Appunti diritto civile

DIRITTO CIVILE (1 parte)

Prima parte- Il contratto

Seconda parte- Le obbligazioni

Testi:

Sacco- de nova- Il contratto

Le obbligazioni in generale- Galgano

Unico esame orale 2 parti

40 ore prima parte

40 ore seconda parte

Testo ed. dal 2003 in poi

es. artt. 1469 bis ss non fanno più parte del codice civile, ma del codice del consumo.

APPUNTI 22/02/17

IL CONTRATTO

L'art. 1321 cc prevede una definizione del contratto:

Art. 1321. Nozione.

<Il contratto è l'accordo di due o più parti per costituire, regolare o estinguere tra loro un

rapporto giuridico patrimoniale>

Accordo: scambio di volontà tra due o più parti, attraverso lo scambio di consensi che

richiede la presenza di almeno due soggetti, ma anche di più.

Infatti si può avere anche un accordo plurilaterale (accordo tra più parti)-contratto di

società.

Analisi dell'art. 1321 cc:

-costituire: creare un rapporto giuridico che prima non esisteva

-regolare: normare, disciplinare, modificare un rapporto che già esiste

-estinguere: porre fine ad un rapporto precedentemente esistente

es. contratto di fornitura: viene venduta una merce ad un certo prezzo; quando il

rapporto non ha più ragione di esistere è necessario sciogliere contestualmente il

contratto

L'espressione della norma “tra loro” è fondamentale e necessaria.

La norma dice che il contratto si può produrre solo tra le parti e non produce effetti nei

confronti dei terzi.

Si tratta di un principio espresso non soltanto dall'art. 1321 cc, ma anche dall'art.

1372Cc.

Art.1372 Efficacia del contratto.

<Il contratto ha forza di legge tra le parti. Non può essere sciolto che per mutuo

consenso o per cause ammesse dalla legge.

Il contratto non produce effetto rispetto ai terzi che nei casi previsti dalla legge.>

Secondo l'art. 1372 cc il contratto ha forza di legge tra le parti, e non produce effetti

rispetto a terzi, se non nei casi previsti dalla legge.

es. matrimonio civile non ha effetti a livello dell'art. 1321 cc, ma si tratta di un mero

negozio giuridico.

L'accordo tra più parti, per essere considerato un contratto, deve produrre effetti ai sensi

dell'art. 1321 cc; gli altri sono solo negozi giuridici.

Il contratto dal punto di vista storico.

Nel diritto romano il contratto è considerato in modo diverso dal contratto previsto nel

codice civile del 1942.

Principio basilare del diritto romano: il contratto non produce effetti reali.

Differenza tra effetti reali ed effetti obbligatori:

-effetti reali: trasferimento di un diritto

es. compravendita: trasferimento della proprietà di un bene

In questo caso l'ordinamento non prevede la consegna del bene per far si che gli effetti

si producano, ma è sufficiente lo scambio di consensi.

es. la proprietà di un bene si trasferisce con l'accordo; è possibile un'azione specifica di

richiesta di consegna del bene- atto esecutivo di un rapporto già perfezionato.

Nel diritto romano, il contratto ha solo effetti obbligatori, che consistono nel produrre

un obbligo, quindi far sorgere l'impegno e non trasferire la proprietà del bene o la

titolarità del diritto.

Il trasferimento della proprietà o del diritto- nel diritto romano- avviene con un atto

solenne con cui si perfeziona il trasferimento della proprietà del bene.

Il contratto è idoneo già di per sé a far sorgere l'obbligo a trasferire.

Negli altri ordinamenti: il contratto ha un contenuto differente.

Elementi essenziali del contratto: art. 1325 cc

Art. 1325. Indicazione dei requisiti.

<I requisiti del contratto sono:

1) l'accordo delle parti;

2) la causa;

3) l'oggetto;

4) la forma, quando risulta che è prescritta dalla legge sotto pena di nullità.>

Uno degli elementi essenziali del contratto è la causa.

Il legislatore del 1942 ha previsto che senza causa il contratto non può essere

considerato valido.

Negli ordinamenti esteri questo non è un dato scontato.

--Nel diritto tedesco il Vertrag (contratto) può essere sia causale che astratto (senza

causa).

Nell'ordinamento tedesco ci possono essere sia contratti causali che astratti (senza

causa).

