Appunti Diritto commerciale 2

NOZIONE. DISTINZIONI.

La fusione è l’unificazione di due o più società in una sola. Essa può essere realizzata in due diversi

modi:

1) Con la costituzione di una nuova società, che prende il posto di tutte le società che si

fondono (fusione in senso stretto);

2) Mediante assorbimento in una società preesistente di una o più altre società (fusione per

incorporazione). Questa è la forma di fusione più diffusa nella pratica.

La disciplina della fusione era stata già radicalmente riformata nel 1991 dando

attuazione alla terza e sesta direttiva Cee in materia societaria.

La riforma del 2003 lascia inalterati i tratti essenziali dell'istituto.

In questa sede, la trattazione sarà limitata alle norme codicistiche che regolano le fusioni fra società

italiane (c.d. fusioni nazionali), che si applicano anche alle fusioni con società straniere (c.d.

fusioni transnazionali ) a condizione che tali operazioni siano poste in essere conformemente alle

leggi degli Stati interessati (deve essere rispettata sia la legge italiana che quella straniera).

La fusione può aver luogo sia fra società dello stesso tipo (fusione omogenea), sia fra società di

tipo diverso (fusione eterogenea), sia oggi fra società ed enti di tipo diverso nei limiti consentiti

dalla disciplina della trasformazione eterogenea.

La fusione fra società eterogenee (ad esempio, incorporazione di una società in nome collettivo o di

una società a responsabilità limitata in una società per azioni) comporta anche la trasformazione di

una o più delle società che si fondono. Per le fusioni eterogenee valgono perciò gli stessi limiti

esposti per la trasformazione.

La partecipazione alla fusione non è consentita alle società che si trovano in stato di liquidazione e

abbiano già iniziato la distribuzione dell’attivo, mentre con la riforma del 2003 è caduto il divieto

per le società sottoposte a procedura concorsuale.

La fusione è uno strumento di concentrazione delle imprese societarie che consente di ampliarne la

dimensione e la competitività sul mercato ed in questa prospettiva è agevolata sotto diversi profili

dalla legislazione tributaria.

La fusione è, inoltre, un istituto che dà luogo ad una concentrazione giuridica e non solo

economica. Con la fusione , ad una pluralità di società se ne sostituisce una sola: la società

incorporante o la nuova società che risulta dalla fusione.

La fusione determina perciò la riduzione ad unità dei patrimoni delle singole società e la

confluenza dei rispettivi soci in unica struttura organizzativa che continua l’attività di tutte le

società preesistenti, mentre queste ultime - salvo una nella fusione per incorporazione- si

estinguono.

Si estinguono però, ed è questa la peculiarità della fusione, senza che si dia luogo ad alcuna

definizione dei rapporti con i terzi e fra i soci. Infatti, la società incorporante o che risulta dalla

fusione «assumono i diritti e gli obblighi delle società partecipanti alla fusione, proseguendo in

tutti i loro rapporti, anche processuali, anteriori alla fusione» (art. 2504-bis, 1° comma).

I creditori delle società estinte potranno far valere i loro diritti sull'unitario patrimonio della società

risultante dalla fusione.

A loro volta, i soci delle società che si estinguono diventano soci della società incorporante o della

nuova società e ricevono in cambio della loro originaria partecipazione quote o azioni di

quest'ultima, in base ad un predeterminato rapporto di cambio.

IL PROGETTO DI FUSIONE

Il procedimento di fusione si articola in tre fasi essenziali:

1) Il progetto di fusione;

2) La delibera di fusione;

3) L’atto di fusione.

La novità più significative riguardano il progetto di fusione e in particolare la fase che precede la

delibera di fusione, è infatti previsto che gli amministratori delle diverse società partecipanti alla

fusione devono redigere un progetto di fusione, nel quale sono fissate le condizioni e le modalità

dell’operazione da sottoporre all’approvazione assembleare.

Il progetto di fusione deve avere identico contenuto per tutte le società partecipanti alla fusione e

dallo stesso devono risultare, fra le altre, le seguenti indicazioni:

- Il tipo, la denominazione o ragione sociale, la sede delle società partecipanti alla fusione;

- L’atto costitutivo della nuova società risultante dalla fusione o di quella incorporante, con

l’indicazione in questo caso delle modifiche rese necessarie dalla fusione;

- Il rapporto di cambio delle azioni o quote; vale a dire rapporto in base al quale saranno assegnate

ai soci delle società che si estinguono le azioni o quote della società incorporante o della nuova

società (ad esempio, dieci azioni della società A danno diritto ad un’azione della società B

incorporante);

-le modalità di assegnazione delle nuove partecipazioni e la data dalla quale queste partecipano agli

utili. Deve essere specificato anche l'eventuale conguaglio in danaro da corrispondere ai soci, che

non può però superare il dieci per cento del valore nominale delle azioni o quote assegnate.

Il progetto di fusione deve essere iscritto nel registro delle imprese del luogo ove hanno sede le

società partecipanti alla fusione o in alternativa nel sito internet della società.

