Appunti diritto civile

Norme giuridiche e loro classificazione

30/09/2020

• Norme generali: le norme che non subiscono una riduzione oggettiva o soggettiva del loro campo di applicazione.
• Norme speciali: si applicano solo a una determinata materia o a una determinata categoria di soggetti.
• Norme eccezionali: norme il cui contenuto si ispira a un principio che contrasta con quello generale che è sotteso ad altre norme che regolano quella determinata materia.
• Norma: enunciato precettivo che è contenuto in un enunciato scritto che è vincolante (1418).
• Norma precettiva: impone l'assunzione di un comportamento.
• Norma cogente: non ammette deroghe.
• Norma proibitiva: interdicono l’assunzione di un determinato comportamento.
• Norma permissiva.
• Norma derogabile: si può utilizzare una regola difforme da quella prevista dalla legge che non deve tuttavia essere proibita e contraria alla legge.

Fattispecie

• Fattispecie concreta: indagine che consiste nell’accertamento del fatto concretamente verificatosi che va posto a confronto con la fattispecie astratta.
• Fattispecie astratta: complesso di fatti che sono descritti ipoteticamente dalla norma (1470); la descrizione deve essere puntuale in modo tale che, nel passaggio da fattispecie astratta a concreta, si possa realizzare il comportamento descritto dalla norma. Ci deve essere congruità tra ciò che sta scritto e quello che si fa.
• Fattispecie semplice: consta di un solo fatto. Ad esempio la morte di una persona: tuttavia spesso accade che dalla morte scaturiscono tante fattispecie complesse e bisogna fare una serie di valutazioni che nascono da una fattispecie semplice e vanno a una complessa.
• Fattispecie complessa: pluralità di fatti giuridici.
• Fattispecie a formazione progressiva: quella fattispecie che consta di una serie di fatti che si succedono nel tempo.

La sanzione

È una reazione dell’ordinamento all’inosservanza del comportamento prescritto dall’ordinamento. Il legislatore prevede un comportamento e alcune volte anche la reazione che si verifica quando le parti hanno tenuto un comportamento contrario alla legge. Il comportamento va sanzionato. La sanzione può essere:

• Diretta: realizza il risultato che la legge prescrive (è nullo il fatto successorio 458 cc, la sanzione è la nullità).
• Indiretta: l’ordinamento si avvale di altri mezzi per ottenere l’osservanza di una norma o per reagire alla violazione (Tizio si sposa ed effettua un errore nella procedura e quindi abbiamo un vizio della volontà che produce l’annullamento, sanzione meno grave della nullità che comporta la sanatoria mediante convalida entro un anno e ci vuole l’istanza della parte, invece la nullità opera di diritto e quindi non c’è la mediazione).

La sanzione nel diritto civile non opera in maniera diretta ma c’è bisogno di una mediazione del giudice (2043 risarcimento danni).

Elementi costitutivi della norma

• Generalità: la norma non deve essere dettata per singoli individui o per singole circostanze, ma deve essere pensata e scritta per tutti i consociati e per qualsiasi generalità di soggetti.
• Astratta: per situazioni individuate ipoteticamente.
• Istituto giuridico: compendio di regole che disciplinano un singolo fenomeno giuridico che possono essere studiate e disciplinate in modo molto ampio (matrimonio); è un oleato meccanismo di organizzazione della disciplina di singoli fenomeni giuridici.
• Non sono elastici.

Principio

Non c’è una definizione univoca:

• Motivo ispiratore di regole giuridiche.
• Un valore fondamentale dell’ordinamento giuridico avente carattere inderogabile.
• Un criterio logico sul quale si fondano singole scelte legislative.
• Tecnica organizzativa di singole discipline giuridiche.

Clausole generali

Tecniche di normazione figlie del loro tempo. Il contenuto precettivo della norma è determinato attraverso formule generali che possono essere completate con una costante variazione della realtà giuridica. Sono elastiche. Ad esempio, il contratto è un istituto giuridico che ha molti principi ispiratori (correttezza, buona fede) e può essere permeato da una serie di principi che hanno ispirato la costruzione delle regole giuridiche che conosciamo. Ad esempio, la buona fede (non ci viene detto il contenuto).