--Nell'ordinamento anglosassone (Inghilterra e Scozia) il contract è diverso dal contratto

Il common law non ha un concetto di di causa diverso dall'ordinamento italiano, ma

viene denominato consideration, analogo, ma non sovrapponibile per il concetto di

causa.

Il civilista italiano concepisce il contratto del trust- il cd contratto delle società.

Si tratta di un negozio giuridico fiduciario.

Il trust è un contratto di tipo fiduciario con cui, se si vuole, si può segregare parte del

patrimonio e destinarla ad una finalità senza che il bene venga preso e toccato dai

creditori.

I beni del patrimonio si costituiscono in trust e vengono affidati ad un soggetto trustee

che li amministra in nome e per conto del proprietario, e nel suo interesse. Il trustee alla

scadenza deve restituire i beni.

Nel common law il trust non è un contract, ma un'operazione di altro genere.

Strutturalmente il contract è diverso dal contratto, anche se sembrano simili.

Nell'ultimo ventennio il concetto di causa non è esistito per definire il contratto.

Principi di diritto europeo sui contratti- PECL (Principleso of European contract laws);

si tratta di principi elaborati da una commissione di giuristi europei che hanno

individuato un corpus comune di norme di diritto privato che si possono applicare ai

paesi che fanno parte dell'Unione europea.

I principi del diritto dell'Unione europea non sono legge, ma sono un progetto, un testo

di norme che i redattori hanno stipulato per situazioni che possono verificarsi in futuro.

Si fa un confronto fra i dati degli ordinamenti per giungere ad un quid comune.

Quid comune del contratto- concetto di causa totalmente assente.

I principi di diritto europeo hanno sancito che tra i requisiti essenziali del contratto non

si fa menzione del concetto di causa.

I principi di diritto europeo sui contratti hanno dato il via ad altri progetti diversi, creati

dopo questi e accanto agli stessi.

Nella metà degli anni '90 sono stati creati i principi Unidroit, che hanno asunto

importanza di frequente nel commercio tranfrontaliero/internazionale.

Le transazioni transfrontaliere/internazionali si basano su contratti stipulati tra un

contraente italiano e un contraente di un altro paese (es. svizzero).

In questi casi, in caso di contrasti, si applica la legge che regola il contratto italiana o

svizzera??

Per superare l'empasse/il contrasto, le parti trovano un accordo regolato dai principi

Unidroit.

Le parti nel libero esercizio e autonomia possono decidere che l'Unidroit possa essere

applicato.

Se però il contratto in esecuzione in Italia è soggetto da una norma imperativa e con un

limite invalicabile, si rinvia alle norme imperative scelte.

Ma dove sussista libertà di movimento, le parti possono decidere di regolare il contratto

con un corpus normativo di questo genere.

Il Draft Constitution for the European Union del common law 2013/2014 è uno dei

progetti elaborati nella prospettiva di un futuro codice europeo.

Si tratta di un testo importante perchè rappresenta l'elaborazione commissionata dalla

commissione europea che ha individuato un gruppo di giuristi di varie nazionalità per

redigere un corpus di norme per regolarizzare- come punto di partenza- il codice

europeo.

Il contratto presenta un contenuto e un significato diverso a seconda dell'ordinamento.

Si aggiunge che è differente a seconda degli ordinamenti la stessa concezione che sta

dietro il concetto di contratto.

Secondo il giurista italiano e di civil law, il contratto è l'accordo, lo scambio di

consensi,l'incontro di volontà.

Ai sensi dell'art. 1321 cc il contratto è un accordo.

In realtà, come dice Sacco si tratta di una “generosa illusione del diritto naturale”.

È una suggestione definire il contratto come un accordo.

Si tratta di un illusione pensare che quando due parti fanno una transazione, stipulano

un contratto, prima di tutto raggiungono un accordo, un'espressione di consensi, una

fusione di volontà- generosa illusione del diritto naturale.

Il concetto di volontà sottointende intenti più profondi e vera partecipazione.

Ci possono essere molteplici ragioni per cui questi intenti profondi non ci sono.

Quindi ci può essere uno scambio di dichiarazioni che crea un contratto, ma non una

totale fusione di volontà.

La manifesta volontà (ad eccezione di vizio, dolo, ecc..) fa si che il contratto venga

concluso.

Sarebbe un'illusione pensare il contratto come fusione di volontà o mero accordo.

