appunti diritto commerciale

LE SOLUZIONI NEGOZIATE DELLA CRISI

Il concordato preventivo

Il concordato preventivo è un percorso giudiziale, con una forte natura contrattuale,

alternativo a quello fallimentare. Consente all’imprenditore di formulare ai creditori

una proposta di soddisfacimento parziale dei loro diritti, senza tuttavia perdere la

gestione dell’impresa e godendo di una moratoria sui debiti. Funzione del concordato

preventivo è dunque quella di prevenire ad una ristrutturazione dei debiti e alla

soddisfazione dei creditori. Presupposti: soggettivo coincidenza quasi totale

trattandosi di procedure rivolte ad imprese commerciali non piccole. Oggettivo stato

di crisi. Tale proposta, se accettata dalla maggioranza dei creditori e omologata dal

tribunale, limiterà a quanto promesso i debiti dell’imprenditore, con effetto liberatorio

anche a chi vi si sia opposto. Il concordato ha quindi finalità satisfativa, vuole tuttavia

anche prevenire la più grave situazione del fallimento: il concordato è proponibile

infatti anche quando l’insolvenza si presenti solo come rischio concreto, permettendo

così ai creditori di soddisfarsi su un attivo maggiore di quello ricavabile da una

procedura fallimentare ma anche all’imprenditore di poter proseguire la propria

attività.

Rispetto al fallimento al concordato sono ammesse anche le imprese soggette a

liquidazione coatta amministrativa, le imprese assoggettabili ad amministrazione

straordinaria. Per quanto riguarda le società con soci a responsabilità illimitata, questi

possono partecipare al concordato salvo patto contrario.

Escluse sono invece le banche, dubbia è l’ipotesi del concordato di gruppo. La

proposta ai creditori è articolata in un vero e proprio piano (piano concordatario), la

cui formulazione spetta esclusivamente all’imprenditore, nonostante in concreto sia

influenzato dalle pretese dei creditori. Il piano concordatario non ha una forma

specifica tuttavia l’art. 160 l. fall. prevede alcuni esempi:

-concordato remissorio / dilatorio: è una promessa di pagamento parziale o dilazione

dei crediti esistenti, solitamente assistita da garanzie prestate da terzi;

-concordato liquidatorio: è cessione dei beni ai creditori, può avere natura obbligatoria

(l’imprenditore si impegna a conferirne la proprietà o altro diritto reale) o traslativa

(l’effetto si produce con l’omologazione del concordato);

-operazioni straordinarie: trattasi spesso del conferimento della azienda in un’altra

società, di un’incorporazione o di una scissione in “good and bad company”. Ai

creditori, o a società da loro partecipate, sono poi attribuiti titoli emessi dalle società

risultanti da queste operazioni;

-garanzie: a tutti o ad alcuni creditori sono prestate garanzie reali o personali, tipiche o

atipiche, da parte dell’imprenditore, di soci o di terzi. Un terzo, detto “assuntore”, può

accollarsi i debiti di cui il piano prevede il pagamento: l’accollo potrà essere

cumulativo (in solido col debitore) o anche limitato ai creditori verificati ai fini del voto,

talvolta l’assuntore è anche un alter ego dello stesso imprenditore, che vuole

recuperare il complesso aziendale privo dei debiti (cd. falcidia concordataria);

-suddivisione dei creditori in classi: i creditori possono essere raggruppati in classi

secondo posizioni giuridiche e interessi economici omogenei, ottenendo trattamenti

differenti (es. i lavoratori rinunciano a parte dei crediti per mantenere il posto di

lavoro, la banca preferisce avere tutto il proprio credito anche in lungo tempo…);

-pagamento non integrale dei creditori muniti di privilegio, pegno o ipoteca purché la

soddisfazione loro assicurata non risulti inferiore a quella realizzabile, in ragione della

collocazione preferenziale, sul ricavato in caso di liquidazione. Per la parte restante

potranno poi essere considerar chirografari e inseriti in classi, senza che tuttavia

venga alterato l’ordine delle cause legittime di prelazione (absolute priority rule): il

creditore privilegiato, per la parte non garantita, non potrà quindi ricevere meno dei

chirografari. Questi in ogni caso saranno in parte soddisfatti rispetto alla procedura

fallimentare che li vede invece perdenti. La tendenziale autonomia del debitore nel

decidere se e come formulare una proposta concordataria ha due limiti elencati nel d.l.

83/2015: 1- eventualità che il piano contempli l’offerta di un soggetto, già individuato,

di acquisire l’azienda (o suoi rami o beni) ad un prezzo già determinato, oche

comunque preveda un contrato che realizzi indirettamente lo stesso effetto. 2-

possibilità che uno o più creditori che rappresentino almeno il 10% dei crediti possa

presentare una proposta concorrente a quella del debitore se quest’ultima non sia

attestata l’idoneità a pagare i chirografari almeno il 40%. Le proposte concorrenti

saranno sottoposte al voto dei creditori insieme a quella del debitore.