Giurista

Colui che determina i diritti delle persone e la loro estensione (ognuno davanti al giudice cerca di ottenere il proprio diritto), ma anche “tecnico della giustizia” (in quanto fa giustizia).

Giustizia

La giustizia consiste nella costante e perpetua volontà di attribuire a ciascuno il suo diritto. Le regole del diritto sono queste: vivere onestamente, non recare danno ad altri (neminem ledere), attribuire a ciascuno il suo diritto.

Ma qual è il diritto di ciascuno? Se è quello determinato dalla legge “iustum quia iussum”.

Magistrato

Come bouche de la loi: dipendente dello stato che ha il compito di applicare le leggi, giuste o ingiuste che siano (Montesquieu).

Positivismo giuridico

Purezza del diritto, norma giuridica quale unico oggetto della scienza del diritto e rottura del nesso tra legalità e eticità.

Ineguatezza e concezione della legalità

Priva di ogni riferimento assiologico, a rendere ragione dell’obbligo giuridico; tolta la giustizia, che cosa sono i regni se non grandi brigantaggi? (Sant’Agostino, De Civitate Dei).

Processo di Norimberga

Condanna dei principali ufficiali e gerarchi nazisti per crimini contro l'umanità; difesa degli imputati: reclamò l’innocenza degli stessi per il fatto di avere, questi ultimi, semplicemente dato seguito ad ordini e norme “formalmente” legittimi.

Accusa dei rappresentanti delle potenze vincitrici: replicarono imputando ai gerarchi nazisti la violazione dei principi fondamentali del diritto naturale, principi che andavano rispettati quali che fossero gli ordini ricevuti o le disposizioni normative che ad essi si rivolgevano.

Le corti della Repubblica Federale Tedesca chiamate a giudicare i crimini nazisti: “necessità per il legislatore di standard universali più alti, di principi validi oggettivamente” e di diritto naturale; nel rigettare la difesa dei medici accusati di aver ucciso prigionieri in esperimenti scientifici autorizzati dalla legge del terzo Reich, un’altra corte concludeva “la legge deve essere definita come un’ordinanza a un precetto indirizzato al servizio della giustizia. Quando il conflitto tra una legge promulgata e la giustizia vera raggiunge proporzioni non tollerabili, la legge promulgata deve cedere alla giustizia e va considerata una legge illegale”.

Nesso tra diritto naturale e giustizia

Giustizia come precetto supremo dell’etica della convivenza umana che impone il perseguimento della migliore soluzione dei conflitti di interesse; esigenza di giustizia come esigenza profonda del cuore dell’uomo. Principio critico che permette al soggetto di valutare e giudicare ogni fatto umano; giusto o ingiusto: conforme o difforme i dettami della ragione; atto proprio della ragione: conoscere; intanto la ragione può dire ciò che è giusto da ciò che è ingiusto in quanto esiste qualcosa di obiettivo che è criterio di ciò; questo qualcosa è la persona stessa, che è titolare di diritti innati. La natura umana, cioè, è fondamento e criterio di quei diritti.

La natura dell’uomo, ovvero il suo stato ontologico, è data quelle caratteristiche fisiche, morali, razionali, spirituali che lo contraddistinguono al di là di razza, religione, che ne fondano la dignità personale; art 2 Costituzione Italiana, art 2 Costituzione Francese e annessa Dichiarazione dei Diritti dell’Uomo e del Cittadino del 1789, art 1 della Repubblica Federale Tedesca, art 10 Costituzione Spagnola diritti innati e naturali.

