Appunti diritto commerciale

L'avvio dell'attività bancaria

Art. 10 TUB comma 1: "essa ha carattere di impresa", deve avere carattere di impresa privata, non può avere scopo benefico ma deve essere svolta con metodo economico, cioè i ricavi devono coprire le perdite. Il punto di partenza per comprendere questa tematica è l'Art. 10 comma 2 del TUB: "L'esercizio dell'attività bancaria è riservato alle banche". La violazione di questa riserva costituisce un delitto cioè la forma più grave di reato ai sensi dell'Art. 131 del TUB. Chiunque svolge l'attività bancaria senza essere banca viola la riserva e ciò costituisce anzitutto un delitto: questa non è l'unica conseguenza ma la più grave soggettivamente. Oggettivamente non è la più grave. Inoltre, ci sono conseguenze civilistiche per la violazione della riserva che vedremo a breve.

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Art. 1 T.U.B. (Definizioni): "d) banca" indica l'impresa autorizzata all'esercizio dell'attività bancaria.

Art. 14 T.U.B. c. 1 (Autorizzazioni all'attività bancaria): "L'autorizzazione all'attività bancaria è rilasciata quando ricorrano le seguenti condizioni:

a) sia adottata la forma di società per azioni o di società cooperativa per azioni a responsabilità limitata;

a-bis) la sede legale e la direzione generale siano situate nel territorio della Repubblica;

b) il capitale versato sia di ammontare non inferiore a

quello determinato dalla Banca d'Italia;

c) venga presentato un programma concernente l'attività iniziale, unitamente all'atto costitutivo e allo statuto;

d) sussistano i presupposti per il rilascio dell'autorizzazione prevista dall'art. 19 per i titolari delle partecipazioni ivi indicate;

e) i soggetti che svolgono funzioni di amministrazione, direzione e controllo siano idonei, ai sensi dell'art. 26;

f) non sussistano, tra la banca o i soggetti del gruppo di appartenenza e altri soggetti, stretti legami che ostacolino l'effettivo esercizio delle funzioni di vigilanza.

Le seguenti condizioni sono:

• forma di s.p.a. o di società cooperative s.p.a, dunque responsabilità limitata, amministratori, ecc.
• sede e direzione in Italia
• un dato ammontare del capitale versato non inferiore a 10 milioni di euro nel caso in cui la banca sia una s.p.a., cioè una popolare, inoltre devono essere versati tutti subito;

ovvero a 5 milioni di euro se è una BCC, una banca di credito cooperativo (circolare numero 285 nel 2013, disposizioni di vigilanza delle banche)

la presentazione di un programma di attività (business plan)

i soci rilevanti (esponenti aziendali) hanno i requisiti di legge

i soggetti che svolgono funzioni di amministrazione, direzione e controllo 27

non sussistano tra la banca e gli altri soggetti del gruppo cui la banca appartiene legami tali da ostacolare l'attività di vigilanza

Le condizioni previste dall'articolo 14 del TUB comma 1 sono necessarie e/o sufficienti per il rilascio dell'autorizzazione dell'attività bancaria? Il comma 1 non dice nulla se quelle condizioni siano necessarie e/o sufficienti. Per rispondere a tale domanda è necessario analizzare anche il comma 2.

Art. 14 T.U.B. comma 2 (Autorizzazioni all'attività bancaria): "L'autorizzazione è rilasciata dalla BCE,

In sostanza la Banca d'Italia non deve limitarsi ad una verifica meccanica delle condizioni indicate al comma 1 ma deve fare un accertamento ulteriore ossia che l'attività di quella banca sarà sana e prudente: il comma 2 da un senso compiuto al comma 1. Le condizioni indicate nel comma 1 sono condizioni minime necessarie ma non sufficienti.

Riassumendo i requisiti richiesti sono:

• Un dato capitale umano
• Un dato capitale monetario
• La presentazione di un programma

Perché è richiesta la presentazione di un business plan? Non qualunque business plan va bene, solo guardando il business plan si può valutare se in concreto il capitale umano è adeguato. Il business plan è l'oggetto principale di

Verifica della misura della verifica delle altre condizioni in concreto. Per sapere se la banca sarà sana e prudente è fondamentale, innanzitutto il programma deve essere possibile, anche poi in concreto. Per capire se è fattibile bisogna tener conto di vari fattori, tra cui a quale mercato il business plan è rivolto e i fattori di produzione organizzati dalla banca (capitale).

Per comprendere a fondo la logica sottostante proponiamo il seguente esempio:

Es: In assenza di verifica allora andrebbe bene qualsiasi programma presentato dalla banca. Un programma ha senso presentarlo se l'autorità può sindacarlo ossia controllare la fattibilità. Non basta che il capitale versato sia quello richiesto dalla legge: è necessario che quel capitale sia congruo rispetto all'attività programmata.

Il discorso della verifica in concreto della congruità tra il capitale e l'attività programmata vale sicuramente anche.

per il capitale umano. Attualmente Banca d'Italia deve verificare che il capitale umano sia effettivamente congruo (in concreto) rispetto al tipo di attività bancaria. L'impresa è composta da persone e poi da mezzi materiali. Nell'attività bancaria la materia prima è sempre il denaro, da capitale dei soci, raccolta del risparmio, ecc.

Es: Se una banca decide di esercitare attività di credito al consumo, il direttore generale non può essere un esperto in credito corporate.

L'Art. 10, 14 del TUB prevedono che trattandosi di attività bancaria, chi intende svolgere quell'attività deve dotarsi sin dall'inizio di un'organizzazione di mezzi e di persone idonei allo svolgimento dell'attività: questo non solo secondo diligenza nel suo interesse ma anche nell'interesse degli altri. Implicitamente stiamo toccando il primo "nervo" del diritto commerciale. Trattandosi

è congrua ma si è gestita male l’impresa.

Es. 2: La spa afferma che bisogna avere un capitale minimo. La legge in generale non richiede che l’imprenditore sia adeguato dall’inizio ma esige solo l’ammontare di un capitale minimo. Successivamente poi l’impresa potrebbe svolgersi tutta tramite capitale di credito o debito: se si gestiscono bene i flussi di cassa (entrate ed uscite) l’impresa va bene.

Per le banche la logica è diversa: l’organizzazione dev’essere adeguata sin dall’inizio altrimenti si risponde per l’inadeguatezza dell’organizzazione. A tale proposito, Banca d’Italia sin dall’inizio può sindacare l’adeguatezza iniziale dell’organizzazione perché sindacare sin dall’inizio l’adeguatezza dell’organizzazione, significa sindacare la fattibilità del programma, sulla base dell’organizzazione di cui si è decisi di dotarsi. Per le

Società in generale nella fase di avvio si può avere una situazione di sottocapitalizzazione e l'imprenditore può essere anche non competente. Per le banche ciò non è possibile. L'attività bancaria deve avere sin dall'inizio carattere d'impresa. Questa è la rottura principale tra diritto bancario e diritto commerciale in generale. La banca inizialmente deve avere dato un capitale integralmente versato. Tuttavia, Banca d'Italia potrebbe ritenere che dato capitale iniziale non sia adeguato al volume di attività che si intende realizzare per coprire i costi che si sono programmati.

Quando è necessario avere l'autorizzazione? Banche sono le imprese autorizzate quando iniziano. Ma basta solo l'autorizzazione iniziale? No, l'autorizzazione dev'essere stata ottenuta prima dell'iscrizione del contratto dell'atto costitutivo della spa (o società cooperativa per azioni).