appunti diritto commerciale

Storia e evoluzione del diritto commerciale

Chi svolge un’attività economica deve munirsi di un particolare provvedimento o di un’autorizzazione specifica. Il diritto commerciale regola l’aspetto privatistico dell’attività economica e l’attività economica è influenzata dalle innovazioni e quindi muta nel tempo. In ogni epoca storica il diritto commerciale ha una particolare tendenza ad evolversi e recepire tutte le novità e a svolgersi secondo delle modalità di sviluppo, di interpretazione di applicazione di regime delle fonti che hanno fatto guadagnare a questa materia una sua autonomia scientifica rispetto al resto della materia del diritto privato.

Prima del codice civile del 1942 avevamo un codice civile del 1865 e un codice di commercio del 1892. Il primo codice di commercio è il codice del 1807 francese ma prima ancora esisteva già un diritto commerciale che era nato dalle innovazioni del commercio trasformato dalla rivoluzione industriale. Il diritto commerciale è un diritto più moderno di quello civile, ha una tendenza a formarsi nei rapporti commerciali che di per sé mal sopportano l’esistenza di confini.

Il diritto commerciale nell'epoca medievale

Nell’epoca medievale, in cui vi era una maggiore frammentazione degli stati, c’era un’attività commerciale che mal sopportava di essere regolata da regole diverse nei diversi paesi, perché l’attività commerciale suppone trasporti, specializzazione, soggetti che svolgono l’attività commerciale professionalmente entrando in contatto con altri soggetti. Questi rapporti, in cui si determina una specialità di materia per una specialità di oggetto, finiscono per reclamare una disciplina specializzata che tenga conto della particolarità dell’oggetto.

La materia commerciale finisce con l’avere una sua specificità che diventa specificità di fonti, di metodi interpretativi e di giudici che applicano il diritto commerciale. C’è stato un adattamento delle regole del diritto commerciale che è dipeso da alcuni tratti caratteristici. Il diritto commerciale si forma all’interno di una comunità circoscritta di mercanti che avevano una loro giurisdizione.

La nascita del diritto commerciale

Il diritto commerciale nasce dalla giurisprudenza delle corporazioni dei mercanti medievali. I commercianti si incontrano nelle fiere, concludono contratti magari con una stretta di mano e stabiliscono delle regole, ad esempio quando è la consegna delle merci. Abbiamo dei giuristi, magari dei notai formati nel diritto civile, che aiutano nello sviluppo del diritto commerciale, ma vi sono poi delle prassi, delle consuetudini che finiscono con l’essere più importanti di tante altre regole perché regolano rapporti di commercio che si svolgono su territori in cui vi è una sovranità frammentata. Queste consuetudini diventano usi di un commercio che nasce con un’apertura internazionale, tendendo a non avere una precisa delimitazione dei confini.

L’uso si sviluppa come regola più adeguata per regolare l’efficienza e la qualità dei rapporti commerciali. Il vantaggio di sviluppare un diritto su base consuetudinaria è quello di dargli maggiore flessibilità. Attorno ad alcune regole di carattere imperativo, che impediscono determinate attività, spesso si sviluppa un sistema di rapporti che, regolando e sfruttando tutti gli spazi di libertà che stanno al di fuori della regola, consentono di togliere a quella regola il significato assoluto che andrebbe in contrasto con lo sviluppo delle attività.

La necessità di risorse economiche

Quando si sviluppa l’attività mercantile sorge la necessità di prendere a prestito delle risorse economiche per svolgere l’attività economica con una soglia di rischio. Le operazioni a prestito non possono essere fatte ad interesse. Nel fissare il prezzo della merce non vi sono delle regole di diritto pubblico. Le operazioni che si riconducono alla compravendita sono libere. Bisogna trovare dei modi per realizzare il prestito dei capitali senza effettuare un’operazione di interessi. L’attività di prestito si può convertire in attività di cambio di valuta. Io compro a Bergamo della valuta che mi deve essere consegnata ad Istanbul, faccio un cambio in un altro luogo con un’altra valuta, è un’operazione di compravendita. Il commerciante nel cambio ha diritto ad una certa commissione.