Francesco Viola ha detto che le costituzioni sono artificiali come leggi ordinarie, ma in modo diverso, perché la loro origine è culturale. La loro artificialità cerca di comprendere in qualche modo la loro natura ed è per questo fondativa della convivenza civile perché afferma dei principi e non solo delle regole; fra regole, principi e valori esiste uno stretto nesso di congruenza costitutivo della validità del diritto; la regola presuppone un principio ed il principio rinvia ad un valore; Art 5 codice civile PRINCIPIO: dignità della persona umana; VALORE: la persona stessa; ART 32 PRINCIPIO: inviolabilità della libertà personale; VALORE: libertà; ART 580 c.p. PRINCIPIO: indisponibilità della vita umana; VALORE: vita umana; principi i quali medium tra regole e valori, cioè quali norme che impongono la massima realizzazione di un valore che dovrà concretizzarsi in regole; pluralità dei valori e possibile conflitto tra di essi (ad es. diffusione di una notizia a mezzo di stampa e conflitto tra libertà di cronaca, libertà di manifestazione del pensiero, libertà di iniziativa economica privata, di diritto all’informazione da un lato e diritto alla riservatezza dall’altro); gerarchia dei valori e preminenza dei valori inerenti alla persona rispetto a quelli riguardanti il patrimonio; non graduabilità in astratta dei valori inerenti alla persona e necessità di stabilire in concreto i criteri di preferenza sulla base del principio di ragionevolezza (che impone la verifica della congruità della norma rispetto suo fine ed ai principi dell’ordinamento giuridico nel suo complesso) e del principio di intangibilità dei contenuti essenziali minimo dei diritti qui criteri di preferenza; Es: per il trattamento dei dati personali nell’attività giornalistica non è necessario il consenso dell’interessato, a patto che il trattamento dei dati sia effettuato “nell’esercizio della professione di giornalista” e per l’esclusivo perseguimento delle relative finalità “e nel rispetto dell’essenzialità delle informazioni riguarda ai fatti di interesse pubblico”.

Compito del giurista

“Minimizzare” il sacrificio dei beni coinvolti, applicando una regola proporzionata alla fattispecie concreta; principio come mezzo per sanare, attraverso il procedimento ermeneutico, la frattura tra diritto e giustizia; magistrato e ruolo dell’interpretazione: pluralità di significati della norma e compito del giudice di cercare quello più adeguato; interpretazione assiologica: richiede l’individuazione della ragione della norma, cioè dell’interesse tutelato, e la valutazione sistematica di un interesse nel confronto con gli altri interessi in conflitto; esigenza di ricercare quel significato che tenda alla migliore composizione dei conflitti di interesse e trasformazione del compito conoscitivo in impegno morale per una norma più giusta; il giurista deve cercare il significato più giusto della norma.

Rapporto tra realtà sociale e diritto

5/ott/2020

Realtà sociale e diritto sono strettamente legate tra di loro. Il sopravvenire di nuove norme emanate per affrontare un’emergenza, incide sulla società e sullo stato delle norme preesistenti. Le regole giuridiche o rispecchiano una regola già presente all’interno della realtà sociale e la conservano, oppure delle volte queste nuove norme incidono e modificano la realtà sociale. Con la pandemia il legislatore si è trovato sprovvisto di una normativa di riferimento. Il legislatore velocemente ha dovuto interpretare la realtà sociale, individuare la normativa e applicarla poiché ci siamo trovati davanti ad un’esigenza sociale. Si è introdotta una disciplina difforme rispetto all’ordinamento come lo conosciamo e l’individuo si deve adeguare.

Le regole giuridiche sono strettamente legate alla realtà sociale e possono essere:

• Conservative.
• Modificative.

Cosa fa il giurista di fronte alle norme giuridiche?

• Interpreta.
• Individua la normativa da applicare al caso concreto.
• La applica.

Si deve pronunciare tenendo conto di interessi contrastanti, anche quando le norme fossero ingiuste perché magari non ci piace l’idea di non potere circolare; non c’è una valutazione etica, ma specifica da parte dell’ordinamento. Il legislatore fa una valutazione tenendo conto del mio diritto alla salute e alla libera circolazione. Ha anche chiesto alla scienza. Quindi siccome il diritto è parte integrante della realtà sociale, il giurista deve poter valutare autonomamente, non lasciandosi trasportare dai suoi interessi, dalla posizione ideologica, istinto dal momento, ma la sua valutazione si esprime soltanto in relazione al vincolo delle norme. È vincolato alla norma per quello che essa significa nella sua globalità, all’interno della realtà storica nella quale incide e giudica. Il suo approccio deve essere dinamico e non statico poiché il diritto è storico, modificabile e sensibile alle istanze sociali.

