Appunti diritto commerciale

Il diritto commerciale

Il diritto commerciale si occupa dell’attività svolta dall’imprenditore nelle sue varie forme. Nel 1992 in Italia sono stati unificati il codice di diritto civile con quello di diritto commerciale e la disciplina è stata uniformata (privata e commerciale).

Funzione del diritto commerciale

Il diritto commerciale ha una funzione specifica:

• L'imprenditore ha bisogno di concludere affari facilmente perché guadagna facendo affari. Per concludere facilmente contratti è necessario che i soggetti con cui viene a contatto siano protetti dall’ordinamento. Più viene protetto l’affidamento della controparte più è semplice per l’imprenditore concludere affari. La disciplina nell’immediato tutela la controparte, nel lungo tempo tutela la classe imprenditoriale.

La tutela del diritto commerciale è una tutela marcata dall’affidamento. Ognuno di noi nella vita di tutti i giorni, in un'economia dinamica, il problema della tutela dell'affidamento della controparte è importante.

Aree di applicazione

Aree in cui si applica:

• Il legislatore individua l'imprenditore che poi si divide in base a:
• Dimensioni: piccolo / medio-grande;
• Tipo di attività: agricola o commerciale;
• Forma giuridica dell'organizzazione: imprenditore individuale o in altre forme;
• Natura: pubblica o privata.

Definizione di imprenditore

Articolo 2082 del Codice Civile: “è imprenditore chi esercita professionalmente una attività economica organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni o di servizi”.

Requisiti per essere considerato imprenditore

• Esercizio di un'attività: non un singolo atto, ma una pluralità di atti;
• Produzione o scambio di beni o servizi: attività diretta a creare nuova ricchezza.

Un'attività di mero godimento non è un'attività produttiva (ex. se ho una casa e ci abito, non è un'attività produttiva, ma di mero godimento). L'attività può essere di mero godimento o produttiva a seconda della modalità con cui viene svolta (ex. se compro un cane perché mi piace è un'attività di godimento, se ne compro 10 li faccio accoppiare e vendo i cuccioli e ci sono gli altri requisiti è un'attività di impresa perché produce nuovi beni).

Perché si dà tutela dell'affidamento solo a chi viene in contatto con chi compra i cani per accoppiarli e non anche a chi entra in contatto con chi li compra perché gli piacciono? Perché nel secondo caso l'attività non è dinamica perché se per esempio non compra da mangiare per il cane il cane muore, nell'altro caso invece non riuscirebbe più a vendere i cuccioli e si fermerebbe dunque l'attività.

Se l’attività è illecita?

Se un soggetto è uno spacciatore svolge un'attività produttiva di nuova ricchezza. Bisogna distinguere tra:

• Impresa illegale che è riservata solo a certi soggetti (ex. soggetto che fornisce consulenza legale senza essere avvocato, viola la legge);
• Impresa immorale: di forte disvalore (ex. trafficare droga).

Esempio: se un soggetto usa i suoi macchinari per raffinare cocaina e una farmacia gli si rivolge in buona fede per produrre farmaci, senza sapere dell'attività illecita. La disciplina dell'impresa favorevole alla tutela dei terzi la si applica anche all’impresa illegale e immorale per non rischiare di rallentare anche le attività lecite.

Organizzazione e professionalità

• Organizzazione: tutelare l’affidamento è un costo. Il costo ha senso su iniziative con un certo livello di serietà. L’ordinamento vuole tutelare lo sviluppo dell’economia, e dunque c’è bisogno di organizzazione.
• Professionalità: si intende abituale. Non deve essere necessariamente continua, anche le attività stagionali sono professionali se si ripetono nel tempo. Non prevede nemmeno la prevalenza, si possono avere pure dunque più imprese.

La giurisprudenza (= sono le sentenze, gli studiosi formano la dottrina) ha ritenuto che anche una singola operazione, purché sia di una grande complessità, può essere considerata come attività professionale. Per scelta legislativa, coloro che sono iscritti ad un albo, sono sottratti alla disciplina dell’imprenditore.