Il diritto commerciale moderno

Il passaggio da un diritto commerciale inteso come diritto del commerciante a diritto commerciale inteso come diritto dell’impresa suppone una notevole evoluzione di carattere normativo e sociale. Precedentemente in Italia vi era la distinzione tra i tribunali commerciali e quelli civili. Nella maggior parte dei paesi abbiamo questa tradizione tra una codificazione civile e una codificazione commerciale. Uno degli strumenti più utilizzati è l’utilizzo del diritto comparato. Ogni giurista di diritto commerciale ha una naturale possibilità di confrontarsi con il diritto commerciale degli altri paesi.

Il Brasile ha unificato in un unico codice, come in Italia, il codice civile con quello commerciale. Giurisdizioni specializzate del diritto commerciale: il diritto commerciale è un diritto speciale che suppone la conoscenza del fenomeno economico. Larga parte del diritto commerciale risulta dall’applicazione dei collegi arbitrari. Lo strumento dell’arbitrato è tradizionalmente utilizzato per lo studio del diritto commerciale. Bisogna stabilire quando ci si trova di fronte ad un’impresa. All’attività di impresa si applica la disciplina dell’impresa, quando non ricorrono gli elementi della disciplina allora essa non si può applicare.

Imprenditore e disciplina normativa

Il soggetto che è imprenditore si porta dietro una disciplina che viene detta statuto normativo dell’imprenditore, cioè un insieme di norme che regolano l’attività imprenditoriale. Le norme che regolano l’attività d’impresa sono il registro delle imprese, la disciplina delle scritture contabili. Commerciante e imprenditore sono la stessa cosa? Allo stato attuale del codice vigente, non sono la stessa cosa. Il concetto di commerciante è una fattispecie più ristretta rispetto a quello di imprenditore.

La distinzione tra commerciante e imprenditore

L’impresa che non sia impresa commerciale è comunque destinataria della disciplina generale dell’impresa, ma meno caratterizzata e meno specifica della disciplina dell’imprenditore commerciale (es. l’imprenditore commerciale può essere dichiarato fallito mentre l’imprenditore agricolo no). Ci troviamo in un’evoluzione del significato d’impresa. Il punto di partenza è la disciplina del commercio della mercatura nei sistemi dell’antico regime cioè precedenti alla rivoluzione francese. Una disciplina per la quale l’attività imprenditoriale commerciale non era libera. Oggi chiunque può decidere di iniziare un’impresa di carattere commerciale o qualsiasi altra attività.

Ci sono delle attività, quelle professionali, che sono riservate; in questo caso il soggetto deve superare un esame di stato ed essere ammesso in un albo, chi non ha quel titolo abilitativo non può svolgere l’attività professionale. Lo svolgimento dell’attività nel medioevo si svolgeva entro alcuni limiti e la concorrenza non era libera. Gli appartenenti ai ceti nobiliari, possedevano le grandi imprese agricole, non erano commercianti e non potevano svolgere l’attività commerciale. L’attività d’impresa del commerciante è un’attività che non include l’attività legata all’agricoltura.

Il codice civile del 1942

Nel sistema del codice civile del 1942 l’imprenditore agricolo è distinto da quello commerciale. Il diritto commerciale nasce come diritto di un determinato ceto sociale, borghese dedito ai commerci regolati dentro alle corporazioni, che ha una ricchezza di carattere mobiliare, ha una mobilità di accesso al credito, organizza la propria attività unendo capitali e lavoro, ha delle economie fortemente interconnesse con economie di altri imprenditori. Nel momento in cui l’imprenditore commerciale insolvente questo si ripercuote sull’economie degli altri imprenditori con cui questo è in contatto. Il propagarsi dell’insolvenza determina un effetto a catena. Quindi deve essere caratterizzato da una disciplina quanto più specifica quanto sono complessi i suoi rapporti.

Questa disciplina non poteva essere applicata ad un imprenditore agricolo per la diversa organizzazione del lavoro. L’attività agricola per secoli si è svolta senza una particolare interconnessione con gli altri mercati. Mentre il commerciante sin dal medioevo era abituato a tenere dei registri contabili, il proprietario terriero non aveva queste esigenze. L’attività agricola era regolata dal codice civile, perché qui erano importanti i diritti reali, le servitù. Partiamo da un’epoca in cui l’attività viene svolta all’interno delle corporazioni, la concorrenza è regolata, non vi è un’economia libera.

