di sicuro = percentuale del 20% sul minimo capitale sociale delle spa

→ riserva sovrapprezzo = bilancio puo’ avere 2 funzioni

1. prinicipi contabili nazioanli = determinare se attivita’ imrpenditoriale fa solid = criterio del costo storico e riserva

sovrapprezzo → non puo’ essere distribuito ne’ imputato a capitale = riserva che si forma quando si sottoscrivono

azioni con S

2. IAS = bilancio per rendere confrontabili 2 diverse scelte di investimento

→ si prevede la rivalutazione dei beni

2 impostazioni

1. liberamente imputabile

2. + rigorosi = utilizzata solo quando diventa distribuibile → quando e’ stata raggiunta la riserva legale

Massima 169 [Emissione di azioni e conversione in azioni, senza aumento del capitale sociale]

In presenza di azioni senza indicazione del valore nominale, ai sensi dell’art. 2346, comma 3, c.c.,

l’insussistenza di una necessaria relazione tra la modifica del numero delle azioni (tanto in aumento quanto in

riduzione) e l’importo della variazione del capitale sociale rende legittime le deliberazioni di modifica dello

statuto in virtù delle quali vengono emesse nuove azioni senza corrispondente aumento del capitale sociale,

ferma restando l’applicazione della disciplina dell’operazione di volta in volta realizzata.

Ciò vale in particolare per le ipotesi di seguito esposte.

a) Emissione di nuove azioni a pagamento: si ritiene legittima una deliberazione di modifica dello statuto avente

ad oggetto l’emissione di nuove azioni, a pagamento,

senza alcun corrispondente aumento del capitale sociale — nel rispetto della disciplina degli artt. 2438, 2439,

2440 e 2441, nonché dell’art. 2443 c.c., in caso di delega — con conseguente imputazione dell’intero prezzo di

emissione, in relazione a tutte le azioni sottoscritte, a riserva sovrapprezzo.

→ come qualificare le azioni senza valore nominale e a che prezzo devono essere vendute

→ prassi ha elaborato una procedura di aumento del capitale particolare che prevede abolizione del valore nominale delle

azioni → possiamo emettere le nuove azioni

→ limite = concetto di parità contabile

→ per alcuni, sostenuto funzionale del concetto di valore nominale

→ tesi vede nella PC la PC storica = ammontare del capitale diviso numero di azioni prima dell’operazione di divisione

massima 169 interpretativa del consiglio notarile di Milano = lettura diversa del principio della PC, da intendersi in relazione

alla specifica operazione di aumento di capitale = importante che AdC sia interamente sottoscritto

➢ prima

, emissione di nuove azioni implicava sempre aumento di capitale

➢ oggi CN di M dice che e’ possibile emettere nuove azioni senza che vi sia alcun aumento di capitale, purche’

abbiamo azioni senza valore nominale

→ concetto di parità contabile porterebbe ad attribuire alla PC il valore 0, ma comunque la tutela dei soci non e’ tanto nel

valore nominale o nella PC storica, ma nel prezzo di collocamento

→ e’ questa una soluzione accettabile? “sicuramente si’ anche perché ne parlavo io”

→ nei paesi che usano questo metodo si prevedono strumenti a tutela dei soci preesistenti

→ argomento contro questa massima si fonda sul diritto ue, sul concetto di parità contabile 93

DIRITTO COMMERCIALE AVANZATO

→ belgio, lussemburgo, portogallo, finlandia, italia

Art. 2443 [Delega agli amministratori]

Lo statuto può attribuire agli amministratori la facoltà di aumentare in una o più volte il capitale fino ad un

ammontare determinato e per il periodo massimo di cinque anni dalla data dell'iscrizione della società nel

registro delle imprese.

Tale facoltà può prevedere anche l'adozione delle deliberazioni di cui al quarto e quinto comma dell'articolo 2441; in

questo caso si applica in quanto compatibile il sesto comma dell'articolo 2441 e lo statuto determina i criteri cui gli

amministratori devono attenersi.

