Appunti diritto civile

Diritto civile

Prima parte - Il contratto

Testi: Sacco - de Nova - Il contratto

Unico esame orale 2 parti, 40 ore prima parte, 40 ore seconda parte

Testo ed. dal 2003 in poi, art. 1469 bis ss non fanno più parte del codice civile, ma del codice del consumo.

Appunti 22/02/17

Il contratto

L'art. 1321 c.c. prevede una definizione del contratto:

Art. 1321. Nozione. <Il contratto è l'accordo di due o più parti per costituire, regolare o estinguere tra loro un rapporto giuridico patrimoniale>

Accordo: scambio di volontà tra due o più parti, attraverso lo scambio di consensi che richiede la presenza di almeno due soggetti, ma anche di più. Infatti si può avere anche un accordo plurilaterale (accordo tra più parti) - contratto di società.

Analisi dell'art. 1321 c.c.

• Costituire: creare un rapporto giuridico che prima non esisteva
• Regolare: normare, disciplinare, modificare un rapporto che già esiste
• Estinguere: porre fine a un rapporto precedentemente esistente

Esempio: contratto di fornitura: viene venduta una merce a un certo prezzo; quando il rapporto non ha più ragione di esistere è necessario sciogliere contestualmente il contratto.

L'espressione della norma “tra loro” è fondamentale e necessaria. La norma dice che il contratto si può produrre solo tra le parti e non produce effetti nei confronti dei terzi. Si tratta di un principio espresso non soltanto dall'art. 1321 c.c., ma anche dall'art. 1372 c.c.

Art. 1372. Efficacia del contratto. <Il contratto ha forza di legge tra le parti. Non può essere sciolto che per mutuo consenso o per cause ammesse dalla legge. Il contratto non produce effetto rispetto ai terzi che nei casi previsti dalla legge.>

Secondo l'art. 1372 c.c. il contratto ha forza di legge tra le parti, e non produce effetti rispetto a terzi, se non nei casi previsti dalla legge. Esempio: matrimonio civile non ha effetti a livello dell'art. 1321 c.c., ma si tratta di un mero negozio giuridico.

L'accordo tra più parti, per essere considerato un contratto, deve produrre effetti ai sensi dell'art. 1321 c.c.; gli altri sono solo negozi giuridici.

Il contratto dal punto di vista storico

Nel diritto romano il contratto è considerato in modo diverso dal contratto previsto nel codice civile del 1942. Principio basilare del diritto romano: il contratto non produce effetti reali.

Differenza tra effetti reali ed effetti obbligatori

• Effetti reali: trasferimento di un diritto. Esempio: compravendita, trasferimento della proprietà di un bene. In questo caso l'ordinamento non prevede la consegna del bene per far sì che gli effetti si producano, ma è sufficiente lo scambio di consensi. Esempio: la proprietà di un bene si trasferisce con l'accordo; è possibile un'azione specifica di richiesta di consegna del bene - atto esecutivo di un rapporto già perfezionato.

Nel diritto romano, il contratto ha solo effetti obbligatori, che consistono nel produrre un obbligo, quindi far sorgere l'impegno e non trasferire la proprietà del bene o la titolarità del diritto. Il trasferimento della proprietà o del diritto - nel diritto romano - avviene con un atto solenne con cui si perfeziona il trasferimento della proprietà del bene. Il contratto è idoneo già di per sé a far sorgere l'obbligo a trasferire.

Negli altri ordinamenti: il contratto ha un contenuto differente.

Elementi essenziali del contratto

Art. 1325 c.c. Indicazione dei requisiti.

<I requisiti del contratto sono: 1) l'accordo delle parti; 2) la causa; 3) l'oggetto; 4) la forma, quando risulta che è prescritta dalla legge sotto pena di nullità.>

Uno degli elementi essenziali del contratto è la causa. Il legislatore del 1942 ha previsto che senza causa il contratto non può essere considerato valido. Negli ordinamenti esteri questo non è un dato scontato.