Organizzazione dell'impresa e reperimento delle risorse

Uno dei problemi costanti dell’organizzazione dell’impresa è di raccogliere i capitali da investire nell’attività, reperire delle risorse. Un modo per reperire le risorse è di creare un’organizzazione collettiva. Nei sistemi di società di persone il limite all’incrementarsi dei soci, è dato da una regola tradizionale delle società di persone, per cui tutti i soci sono responsabili con il loro patrimonio per le obbligazioni assunte dalla società. Il socio che è in grado di apportare maggiori risorse è anche quello che corre maggiori rischi nella società di persone.

La creazione del modello della società per azioni, nella sua storia dipende dall’intervento del sovrano, per l’imprenditore essere vicino al sovrano è un vantaggio. Nasce come concessione del potere sovrano, cioè il sovrano dà un particolare privilegio a queste società che il diritto romano non riusciva a dare, concede alla compagnia azionaria di divenire persona giuridica. Cioè distinzione tra patrimonio della società e dei soci, e la possibilità di alienare i beni della società senza la responsabilità personale dei soci. Se un socio vuole andarsene dalla società, gli altri soci devono procedere alla sua liquidazione.

La rivoluzione francese e l'evoluzione delle corporazioni

Con la rivoluzione francese accade che quel privilegio dei mercanti di poter esercitare l’attività mercatoria solo se ammessi ad una corporazione, si generalizza, si stabilisce il principio che l’attività è libera e quindi non occorre più l’appartenenza alle corporazioni. Per fare l’imprenditore è necessario soltanto essere iscritti al registro di commercio, non si devono superare degli esami per la registrazione. Il sistema del diritto commerciale dal punto di vista normativo si deve porre il problema che essendo divenuta libera l’attività commerciale.

Nel momento in cui il legislatore decide di definire l’impresa la definisce come attività, prima si usavano gli atti (all’art. 2082 del c.c. si definisce l’imprenditore). L’organizzazione è il tratto più rilevante per distinguere l’imprenditore. Larga parte del diritto dell’impresa nei decenni successivi al ’42 si è svolta nel definire l’imprenditore commerciale non piccolo.

Soggetti economici e attività d'impresa

Tra le varie organizzazioni, soggetti che svolgono un’attività, quali soggetti si può dire che svolgano l’attività economica prevista dal 2082. Art.2247 contiene la nozione di contratto di società, questa nozione ha degli elementi di contatto e di differenziazione da quella dell’art. 2082. La società è il caso più importante in cui l’esercizio dell’attività di impresa avviene in forma collettiva. L’imprenditore è un soggetto individuale, il capo che organizza. L’attività d’impresa soprattutto quella di grande impresa è organizzata in forma collettiva. Si differenzia per il fatto che anziché presupporre un unico soggetto che sta a capo dell’azienda, si ha una pluralità di soggetti.

Nell’art. 2082 manca lo scopo di dividere gli utili dell’esercizio comune dell’impresa. Posso avere uno scopo lucrativo soggettivo oppure oggettivo. Lo scopo di dividere gli utili può essere suddiviso in due momenti: ossia il momento in cui si ricavano degli utili, e l’intenzione di non lasciare gli utili nella società ma di dividerli tra i soci. Tutte le attività hanno un risvolto economico. Lo svolgimento dell’attività economica richiede una misurazione dei costi e dei ricavi che consente di verificare se l’attività è volta alla realizzazione dei ricavi. Professionalmente significa che il soggetto è specializzato nello svolgimento di quell’attività, nell’art.2247 è implicito.

Non è vero che non si può essere imprenditori se manca lo scopo lucrativo. Per poter essere imprenditori devono applicare il metodo economico. La legge 28 dicembre 2015 n.208 nell’art. 1 al comma 376 a 384 (vedi internet).