→ seconda direttiva prevede possibilità che assemblea deleghi il CdA ad effettuare AdC

→ delega con una durata massima di 5 anni, rinnovabile volta per volta

→ devono essere indicati alcuni parametri, tra cui ammontare massimo dell’AdC che si concede all’organo amministrativo

di aumentare

→ possibilità di procedere mediante aumento a pagamento o nominale

problema ante 2003 = possibilità di prevedere cause di esclusione del diritto di opzione in caso di aumento a pagamento

→ inizialmente

, no

→ oggi , si’

→ occorre indicare quali cause del DdO possano essere invocate e per quanto riguarda gli aumenti di delegati con

conferimento in natura, massima del CN di M = consentito quando siano indicati i criteri di massima dei beni in natura che

possono essere conferiti

→ operazione di aumento a pagamento = fondamentale, in quanto prototipo di tutte le operazioni straordinarie della società

23 novembre

Art. 2445 [Riduzione del capitale sociale]

L'avviso di convocazione dell'assemblea deve indicare le ragioni e le modalità della riduzione.

Riduzione reale del capitale sociale → 2445 cc → 3 modalita’ + altri casi che si manifestano in situazione part

1. rimborso del capitale ai soci per la parte di cui e’ stata deliberata la riduzione del capitale

= distribuzione di dividendi qualificata

2. liberare i soci da parte dei conferimenti ancora dovuti

→ azioni interamente sottoscritte, ma capitale non interamente versato

→ alla sottoscrizione, necessario pagare solo il 25% delle azioni

→ si liberano i soci da parte dell’obbligo di conferimento

= comporta un impoverimento della societa’

3. riduzione con creazione di riserva → riorganizzazione del passivo dello stato patrimoniale in modo simile

all’operazione di aumento di capitale gratuito = invece di liberare i soci da obblighi di conferimento o distribuire beni

ai soci, si crea una riserva

→ riserva iscritta a passivo di bilancio non comporta impoverimento della societa’

→ rientra nel 2445, anche se non espressamente prevista

→ si discute sulla possibilità di deliberazione di capitale con costituzione di riserva a maggioranza → se societa’

delibera ex 2445 una riduzione del capitale, ciascun socio ha un diritto individuale ad ottenere la sua quota del

capitale ridotto, di conseguenza se si vuole costituire questa parte di capitale a riserva e’ necessario il consenso

unanime di tutti i soci perche’ si effettua un versamento in conto aumento, attribuzione in titolo gratuito dei soci per

far aumentare la societa’

→ versione retro’ richiede unanimità qualora deliberazione porti alla costituzione di una riserva, per dare ai soci

diritto al rimborso

→ oggi ammessa maggioranza

Novita’ per la procedura da seguire

→ 2445.1 = indicare in modo puntuale ragioni e modalita’ → perche’ si ritiene che capitale sia superiore a quello necessario

e come si procedera’ a fare la riduzione del capitale

→ oggi , obbligo di motivazione che va nell’avviso di comunicazione

→ fino al 2003, riduzione del capitale consentita solo quando capitale e’ esuberante = capitale superiore ai bisogni

finanziari della societa’ requisito di esuberanza del capitale sociale 94

DIRITTO COMMERCIALE AVANZATO

→ es societa’ che costruisce il ponte sullo stretto di Messina = dopo aver costruito un’infrastruttura, costi di

gestione sono molto inferiori

Art. 2445 [Riduzione del capitale sociale]

La riduzione del capitale sociale può aver luogo sia mediante liberazione dei soci dall'obbligo dei versamenti

ancora dovuti, sia mediante rimborso del capitale ai soci , nei limiti ammessi dagli articoli 2327 e 2413.

La deliberazione può essere eseguita soltanto dopo novanta giorni dal giorno dell'iscrizione nel registro delle

imprese, purché entro questo termine nessun creditore sociale anteriore all'iscrizione abbia fatto opposizione.

Il tribunale, quando ritenga infondato il pericolo di pregiudizio per i creditori oppure la società abbia prestato idonea

garanzia, dispone che l'operazione abbia luogo nonostante l'opposizione.

→ protezione piu’ forte riconosciuta ai soci in queste operazioni consiste nel diritto riconosciuto ai soci di opporsi alla

delibera stessa

→ strumenti di tutela ex 2445 si trova anche in altri ambiti del diritto societario, per quanto riguarda fusioni e trasformazioni

eterogenee

→ si riconosce ai creditori un diritto di veto = deliberazione di riduzione del capitale sociale non puo’ essere eseguita

direttamente, ma solo dopo 90 giorni dal giorno dell’iscrizione nel registro delle imprese

→ creditore sociale se tale era prima dell’iscrizione della delibera al registro delle imprese

→ come puo’ opporsi

1. opposizione giudiziale = prevalente in dottrina→ creditore agisce in giudizio per far valere la sua posizione nei

confronti della delibera di riduzione del capitale sociale

2. opposizione stragiudiziale → puo’ bloccare esecutivita’ della riduzione del CS

→ fino agli anni ‘80 = certificati di mancata opposizione → si facevano trascorrere i termini e si chiedeva al tribunale

emissione di un certificato in cui si diceva che non era stata ricevuta opposizione giudiziale da parte dei creditori →

esecuzione alla delibera, rimborso ai soci, nuovo statuto depositato

→ oggi non ha piu’ senso se opposizione anche stragiudiziale

→ nella prassi , possibilita’ di avere opposizione dei creditori sono rarissime

→ unico caso in cui si oppongono e’ quando vogliono ricattare la societa’ in qualche modo

→ problema = nostro ordinamento prevede comunque termine di opposizione di 90 gg

→ si parla a livello europeo di armonizzare le procedure di opposizione dei creditori nelle fusioni (stesse regole) in

modo da rendere piu’ rapido il procedimento di fusione

→ in ogni caso, anche se creditori vogliono bloccare operazione, possibilita’ di difendersi al giudizio per la societa’ e

richiedere che l'operazione abbia ugualmente luogo fornendo idonee garanzie → idoneita’ valutata dal giudice

Art. 2446 [Riduzione del capitale per perdite]

Quando risulta che il capitale è diminuito di oltre un terzo in conseguenza di perdite, gli amministratori o il

consiglio di gestione, e nel caso di loro inerzia il collegio sindacale ovvero il consiglio di sorveglianza, devono

senza indugio convocare l'assemblea per gli opportuni provvedimenti. All'assemblea deve essere sottoposta una

relazione sulla situazione patrimoniale della società, con le osservazioni del collegio sindacale o del comitato

per il controllo sulla gestione.

Riduzione per perdite → diverse situazioni in cui la societa’ ha perdite

→ se riduzione del capitale deve seguire le stesse regole previste al 2445

→ perdita a bilancio non e’ superiore di ⅓ del capitale (in realta’ non capitale, ma beni)

→ capitale indicato qui in modo atecnico

→ nessuna norma parla della riduzione del capitale qualora vi sia una perdita inferiore a ⅓ → 2 alternative

1. applicare disciplina sulla perdite superiori a ⅓ → impone il rispetto della procedura onerosa ex 2446 = bilancio

aggiornato e relazione di amministratori

→ tesi minoritaria, ma riscontro nell’italia del sud

2. applicare disciplina per azioni di capitale con rimborso ai soci → richiede diritto di opposizione dei creditori →

di conseguenza, 90 gg per dare esecuzione alla riduzione del capitale

→ tesi piu’ diffusa, piu’ cauta, non prevalente in dottrina

+ terza tesi = riduzione per perdite inferiori a ⅓ non e’ ne’ una riduzione ex 2445 ne’ 2446, ma modifica dello statuto

consentita dalla legge che non richiede nessun adempimento → tesi preferibile 95


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DESCRIZIONE APPUNTO

Appunti integrali delle lezioni del corso di diritto commerciale avanzato tenuto dal professor Corrado Malberti nell'anno accademico 2017-2018 presso la facolta' di Giurisprudenza dell'Universita' di Trento. Gli appunti sono integrati con lo studio delle slides del professore, tutti gli articoli, le leggi e sono basati sui manuali indicati dallo stesso, e permettono di preparare l'esame senza dover ricorrere ai testi o al codice.


DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
SSD:
Università: Trento - Unitn
A.A.: 2018-2019

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher studentunitn di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto commerciale avanzato e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Trento - Unitn o del prof Malberti Corrado.

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