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Apertura della procedura

Il debitore presenta e sottoscrive la domanda di ammissione alla procedura

concordataria (art.161), in forma di ricorso, al tribunale del luogo della sede principale

e pubblicato nel registro delle imprese. La domanda è comunicata al PM, la cui

partecipazione è facoltativa, è pubblicata nel registro delle imprese. Nel caso di

società, la domanda è presentata dagli amministratori, previa approvazione con atto

pubblico della maggioranza assoluta dei soci se si tratta di società di persone. La

documentazione presentata nella domanda contiene:

-un’aggiornata relazione sulla situazione patrimoniale, economica e finanziaria

dell’impresa, assimilabile ad un bilancio straordinario;

-uno stato analitico e sistematico delle attività, per individuare la massa attiva;

-l’elenco nominativo dei creditori, con l’indicazione dei rispettivi crediti e delle cause

legittime di prelazione;

-l’elenco dei titolari dei diritti reali e personali sui beni di proprietà o in possesso del

debitore, così da individuare la massa attiva effettivamente disponibile;

-il valore dei beni e i creditori particolari degli eventuali soci a responsabilità illimitata;

-un descrizione analitica delle modalità e dei tempi di adempimento della proposta,

sopratutto laddove sia un concordato con continuità aziendale (prosecuzione di

attività, cessione dell’azienda in esercizio o suo conferimento….). Questa è integrata

da una indicazione analitica dei costi e dei ricavi attesi alla prosecuzione dell’attività,

nonché delle risorse finanziare necessarie e delle relative modalità di copertura. La

domanda e la documentazione sono accompagnate dalla relazione di un professionista

che attesti la veridicità dei dati aziendali esibiti e la fattibilità del piano medesimo, da

ripetersi nel caso di modifiche a domanda o documentazione.

A.A. 2015/16L’imprenditore, qualora non sia ancora riuscito a convenzionare un piano

da presentare ai

L’imprenditore, qualora non sia ancora riuscito a convenzionare un piano da

presentare ai creditori, potrà depositare un ricorso contenente la domanda di

concordato ma riservandosi di presentare la proposta, il piano e la documentazione in

un termine successivo (60-120 giorni prorogabili) assegnatogli dal giudice. É il cd.

preconcordato, o concordato con riserva. Nel periodo concessogli potrà definire la

proposta concordataria senza incorrere in una dichiarazione di fallimento o in azioni

esecutive individuali. Essendo tuttavia l’istituto spesso abusato, il tribunale può

nominare un commissario giudiziale per accertare eventuali intenti fraudolenti, può

disporre obblighi informativi periodici oltre alla presentazione mensile della situazione

finanziaria, può abbreviare il termine di presentazione del piano, può altresì disporre

atti di straordinaria amministrazione. Entro il termine assegnato l’imprenditore dovrà

integrare la proposta e la procedura seguirà normalmente, potrà anche ricorrere

affinché venga piuttosto omologato un accordo di ristrutturazione dei debiti. Se non

presenta invece la proposta e il piano, eventualmente potrà essere considerato fallito.

Sull’ammissibilità del ricorso si pronuncia il tribunale, che eventualmente può

concedere 15 giorni al debitore per integrare il piano. Verifica la sussistenza dei

presupposti della procedura e della documentazione.

I poteri del tribunale, secondo le recenti pronunce della Cassazione, si stendono da un

controllo di legittimità che verifica anche l’effettiva realizzabilità della causa concreta

della procedura di concordato, sfociando spesso quindi in un controllo di merito,

nonostante l’attestazione del professionista e l’interesse dei creditori.

La legge indica poi esplicitamente anche un controllo sulla correttezza dei criteri di

formazione delle diverse classi di creditori. A seguito di tali criteri di giudizio e sentito

il debitore, il tribunale può dichiarare inammissibile la domanda con decreto non

soggetto a reclamo (può essere posta una nuova domanda a meno che non sia

dichiarato contestualmente il fallimento) oppure può aprire la procedura di concordato

con decreto d’ammissione. Nominerà poi giudice delegato e commissario giudiziale

(con poteri assai diversi dal curatore fallimentare), comunicherà il provvedimento ai

creditori e li convocherà. Il decreto sarà poi pubblicato.

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Gli effetti dell’apertura

L’apertura del concordato preventivo ha varie conseguenze sui soggetti coinvolti:

-il DEBITORE conserva l’amministrazione dei sui beni e l’esercizio dell’impresa, di ogni

atto compiuto dopo la procedura risponderà col suo patrimonio. Se si tratta di società,

questa manterrà i suoi organi con le rispettive funzionalità, anche se le loro azioni

comportassero perdite di capitale, sono infatti sospese le ordinarie cautele sul capitale

a tutela dei creditori fino all’omologazione, tali tutele si ritengono infatti sostitute dal

potere di vigilanza degli organi concorsuali. Il debitore è tuttavia sottoposto a varie

limitazioni: gli atti eccedenti l’ordinaria amministrazione (cioè diversi dalla normale

gestione ed esemplificati ex art. 167 l. fall. in mutui, fideiussioni, pegni, ipoteche…)

non possono essere compiuti senza l’autorizzazione del giudice delegato; oltretutto gli

atti pregiudizievoli ai creditori successivi all’apertura del concordato, necessari a

render opponibili atti anteriori, sono inefficaci rispetto ai creditori (cd. spossessamento

attenuato). Il debitore può tuttavia es