Economicità

Lo scopo di lucro non è necessario per considerare il soggetto imprenditore. Esempio cooperativa: divide guadagni in base agli scambi; Esempio s.r.l: divide in base alla partecipazione. La cooperativa è un’impresa: perché ci sia un’impresa l’attività deve essere organizzata in modo tale che si possa prevedere un guadagno.

Distinzione tra attività di impresa agricola e commerciale

• Articolo 2135 c.c. imprenditore agricolo: “è imprenditore agricolo chi esercita una delle seguenti attività: coltivazione del fondo, silvicoltura, allevamento di animali e attività connesse”.

Comma 2: “per coltivazione del fondo, per silvicoltura e per allevamento di animali si intendono le attività dirette alla cura ed allo sviluppo di un ciclo biologico o di una fase necessaria del ciclo stesso, di carattere vegetale o animale, che utilizzano o possono utilizzare il fondo, il bosco o le acque dolci, salmastre o marine.”

Problema: Esempio: per allevare galline ci deve essere un fondo, magari non utilizzato. L’importante è che sia utilizzabile.

Obiettivo di questa norma

• All’imprenditore agricolo non si applica la disciplina dell’imprenditore commerciale, e dunque non possono fallire. L’imprenditore agricolo ha un rischio specifico che è quello dovuto al ciclo biologico (ex. se grandina per due giorni per certi tipi di attività si può perdere il raccolto frutto del lavoro di tutto l’anno).

Il nostro legislatore con questa norma ha raggiunto un compromesso, garantendo anche a chi non utilizza il fondo (ex. allevamenti di galline “in gabbia”) la disciplina dell’impresa agricola.

Comma 3: “si intendono comunque connesse le attività, esercitate dal medesimo imprenditore agricolo, dirette alla manipolazione, conservazione, trasformazione, commercializzazione e valorizzazione che abbiano ad oggetto prodotti ottenuti prevalentemente dalla coltivazione del fondo o del bosco o dall'allevamento di animali (ex. allevatore di galline deve commercializzare prevalentemente uova che provengono dalle sue galline) nonché le attività dirette alla fornitura di beni o servizi mediante l'utilizzazione prevalente di attrezzature o risorse dell'azienda normalmente impiegate nell’attività agricola esercitata, ivi comprese le attività di valorizzazione del territorio e del patrimonio rurale e forestale, ovvero di ricezione ed ospitalità come definite dalla legge” (ex. agriturismo: forniscono prevalentemente beni prodotti dalla propria attività).

• Articolo 2195 c.c. imprenditore commerciale: “sono soggetti all'obbligo dell'iscrizione nel registro delle imprese gli imprenditori che esercitano: un'attività industriale diretta alla produzione di beni o di servizi; un'attività intermediaria nella circolazione dei beni; un'attività di trasporto per terra, per acqua o per aria; un'attività bancaria o assicurativa; altre attività ausiliarie delle precedenti. Le disposizioni della legge che fanno riferimento alle attività e alle imprese commerciali si applicano, se non risulta diversamente, a tutte le attività indicate in questo articolo e alle imprese che le esercitano.”

I punti 3, 4 e 5 sono solo esemplificazioni dei numeri 1 e 2 perché non è immaginabile un'attività di questi punti che non rientri anche nei punti 1 e 2. I punti 1 e 2 coincidono con la definizione di attività contenuta nell'articolo 2082 del codice civile, ma non del tutto perché c’è l'articolo 2135 sull'impresa agricola. Quindi questo articolo ci dice implicitamente che tutte le attività di impresa che non rientrano nell'articolo 2135 sono attività di impresa commerciale, l'attività di impresa commerciale è quindi un'attività residuale.

Distinzione tra impresa piccola o medio-grande

• Articolo 2083 c.c.: “sono piccoli imprenditori i coltivatori diretti del fondo, gli artigiani, i piccoli commercianti e coloro che esercitano un'attività professionale organizzata prevalentemente con il lavoro proprio e dei componenti della famiglia”.

Quelli che non rientrano in questa definizione sono imprese medio-grandi. Questo articolo si riferisce alla nozione generale del piccolo imprenditore. In realtà è la legge fallimentare che stabilisce i criteri quantitativi fissi per stabilire se l’imprenditore è piccolo o medio-grande, soprattutto in vista dell’esigenza di stabilirlo per il fallimento → esigenza di certezza del diritto.