Concezioni di contratto negli ordinamenti esteri

• Nel diritto tedesco il Vertrag (contratto) può essere sia causale che astratto (senza causa). Nell'ordinamento tedesco ci possono essere sia contratti causali che astratti (senza causa).
• Nell'ordinamento anglosassone (Inghilterra e Scozia) il contract è diverso dal contratto. Il common law non ha un concetto di causa diverso dall'ordinamento italiano, ma viene denominato consideration, analogo, ma non sovrapponibile per il concetto di causa.

Il civilista italiano concepisce il contratto del trust - il cd contratto delle società. Si tratta di un negozio giuridico fiduciario. Il trust è un contratto di tipo fiduciario con cui, se si vuole, si può segregare parte del patrimonio e destinarla a una finalità senza che il bene venga preso e toccato dai creditori. I beni del patrimonio si costituiscono in trust e vengono affidati a un soggetto trustee che li amministra in nome e per conto del proprietario, e nel suo interesse. Il trustee alla scadenza deve restituire i beni. Nel common law il trust non è un contract, ma un'operazione di altro genere.

Strutturalmente il contract è diverso dal contratto, anche se sembrano simili. Nell'ultimo ventennio il concetto di causa non è esistito per definire il contratto.

Principi di diritto europeo sui contratti

• PECL (Principles of European contract laws): si tratta di principi elaborati da una commissione di giuristi europei che hanno individuato un corpus comune di norme di diritto privato che si possono applicare ai paesi che fanno parte dell'Unione europea.

I principi del diritto dell'Unione europea non sono legge, ma sono un progetto, un testo di norme che i redattori hanno stipulato per situazioni che possono verificarsi in futuro. Si fa un confronto fra i dati degli ordinamenti per giungere a un quid comune.

Quid comune del contratto - concetto di causa totalmente assente. I principi di diritto europeo hanno sancito che tra i requisiti essenziali del contratto non si fa menzione del concetto di causa.

I principi di diritto europeo sui contratti hanno dato il via ad altri progetti diversi, creati dopo questi e accanto agli stessi. Nella metà degli anni '90 sono stati creati i principi Unidroit, che hanno assunto importanza di frequente nel commercio transfrontaliero/internazionale.

Le transazioni transfrontaliere/internazionali si basano su contratti stipulati tra un contraente italiano e un contraente di un altro paese (es. svizzero). In questi casi, in caso di contrasti, si applica la legge che regola il contratto italiana o svizzera?

Per superare l'empasse/il contrasto, le parti trovano un accordo regolato dai principi Unidroit. Le parti nel libero esercizio e autonomia possono decidere che l'Unidroit possa essere applicato.

Se però il contratto in esecuzione in Italia è soggetto da una norma imperativa e con un limite invalicabile, si rinvia alle norme imperative scelte. Ma dove sussista libertà di movimento, le parti possono decidere di regolare il contratto con un corpus normativo di questo genere.

Il Draft Constitution for the European Union del common law 2013/2014 è uno dei progetti elaborati nella prospettiva di un futuro codice europeo. Si tratta di un testo importante perché rappresenta l'elaborazione commissionata dalla commissione europea che ha individuato un gruppo di giuristi di varie nazionalità per redigere un corpus di norme per regolarizzare - come punto di partenza - il codice europeo.

Il contratto presenta un contenuto e un significato diverso a seconda dell'ordinamento

Si aggiunge che è differente a seconda degli ordinamenti la stessa concezione che sta dietro il concetto di contratto. Secondo il giurista italiano e di civil law, il contratto è l'accordo, lo scambio di consensi, l'incontro di volontà. Ai sensi dell'art. 1321 c.c. il contratto è un accordo. In realtà, come dice Sacco, si tratta di una “generosa illusione del diritto naturale”.

È una suggestione definire il contratto come un accordo. Si tratta di un'illusione pensare che quando due parti fanno una transazione, stipulano un contratto, prima di tutto raggiungono un accordo, un'espressione di consensi, una fusione di volontà - generosa illusione del diritto naturale. Il concetto di volontà sottointende intenti più profondi e vera partecipazione.

Ci possono essere molteplici ragioni per cui questi intenti profondi non ci sono. