Appunti diritto commerciale 2 parziale

La società

Prima settimana – 1° lezione 31.03

Nozione e natura

Quando diventa difficile perseguire uno scopo singolarmente, l'attività di impresa può essere svolta anche in forma collettiva mediante l'adozione del modello societario. Le società sono organizzazioni di mezzi e persone create dall’autonomia privata per l’esercizio in comune di un’attività economica. Il codice civile contempla differenti tipi di società che possono essere liberamente scelte per il perseguimento dello scopo produttivo (otto modelli di organizzazione dell’attività d’impresa in forma societaria).

In questo ambito vige il «Principio di tipicità» (art. 2249 c.c.) – che ha l’obiettivo di tutelare i terzi che entrano a contatto con la società, perché se si hanno delle forme definite di società, qualsiasi soggetto che entra in contatto con esse, sa con chi si rapporta e quali sono i profili di responsabilità della società.

Principio di tipicità art. 2249 c.c.

La scelta di un determinato tipo non è condizione essenziale per la costituzione di una società, l'articolo 2249 dice: Se non decidiamo quale forma adottare, e si ha un’attività non commerciale, si applica la forma della società semplice, se invece si decide la forma, allora a quel punto si può scegliere qualsiasi forma tipizzata dal c.c. Se invece si tratta di un’attività commerciale, la forma base è quella della s.n.c. (irregolare perché non è iscritta). Sono salve le disposizioni riguardanti le società cooperative e quelle delle leggi speciali che per l'esercizio di particolari categorie d'imprese prescrivono la costituzione della società secondo un determinato tipo.

Per esempio, se si ha una società commerciale bisogna fare attenzione a che attività si svolge, perché in alcuni determinati settori (bancarie, calcistiche...), si hanno ulteriori forme obbligatorie da adottare.

Quindi: la società semplice e snc costituiscono i regimi residuali dell'attività societaria: la s.s. costituisce il modello organizzativo societario residuale per l’esercizio di un’attività non commerciale, mentre la s.n.c. commerciale. I soci possono comunque inserire in contratto «clausole atipiche» che non siano in contrasto con norme imperative o incompatibili con il tipo sociale prescelto.

Il contratto di società

Quando ci approcciamo alle società in generale si parte dall’art. 2247 del c.c., che definisce il contratto di società: “Con il contratto di società due o più persone conferiscono beni o servizi per l’esercizio in comune di un’attività economica -allo scopo di dividerne gli utili”.

La società può essere costituita anche con atto unilaterale, cioè al di là della definizione, ci possono essere società di capitali con un unico socio (non vale per le società di persone, sempre in fase costitutiva).

Quindi la società può essere costituita per contratto o per atto unilaterale. La definizione del contratto di società è del 1942, non consentiva quindi la società di un’unica persona; oggi invece questa possibilità è eccezionalmente prevista, prima con le S.r.l. poi con le S.p.A.

Natura giuridica del contratto di società

Il contratto di società è:

• Plurilaterale: prevede una pluralità di soggetti
• Aperto: durante la vita della società i soggetti possono aumentare o diminuire
• Associativo o con comunione di scopo: l’obiettivo ultimo è quello di esercitare l’attività di impresa per dividerne gli utili
• Consensuale (art. 1376 c.c.): si perfeziona nel momento in cui si hanno gli scambi di consensi. La società nasce con il consenso delle parti, il conferimento può avvenire anche in un momento successivo.
• A forma variabile (a seconda del tipo sociale): perché si potrebbe avere la forma di atto pubblico obbligatoria (società di capitali) o forma libera (società di persone) e molte altre ipotesi.

Per quanto non previsto nel Libro V si applica la disciplina generale del contratto, in quanto compatibile.