Impresa individuale o societaria

(che può essere lucrativa o cooperativa):

• Ci possono essere altre forme di attività di impresa?

Esempio associazione con scopo di beneficenza: può esercitare un'impresa perché crea un’attività a scopo di lucro, che permette di svolgere l’attività di beneficenza.

Impresa pubblica o privata

• L’impresa pubblica può essere svolta:
• Dall’ente e gestire lui il servizio (ex. comune di Milano per trasporti): non ha vincolo di economicità;
• L'ente pubblico può istituire un ente pubblico ad hoc per far gestire l’attività;
• L'ente pubblico può partecipare nell’impresa che garantisce il servizio (ex. il comune partecipa ad una s.r.l. o una società per azioni): qui può essere sacrificato in parte l’interesse pubblico.

La scelta dipende dalla forza dell’interesse pubblico del servizio. Più è fondamentale l’interesse pubblico, più è necessario che questo sia tutelato a livello pubblico. Magari viene creato un ente ad hoc, ma non è detto che sia un’impresa (ex. ospedali pubblici). Non possono svolgere l’attività sanitaria come se fosse un’attività d’impresa. L’impresa sociale ha finalità altruistiche, ossia di pubblico interesse. L’attività viene esercitata in regime d’impresa anche se gli utili vengono ripartiti.

Fenomeno dell'imprenditore occulto

C'è un soggetto che prende le decisioni di impresa, ma non appare. L'attività di impresa è rischiosa e ancora più rischioso è il fatto che, sul piano sostanziale, l'imprenditore può esercitare l'attività di impresa senza correre il rischio di impresa. Se gli affari vanno male a risponderne è l'imprenditore palese perché le persone non sanno che esiste quello occulto.

Inizio e fine dell'impresa

Nella fase in cui c’è l’impresa si applica la disciplina dell’impresa. Nella fase prima dell’inizio e dopo il fallimento, l’impresa non c’è più e dunque non si applica.

• Atti dell’organizzazione: atti compiuti quando l’organizzazione c’è già (ex. viene prodotto il primo prodotto della filiera produttiva);
• Atti di organizzazione: si svolge un'attività che produce ricchezza, organizzata, professionale ed economica.

Si diventa imprenditore individuale nel momento in cui l’organizzazione è tale che si crea una organizzazione quasi idonea e abbastanza complessa ai fini dell’attività, tale da giustificare il criterio di tutela dell'affidamento del terzo. Finisce quando nell’attività di disgregazione l’attività è diventata minima. Formalmente si è imprenditori dal momento dell’iscrizione del registro dell’impresa fino a quando non ne vieni cancellato.

Cessazione della qualità di imprenditore

Pone dei problemi poiché ci sono degli interessi di conflitto:

• L'interesse di chi ha fatto credito all’imprenditore e a seguito della cessazione dell’attività di impresa, può non venire pagato perché dopo la cessazione non si applica la disciplina dell’imprenditore (→ incertezza del diritto).

Inizialmente l’articolo 10 della legge fallimentare prevedeva che entro un anno dalla cessazione dell’attività l’imprenditore poteva essere dichiarato fallito. Questo creava un problema quindi c’è stato un intervento della Corte Costituzionale in base al quale si è previsto che l’articolo 10 della legge è incostituzionale nella parte in cui non prevede che l’anno ricorra dalla cancellazione dell’impresa dal registro delle imprese.

La nuova legge ora prende in considerazione un anno in seguito alla cancellazione dal registro delle imprese. Nel caso dell’impresa individuale è previsto che sia possibile ottenere la dichiarazione di fallimento anche oltre l’anno dalla cancellazione se si dimostri che l’attività è in realtà continuata (dimostrazione che deve essere fatta da parte dei creditori). Nelle società di persone e capitali anche se l’attività è continuata, dopo un anno non si può più essere dichiarati falliti e questo comporta una tutela maggiore.

Disciplina dell'impresa

• Riguarda per lo più l'imprenditore commerciale.
• Consiste nella:
• Disciplina delle iscrizioni al registro delle imprese;
• Disciplina delle scritture contabili;
• Disciplina delle particolari forme di rappresentanza dell’imprenditore;
• Disciplina delle procedure concorsuali.

Il registro delle imprese

• È stato previsto dal Codice civile del 1942. Fino agli anni ‘80 la disciplina prevista per il registro delle imprese non è stata attuata, si continuava ad attuare la disciplina anteriore al‘42;
• Articoli 2196 e seguenti del Codice civile;
• Ora è attuato quanto previsto dal Codice civile e il registro è tenuto presso la Camera del Commercio, sottoposto alla visione del “giudice del registro”;
• Serve a fornire una pubblicità per i fatti riguardanti le imprese, pubblicità che può essere di tre tipi:
• Pubblicità costitutiva: l’atto se non viene sottoposto a pubblicità non produce l’effetto giuridico (ex. ipoteca si costituisce solo con iscrizione). Importante è l'iscrizione dello statuto delle società di capitali: esse si costituiscono con atto pubblico che va iscritto nel registro delle imprese. Se la società non è iscritta non si costituisce e quindi non assume il beneficio della responsabilità limitata. Negli altri casi è considerata dichiarativa;
• Pubblicità dichiarativa: l'effetto giuridico dell’atto si produce anche se manca l'iscrizione, ma senza l'iscrizione l'effetto dell’atto non è opponibile ai terzi. (ex. vendita immobili: chi iscrive per primo il suo acquisto nel registro immobiliare prevale, anche se ha acquistato dopo il primo. Forma di tutela dell’affidamento dei terzi);
• Pubblicità notizia: prevista, ma che se non viene attuata, o non succede nulla o ci sono piccole sanzioni, l'effetto giuridico si produce ugualmente ed è anche opponibile ai terzi. (ex. pubblicità prematrimoniale: se non ci sono le pubblicazioni e il matrimonio viene celebrato è comunque valido a tutti gli effetti).

Nel registro abbiamo esempi di tutte queste tre categorie perché al registro delle imprese si iscrivono tutti sia imprenditori agricoli, sia piccoli imprenditori, non solo quelli commerciali. Per i piccoli imprenditori gli atti registrati hanno solo effetto di pubblicità notizia effettuata in una sezione speciale del registro delle imprese (dall'80). Successivamente, un'ulteriore riforma ha allargato la pubblicità ad effetto dichiarativo per gli imprenditori agricoli e per la società semplice.

Le scritture contabili

• = scritture in cui si ricostruisce la vita dell’impresa;
• Articoli 2314 e seguenti del Codice civile;
• Quelle obbligatorie sono:
• Libro giornale: in cui si registrano le varie attività in ordine cronologico. La rilevazione deve essere giornaliera;
• Libro degli inventari: contiene gli inventari. L’inventario è il documento che fotografa in modo analitico la situazione del patrimonio dell’impresa. Quando l'imprenditore è individuale si fa riferimento agli elementi sia del patrimonio aziendale sia del patrimonio extra-aziendale anche se in due sezioni diverse. L'inventario comprende anche il patrimonio extra-aziendale perché l'imprenditore individuale risponde illimitatamente di tutte le sue obbligazioni quindi in questo caso i creditori personali possono soddisfarsi anche sul patrimonio aziendale.

L'inventario si chiude con il bilancio che è un prospetto sintetico composto da stato patrimoniale (è una fotografia che indica elementi attivi e passivi dell’impresa) e conto economico (è un quadro dinamico che indica costi e ricavi dell'esercizio, l'esercizio non può mai durare più di un anno). Inventario e bilancio non sono la stessa cosa perché nell’inventario si individuano in modo fisico ed analitico i beni, invece nello stato patrimoniale si valutano. Il bilancio ha carattere valutativo ed è sintetico (ex. valore tot euro). Inventario e bilancio non sono indici tranne che nelle società di capitali.

• Le scritture contabili non possono essere valutate da terzi. Ne deriva che devono essere tenute correttamente, perché se le cose vanno male un curatore le può usare per eventuali verifiche.