Ordinamento giuridico e sua caratterizzazione

Ogni ordinamento giuridico è caratterizzato da valori e principi contenuti nella costituzione ai quali si ispira e che sono contenuti all’interno delle norme. Esempio: La normativa complessa del lavoro nell’articolo 1 della costituzione. Il lavoro è un diritto ma anche un valore. È stato possibile inserire nel nostro ordinamento la normativa dell’amministrazione di sostegno perché l’ordinamento giudico ha dei requisiti fondamentali che sono:

• Ordinamento sistematico e unitario: l’insieme dei valori variamente tutelati che si rinvengono all’interno dell’ordinamento che individuano fisiologicamente una determinata visione del mondo che è di sostegno, la filosofia di vita scelta dal legislatore e caratterizzazione dell’ordinamento giuridico; (il diritto alla salute prevale sulla libera circolazione).

Nell’ordinamento ci sono una pluralità di ispirazioni ed ideologie perché la costituzione è ispirata ad una pluralità di tendenze (liberale cattolica, marxiste, cristiano sociale confessionale). La nostra carta costituzione è ispirata ad un salvifico pluralismo ideologico, perché noi veniamo da uno stato guardiano e notturno che era teso a mantenere l’ordine esistente. Il diritto di proprietà è disciplinato dalla costituzione ma anche dal libro terzo del codice civile. Tuttavia il legislatore ha introdotto la multiproprietà che è una disciplina che si applica spesso e che confligge con dei principi presenti all’interno del nostro ordinamento perché è evidente che l’ordinamento sia dinamico e cerca di capire ed intercettare le esigenze della realtà sociale.

Alcune volte il legislatore è intervenuto per purificare l’ordinamento da retaggi normativi ispirati a precedenti concezioni di diritto non più compatibili con i principi costituzionali e in particolare con l’articolo 3 e ha modificato alcune norme. Il nome è lo stesso ma cambia il contenuto. L’ordinamento accoglie le istanze rispondenti ai principi costituzionali. La giurisprudenza contribuisce a storicizzare e rendere dinamico il diritto. Ci sono delle difficoltà nell’individuare i confini tra diritto pubblico e privato, distinzione che è stata ormai superata. Nel nostro ordinamento l’interesse privato non è mai isolato da quello pubblico: l’articolo 42 in cui si sommano un aspetto privatistico (proprietà privata) e poi quello pubblicistico (togliere una proprietà per destinarla ai privati) poiché la distinzione tra pubblico e privato è solo quantitativa. Esistono istituti dove sono prevalenti sia gli interessi dei singoli che della comunità.

L’obiettivo dell’ordinamento è quello di realizzare la tutela dei diritti fondamentali della persona e di favorire il libero sviluppo e il rispetto. Fondamento giustificazione dell’intervento dello stato moderno è realizzazione degli interessi dell’individuo. Secondo una visione del diritto privato più ampia, il diritto civile è il problema dell’ordinamento giuridico unitario, si giustificano le varie interpretazioni che al diritto privato non ci consentiamo di chiedere. L’ordinamento è unitario, ma allo stesso tempo è considerato pluralista e eterogeno.

Principio di legalità

Art 25 assicura la certezza del diritto e tutela dal pericolo della libera interpretazione dell’interprete: il giudice è autonomo rispetto al potere esecutivo ma ex art 101 è vincolato alla legge; principio di democraticità: il pluralismo ideologico ci porta all’emersione di un concetto fondamentale in base al quale le situazioni giuridiche soggettive della persona sono più importanti di quelle relative al suo patrimonio.

Percorsi giuridici e regolamentazione del mercato

Sono percorsi che hanno posto diversi quesiti:

1. Quali sono e come devono essere le regole che governano il mercato? Esiste una realtà sociale governata da un complesso di norme.
2. Quando devo regolamentare un’azione economica svolta dai privati a quale legislazione mi devo riferire? (a quella ordinaria, speciale o regole dettate dalla giurisprudenza?)

Utilizziamo per rispondere il genio di un professore italiano che ha fatto molta fortuna in America: Calabresi ha analizzato il rapporto tra diritto e mercato calandolo in un sistema complesso come quello americano che è un sistema di common law.