Requisiti fondamentali del contratto di società

È la contemporanea presenza di tali elementi che consente di distinguere le società dagli altri fenomeni associativi:

• I conferimenti dei soci: la funzione è quella di dotare la società del capitale di rischio iniziale per lo svolgimento dell'attività d'impresa, infatti ciascun socio destina parte della propria ricchezza all'attività comune e si espone al rischio d’impresa (corre il rischio di non ricevere alcuna remunerazione o di perdere tutto / in parte). Può costituire oggetto di conferimento ogni entità suscettibile di valutazione economica.
• L’esercizio in comune di un’attività economica (scopo-mezzo = oggetto): è questo il cosiddetto scopo mezzo del contratto di società ed oggetto sociale: si definisce la specifica attività economica che i soci si propongono di svolgere; tale attività deve essere predeterminata nell'atto costitutivo della società ed è poi modificabile.

Le società non possono invece essere costituite al solo scopo di consentire il godimento dei beni conferiti dai soci, in questo caso si parla di comunione.

• Lo scopo di lucro/scopo di divisione degli utili (scopo-fine): al concetto di economicità (visto nella definizione di impresa), si aggiunge in questo caso lo scopo lucrativo: il motivo per cui i soci vogliono svolgere in comune l’attività.

Scopo lucrativo: una società può essere costituita per svolgere attività di impresa con lo scopo di conseguire utili (lucro oggettivo); destinati ad essere successivamente divisi fra i soci (lucro soggettivo).

Scopo mutualistico: lo scopo di fornire direttamente ai soci dei beni servizi o occasioni di lavoro a condizioni più vantaggiose di quelle che i soci troverebbero sul mercato (cooperative).

Scopo consortile: il concetto di utile va inteso in senso ampio: nella definizione di società rientrano anche le cooperative che non hanno scopo di lucro ma hanno scopo mutualistico e le società consortili che vogliono garantire ai consorziati un maggior guadagno o un risparmio, quindi casi in cui ‘utile’ non viene inteso in senso stretto.

Quindi alla domanda: rientrano nel concetto di distribuzione degli utili anche fattispecie societarie diverse da quelle lucrative in senso stretto? Sì perché bisogna intendere l’utile in senso ampio, quindi rientrano anche le mutualistiche. Tutte le società hanno uno scopo - fine che è lucrativo (che sia diretto o indiretto), è lo scopo mezzo che le distingue.

Differenza tra comunione e società

Comunione: quando non si ha l’obiettivo di avere un utile ma si stabiliscono solamente delle regole per godere dei beni in comunione. Società: impresa svolta in forma collettiva per raggiungere l’obiettivo di dividere gli utili e non per godere di beni. Secondo alcuni, se una società fosse di mero godimento essa sarebbe nulla perché non rispetta i requisiti sostanziali della definizione di contratto di società; secondo altri sarebbe una comunione.

Patrimonio sociale e capitale sociale

Patrimonio: complesso di rapporti giuridici attivi e passivi che fanno capo alla società. Esso è costituito dai conferimenti e successivamente subisce continue variazioni. Solo nel momento iniziale il patrimonio coincide con il capitale sociale (versamenti dei soci), ma immediatamente dopo la stipulazione dell’atto, per esempio nel pagamento del notaio, sono diversi perché il capitale sociale rimane immutato mentre il patrimonio diminuisce. La consistenza attiva e passiva è periodicamente accertata con la redazione annuale del bilancio di esercizio (per le società di persone non si parla di bilancio ma di rendiconto annuale di gestione).

Secondo l’orientamento prevalente in dottrina il patrimonio ha funzione di garanzia principale (società di persone - i creditori sociali possono aggredire il patrimonio) o esclusiva (società di capitali). Da non confondere con il patrimonio netto che è la differenza tra rapporti attivi e passivi.

Capitale sociale: esprime il valore in denaro (nominale) dei conferimenti effettuati dai soci in sede di atto costitutivo. È un valore nominale fisso e immutabile, salvo modifica atto costitutivo (per es. l’aumento del capitale). Ha due funzioni:

• Vincolistica e di garanzia: il c.s. vincola il conferimento, cioè dovrà essere restituito ai soci (postergati rispetto a tutti gli altri creditori) e garantisce ai terzi che quel valore esiste.
• Funzione organizzativa: emerge sotto il profilo dei diritti del socio (diritti amministrativi e patrimoniali in base al capitale conferito) e sotto il profilo della disciplina concorsuale (dopo la dichiarazione del fallimento si imputa all’imprenditore tutto ciò che è avvenuto dopo quel momento).