Società e responsabilità: il caso dei fratelli romani

Vi sono tre soci romani di una s.r.l., vengono raccolte somme di denaro da queste tre persone fisiche che vengono acquisite dalle società e questi soldi vengono utilizzati per soddisfare gli interessi del gruppo. Questi tre fratelli avevano iniziato una società di fatto. Ciascun fratello era socio 100% di un gruppo di società. Per recuperare i soldi da investire alla società si rivolgono alle banche. Questo sistema ha determinato poi delle problematiche perché i fratelli furono poi chiamati a rispondere delle obbligazioni della società. Una s.r.l società di capitali, i gruppi sociali sono previsti dalla legge. Se le cose vanno male bisogna capire se e come un socio che sta sopra una catena di comando possa essere chiamato a rispondere delle obbligazioni di un altro soggetto.

Nelle sentenze vengono individuate una serie di attività svolte dai fratelli, ad es. i fratelli si presentavano in vari istituti di credito presentandosi come imprenditori. L’elemento di fatto è che il socio persona fisica che sta sopra entra al posto di un’attività imprenditoriale che gli sta sotto. Art.1705 mandato senza rappresentanza. Il mandatario agisce in proprio nome, se la banca sa che o non agisco per me ma per un interesse altrui e spendo il mio nome, allora sono responsabile io delle obbligazioni derivanti (mandatario). Io su ordine di Elena vado a comprare dei codici, e dico al venditore che passo il giorno dopo, il venditore se io non passo il giorno dopo non può chiedere i soldi a Elena anche se agisco in un interesse altrui ma non dichiaro di agire in nome e per conto di Elena e dunque sono io responsabile. Il mandato non richiede la medesima forma del contratto.

Cosa succede se l’atto è compiuto direttamente da un soggetto dotato di autonomia? Dal punto di vista di fatto l’attività svolta dai fratelli è particolare perché gli elementi individuati dalle varie sentenze sono specifici. I fratelli non hanno mai stipulato dei contratti di mutuo e nemmeno proceduto alla vendita degli appartamenti delle società di cui erano soci al 100%. Correlazione fra rischio e potere si cercano secondo alcuni indici normativi quando è attribuito ad un soggetto un potere allo stesso modo egli sarà obbligato a rispondere alle obbligazioni sorte in seguito all’attività d’impresa.

Responsabilità e attività imprenditoriale

Ciascuno dei fratelli aveva un’organizzazione. La giurisprudenza legge in modo diverso le sentenze (es. nelle prime due l’attività viene qualificata come imprenditoriale mentre nelle altre non si sa). Se io devo rispondere per obblighi altrui vengo danneggiato io che devo usare il mio patrimonio per adempiere a tutti gli obblighi anche dell’altra persona, ma vengono danneggiati anche i miei creditori perché il mio patrimonio non è destinato più solo a soddisfare i loro interessi ma anche gli interessi dei creditori dell’altrui soggetto. Ciascuno dei fratelli aveva degli uffici, delle linee telefoniche, un’organizzazione di un certo tipo. Per attività ed economicità: la difesa dei fratelli sostiene che l’attività svolta da questi è una semplice attività di amministrazione del loro patrimonio.

L’attività posta in essere dai fratelli è varia non è qualificabile. Nelle prime due sentenze si va veloci sul tema dell’attività perché l’elemento che viene posto in essere è che non si tratta di un’amministrazione del patrimonio, il socio non avrebbe potuto mandare lettere alle banche con scritto impresa edile, e nemmeno avere rapporti con le banche come un’impresa. I terzi hanno fatto affidamento sulla sussistenza di patrimoni ulteriori cioè quelli personali dei fratelli. Loro non stipulano alcunché con terzi, ma direttamente pongono in essere di atti che si accompagnano a quelli posti in essere dagli amministratori delle singole società. I fratelli secondo il tribunale di Roma svolgevano un’attività di intermediazione finanziaria (attività economica professionale autonoma), quindi i terzi possono avvalersi per soddisfarsi sia del patrimonio della società anche del patrimonio personale dei soci.

Nozione, storia e fonti del diritto commerciale

Per il diritto commerciale si intende l’insieme delle norme di diritto privato che disciplinano specificatamente l’attività produttiva e il suo esercizio. L’attività produttiva è una manifestazione dell’agire umano. L’attività produttiva è un fenomeno che si colloca in primo luogo e fondamentalmente sul piano dei rapporti interprivatistici tra le persone.