Contratto- scambio di dichiarazioni che coincidono.

es. venditore vuole vendere a 50; acquirente vuole comprare a 50; entrambe le parti

dichiarano la stessa cosa.

È previsto un istituto- simulazione- per cui le dichiarazioni coincidono, ma le parti sono

d'accordo nel non volere effetti; quindi il contratto non esiste o è improduttivo di effetti,

o è un contratto che le parti non vogliono veramente.

es. di simulazione: finta compravendita; in realtà si vuole realizzare una donazione;

la donazione serve a coprire la compravendita per sottrarre il bene alle pretese dei

creditori. Questo perchè la donazione può essere revocabile dagli eredi che agiscono in

riduzione per riportarla al patrimonio del de cuius dopo la morte.

Si attua una finta compravendita, ma in realtà è una simulazione della donazione.

es. finta compravendita:

-una parte dichiara di voler vendere al prezzo di 100;

-una parte dichiara di voler comprare al prezzo di 100;

in realtà si tratta di una simulazione

Il contratto è uno scambio di dichiarazioni, e non una verità assoluta.

Negli altri ordinamenti- es. common law- quando si parla di contract, la prima cosa che

si associa al concetto di contract è lo scambio.

Lo scambio prevede il reciproco trasferimento di utilità.

Per i giuristi di common law il contract- scambio- è il reciproco trasferimento di utilità.

Il contratto come scambio – tipico del common law- è proprio anche del Codé Naoléon

francese.

Il codice civile italiano del 1942 discende dal Codé Napoléon francese. In questo codice

la donazione non viene considerata come un contratto.

Per il codice napoleonico la donazione non era un contratto.

La donazione non è uno scambio, ma una cessione a titolo gratuito.

È pacifico che affinchè ci sia un contratto, innanzitutto deve esserci uno scambio.

Il contratto può essere anche a titolo gratuito e non solo a titolo oneroso- secondo

l'ordinamento italiano.

Ci sono due diverse concezioni di contratto agli antipodi:

-civil law: idea del contratto come accordo

-common law: idea del contratto come scambio

Differenze tra concezioni di contratto.

Questione: è possibile, partendo da fenotipi, arrivare ad un genotipo di contratto?

-fenotipi: diverse manifestazioni di un'unica radice

-genotipo: radice comune

è possibile individuare una radice comune del contratto che vada bene per tutti gli

ordinamenti? Secondo Sacco non è possibile.

Per ciascun ordinamento occorre dare una definizione di contratto che sia più corretta es

esaustiva da quella data dalla legge.

Non si può pretendere di dare una radice comune al contratto a partire da tutte le sue

manifestazioni.

Gli istituti si sono sviluppati secondo regole diverse da non consentire l'individuazione

di un'unica radice portante.

Nell'ordinamento si fa riferimento ad alcune norme.

L'art. 1321 cc riguarda i canoni di diritto privato.

Secondo l'opinione di Sacco, l'art. 1321 parla di contratto come accordo.

L'art. 1325 cc parla di accordo come uno degli elementi essenziali del contratto.

Secondo Sacco questo non è logico.

Una norma dice che il contratto è un accordo.

Un'altra norma dice che l'accordo è uno degli elementi essenziali del contratto.

Si tratta della medesima cosa:

-da un lato viene presentato l'accordo come identificativo del contratto

-dall'altro lato l'accordo è uno degli elementi essenziali del contratto

Si tratta di un segnale evidente del fatto che l'art. 1321 cc non è una norma correte ed

esaustiva come sembra.

Seconda considerazione: generosa illusione del diritto naturale.

Il contratto è un accordo- che secondo le orme illuministe- tra parti che quando

stipulano una transazione vogliono sempre ciò che dichiarano.

Non è vero che il contratto realizza sempre una fusione di volontà e non sempre

riguarda uno scambio di dichiarazioni.

Dire che il contratto= accordo non è soddisfacente.

Si dice che il contratto è un accordo.

Se si parla di accordo si da per scontato che ci siano due dichiarazioni, due soggetti che

si sono accordati.

Se due soggetti non si accordano- non c'è contratto.

Disciplina sulla formazione del contratto- norme su schemi di formazione del contratto

che prescindono dallo scambio.

Art. 1333- formazione dei contratti con obbligazione del solo proponente.

Art. 1333. Contratto con obbligazioni del solo proponente.