Vige il principio di:

• Effettività: non si possono emettere partecipazioni superiori ai conferimenti effettuati.
• Integrità o intangibilità: si deve garantire che quel valore venga liberato in toto e che non sia mai ridotto sotto determinati limiti. Posso assumere l’obbligo di versare quel capitale, poi però devo effettivamente liberarlo, cioè versarlo.

Autonomia patrimoniale e personalità giuridica

In base al tipo di società adottato, l’autonomia patrimoniale può essere:

• Perfetta – quando il patrimonio personale dei soci e della società sono nettamente separati (società di capitali). Tale regime discende direttamente dal riconoscimento della personalità giuridica, la quale si acquista nel momento dell’iscrizione dell’atto costitutivo nel registro delle imprese.
• Personalità giuridica: indica la caratteristica di quegli enti che rispondono delle proprie obbligazioni tramite il patrimonio dell'ente e non dei singoli associati, cioè quegli enti che godono di autonomia patrimoniale perfetta. Non va confusa con la persona giuridica, con cui si intende un soggetto cui l'ordinamento giuridico riconosce appunto la capacità giuridica.
• Imperfetta - i soci rispondono con il proprio patrimonio degli obblighi assunti dalla società (società di persone). Esiste comunque autonomia tra i patrimoni, ma vige il principio di preventiva escussione.

Soggettività giuridica: attitudine di essere titolare di situazione giuridiche attive e passive, distinta da quella dei soci. Argomento molto dibattuto nella dottrina, ma vede come tesi prevalente quella che afferma che il soggetto è la società, se poi anche i soci rispondono, questo non vuol dire che non sia la società il centro di imputazione. La soggettività giuridica permette di essere intestatari di beni e quindi centro di imputazione di diritti e doveri; questo non significa però che sono delle persone giuridiche. È qualcosa in meno rispetto alla personalità giuridica perché si ha autonomia patrimoniale imperfetta.

Classificazione delle società

2° lezione 4.04

È possibile dividere i differenti tipi societari in categorie omogenee in base a differenti criteri:

1. Scopo-fine: in base a cui si distinguano società mutualistiche vs. società lucrative.
2. Natura commerciale o meno dell’attività esercitata: sotto questo profilo si distinguono le società commerciali dalle non commerciali. La società semplice può essere utilizzata SOLO per attività non commerciale, tutte le altre società lucrative invece sia commerciale che non.
3. Riconoscimento o meno personalità giuridica, sotto questo profilo si distinguono:
   • Le società di persone (s.s., s.n.c, s.a.s.) non hanno personalità giuridica: delle obbligazioni della società rispondono anche i soci = autonomia patrimoniale imperfetta. (sono dotate di soggettività giuridica)
   • Le società di capitali e le cooperative (s.p.a., s.a.p.a., s.r.l.) dotate di personalità giuridica: sono cioè, per lo Stato, dei soggetti giuridici distinti dalle persone dei soci. È quindi la società, e non il singolo socio, ad essere titolare dei diritti e degli obblighi che nascono dallo svolgimento dell'attività. = autonomia patrimoniale perfetta
4. Regime di responsabilità per le obbligazioni sociali.

Nota bene: A primo impatto si può pensare: s. capitali r. limitata / s. persone r. illimitata. Ma non è sempre così; non vanno quindi confuse le due classificazioni con i due casi di responsabilità.

Ipotesi particolari di società

• Società di fatto: società che si costituisce non in virtù di una formale ed espressa manifestazione di volontà delle parti, ma in forza di un comportamento concludente. Non tutte le società possono essere società di fatto, per esempio le società di capitali perché può essere costituita solo con atto pubblico; esistono invece società di persone di fatto perché non hanno requisiti di forma. Quando si parla di società di fatto, se sopraggiunge un’insolvenza, fallisce sia la società che i soci (art. 147 legge fall.).
• Società occulta: società costituita con la concorde volontà dei soci di non rivelare l’esistenza della società all’esterno (il socio agisce in nome proprio secondo lo schema del mandato senza rappresentanza). Questo escamotage viene usato per limitare la propria responsabilità. In questo caso non solo fallisce il socio che ha agito, ma anche la società occulta e tutti i soci occulti.
• Società apparente: più soggetti tra i quali non sussiste alcun rapporto societario si comportano in modo da generare nei terzi la convinzione che agiscono in qualità di un contratto societario. Secondo la tesi prevalente, si può accettare l’esistenza alla società apparente e dichiararne il fallimento.

Società di persone

Società semplice (s.s.): può esercitare solo attività NON commerciale (quindi agricola). È il modello normativo di tutte le società di persone (rinvio alle norme sulla s.s. per la s.n.c.) ma la sua diffusione è scarsa. (Tipo “residuale” per attività agricola in forma sociale).

Società in nome collettivo (s.n.c.): utilizzata sia per le attività commerciali sia non commerciali. È sempre soggetta all’iscrizione nel registro delle imprese con effetti di pubblicità legale. La specifica scelta di questo tipo di società è necessaria solo se l’attività da esercitare non è commerciale. (Tipo “residuale” per attività commerciale).

Società in accomandita semplice (s.a.s.): caratterizzata da due categorie di soci: i soci accomandatari, ai quali è affidato in esclusiva il potere di gestione e che rispondono solidamente e illimitatamente per le obbligazioni sociali; e i soci accomandanti, privi di poteri amministrativi, e che rispondono limitatamente alla quota conferita. Può essere utilizzata per l’esercizio sia di attività commerciale sia non commerciale; inoltre, deve sempre essere specificatamente scelta dalle parti (no per fatti concedenti).

La società semplice

Caratteri essenziali: costituisce il modello organizzativo base per l’esercizio di un’attività non commerciale. È la forma più elementare di società e può avere ad oggetto esclusivamente l’esercizio di attività economiche non lucrative (attività agricole e professionali). Il contratto costitutivo non chiede forme speciali, salvo quelle richieste dalla natura dei beni conferiti. Art. 2251 c.c.

È prevista l’iscrizione nella sezione speciale del registro delle imprese – ai sensi dell’articolo 8 della L 580/1993 che aveva funzione di pubblicità notizia – oggi dopo la riforma del 2001 ha funzione di pubblicità legale. È dotata di autonomia patrimoniale imperfetta (art. 2267 c.c.) (sia il patrimonio sociale sia quello dei singoli soci).

Non esiste una disciplina sul contenuto del contratto sociale: sono sufficienti il nome dei soci e l’oggetto sociale. Per la costituzione di una società di persone non è necessario l'atto scritto, essa può essere conclusa anche verbalmente o risultare da comportamenti concludenti società di fatto.

Vizi che travolgono l’intero contratto di società: tema della nullità. Se per esempio l’oggetto sociale della s.s. fosse illecito, la società sarebbe nulla. Se viene accertata la nullità dell’oggetto sociale, si ritiene opportuno che il liquidatore richieda ai soci i conferimenti che sono obbligati a fare anche se l’attività è illecita. Art. 2332 che riguarda la nullità delle società: avvenuta l’iscrizione nel registro delle imprese, la nullità si ha solo in 3 specifici casi (dal 2004) e tra questi, nel caso specifico della s.s., ci interessa solo illiceità dell'oggetto sociale.

Modificazioni del contratto sociale

• Necessaria unanimità: Se non si specifica niente, tutti i soci sono amministratori e hanno la legale rappresentanza della società, vige il principio per cui si vuole modificare l’atto costitutivo, si deve avere il consenso di tutti (unanimità). Se invece si scelgono diversi regimi, si possono fare delle modifiche a maggioranza.
• Criterio maggioritario facoltativo (ma entro alcuni limiti)

Disciplina dei conferimenti

La regola generale si ha nell’art. 2253 c.c.: il socio è obbligato ad eseguire i conferimenti determinati nel contratto.