La documentazione informativa non si esaurisce però nel progetto di fusione in quanto è prescritta

la redazione preventiva di altri tre documenti:

1) La situazione patrimoniale (art. 2501-quater);

2) La relazione degli amministratori (art. 2501-quinquies);

3) La relazione degli esperti (art. 2501- sexies).

Gli amministratori di ciascuna delle società partecipanti alla fusione devono redigere una situazione

patrimoniale aggiornata della propria società, con l’osservanza delle norme sul bilancio di

esercizio.

Si tratta di un vero e proprio bilancio di esercizio infrannuale (c.d. bilancio di fusione), la cui

funzione prevalente è quella di fornire i creditori sociali informazione aggiornate per il consapevole

esercizio del diritto di opposizione alla fusione.

Scarse sono invece le informazioni che il bilancio di fusione offre ai soci per quanto riguarda la

congruità del rapporto di cambio , dato che dallo stesso non emerge il valore effettivo del

patrimonio sociale. Al riguardo la legge infatti si astiene dal fissare criteri per la determinazione del

rapporto di cambio , criteri che quindi vengono lasciati alla discrezionalità degli amministratori.

Tuttavia ad oggi per prevenire abusi a danno soprattutto dei soci di minoranza sono imposti obblighi

informazione ed un controllo preventivo sulla congruità del rapporto di cambio.

Gli amministratori delle società partecipanti alla fusione devono infatti redigere una relazione

la quale illustri e giustifichi il progetto di fusione ( è una spiegazione dal punto di vista giuridico e

sostanziale dei motivi per il quale viene proposta la fusione) e in particolare il rapporto di cambio,

in modo da mettere i soci in condizione di verificare i metodi di valutazione utilizzati dagli

amministratori nella determinazione del rapporto di cambio.

È inoltre prescritto che per ciascuna società partecipante alla fusione uno o più esperti devono

redigere una relazione sulla congruità del rapporto di cambio ed esprimere un parere

sull’adeguatezza del metodo o dei metodi seguiti dagli amministratori.

La designazione dell’esperto è riservata al tribunale quando l’incorporante o la società risultante

dalla fusione è un spa o un sapa, per le società quotate l’esperto è scelto fra le società di revisione

sottoposte alla vigilanza della Consob.

Si può tuttavia rinunciare a questi tre documenti quando vi rinuncino all’unanimità i soci e i

possessori di strumenti partecipativi che attribuiscono il diritto di voto di ciascuna società

partecipante alla fusione.

Il progetto di fusione, le relazioni degli amministratori e degli esperti, le situazioni patrimoniali di

tutte le società partecipanti alla fusione, i bilanci degli ultimi tre esercizi delle stesse, devono restare

depositati in copia nelle sedi di ciascuna delle società partecipanti alla fusione, ovvero pubblicati sul

sito internet delle stesse, durante i 30 giorni che precedono l’assemblea e finché la fusione sia

deliberata. I soci possono prenderne visione e, con consenso unanime, possono anche rinunciare

al termine.

Si chiude così la complessa fase preparatoria della delibera di fusione che ammette semplificazioni,

ampliate dalla riforma del 2003, quando:

- Una società deve incorporarne altra di cui possiede tutte le azioni, o quote , o almeno il novanta

per cento, in tal caso, la fusione avviene senza emissione di nuove azioni o quote. Il codice consente

quindi omettere nel progetto di fusione, in quanto superflue, le indicazioni riguardanti il rapporto di

cambio, le modalità di assegnazione delle nuove partecipazioni e la data dalla quale queste

partecipano agli utili. Non è inoltre necessaria la redazione delle relazioni degli amministratori e

degli esperti.

- Alla fusione non partecipano società con capitale rappresentato da azioni ( la documentazione

dovrà rimanere depositata durante i 15 giorni che precedono l’assemblea)

- La fusione avviene sulla base di un piano leveraged buyout, piano finanziario che prevede

l'indebitamento dell'incorporante per acquisire il controllo dell'altra società e per effetto della

fusione il patrimonio di quest'ultima viene a costituire garanzia generica o fonte di rimborso dei

relativi debiti (art. 2501-bis).

LA DELIBERA DI FUSIONE

La fusione viene decisa da ciascuna delle società che vi partecipano «mediante, l'approvazione del

relativo progetto».

L'attuale disciplina consente che la decisione di fusione possa apportare al progetto le modifiche

che non incidono sui diritti dei soci o dei terzi.

Per l'approvazione vanno rispettate le norme dettate per le modificazioni dell'atto costitutivo.

Nelle società di persone l'attuale disciplina non richiede più il consenso di tutti i soci: è sufficiente

la maggioranza dei soci calcolata secondo la parte attribuita a ciascuno negli utili. Al socio che non

abbia consentito alla fusione è riconosciuto diritto di recesso dalla società.

Nelle società di capitali la fusione deve essere invece deliberata dall'assemblea

straordinaria con le normali maggioranze. Tuttavia, se la società risultante