La proposta diretta a concludere un contratto da cui derivino obbligazioni solo per il

proponente è irrevocabile appena giunge a conoscenza della parte alla quale è destinata.

Il destinatario può rifiutare la proposta nel termine richiesto dalla natura dell'affare o

dagli usi. In mancanza di tale rifiuto il contratto è concluso.

L'art. 1333 cc prevede contratti da cui derivano obblighi solo per una parte e non per

l'altra.

C'è una dichiarazione che vincola solo una parte.

es. incarico un soggetto per consegnare un pacco in cambio di un corrispettivo.

L'art. 1333 cc si applica quando si parte da una proposta di contratto di cui le

conseguenze derivano solo per il proponente.

Se si soggetto adempia (es. consegna il pacco), il proponente ha l'obbligo di

corrispondere l'importo pattuito.

Il destinatario può anche rifiutare la proposta (es. non consegna il pacco).

In mancanza di tale rifiuto il contratto si considera concluso.

Per formare il contratto non servono sempre due dichiarazioni, ma anche solo quella di

una parte che aderisce al contratto, dando per scontato che lo scambio di dichiarazioni

non ci sia.

Dall'altra parte non è necessaria una dichiarazione, ma la mancanza di rifiuto.

Il codice civile smentisce l'idea dell'accordo come contratto.

Anche la proposta seguita dal mancato rifiuto, dal silenzio, viene considerata come

contratto.

Art. 1327. Esecuzione prima della risposta dell'accettante.

<Qualora, su richiesta del proponente o per la natura dell'affare o secondo gli usi, la

prestazione debba eseguirsi senza una preventiva risposta, il contratto è concluso nel

tempo e nel luogo in cui ha avuto inizio l'esecuzione.

L'accettante deve dare prontamente avviso all'altra parte della iniziata esecuzione e, in

mancanza, è tenuto al risarcimento del danno.>

L'art. 1327 cc è una norma di applicazione ampia.

Il proponente stesso chiede alla controparte che non ha bisogno di una risposta, di una

dichiarazione; se la proposta gli sta bene l'altra parte può iniziare a eseguire.

Con questa norma si vuole esonerare la controparte di una necessaria preventiva

risposta.

Il comportamento di esecuzione equivale ad una dichiarazione di volontà.

Contenuto normativo del contratto- area da colmare con norme dispositive.

Le parti si mettono d'accordo su una prestazione di uno dei due contraenti.

La parte generale viene colmata da norme dispositive dell'ordinamento.

Dire che il contratto si limiti ad un accordo non è propriamente corretto.

L'art. 1339 prevede l'inserzione automatica di una clausola, che può sostituirsi

all'accordo.

Art. 1339. Inserzione automatica di clausole.

<Le clausole, i prezzi di beni o di servizi, imposti dalla legge, sono di diritto inseriti nel

contratto, anche in sostituzione delle clausole difformi apposte dalle parti.>

es. le parti concludono contratti di locazione, che sulla base della legge sono soggetti a

patti di deroga. Le leggi sulla locazione prevedono che i canoni siano obbligatoriamente

ricompresi all'interno di una fascia stabilita dalla legge.

Se le parti stabiliscono un canone diverso, il contratto non è nullo, ma si applica il

canone previsto dalla legge (attraverso una clausola automatica di inserzione).

es. contratto di locazione commerciale- immobile dove viene esercitata l'attività

commerciale; secondo la legge la durata del contratto non può essere inferiore a 6 anni.

Se le parti pattuiscono una durata inferiore, il contratto resta valido, ma la durata viene

prorogata al minimo stabilito dalla legge.

Dove c'è una norma imperativa che impone la sostituzione, la clausola si sostituisce di

diritto alla volontà delle parti.

Effetto finale dell'inserzione automatica- contratto diverso dalla volontà delle parti.

es. contratto di 2 anni stipulato dalla parti; la legge prevede una durata minima di 6

anni; le parti devono stipulare un contratto della durata di 6 anni, da cui non ci si può

sciogliere, anche volendo.

L'assetto degli interessi è lontano da quello che la parte aveva in mente, quando è stato

stipulato il contratto.

Il contratto non è un mero accordo tra le parti; possono sussistere altre variabili.

Il contratto prevede una definizione né completa né esaustiva, per varie ragioni.

1) Sussiste un'antinomia tra l'art. 1321 cc e l'art. 1325 cc.

Poiché l'a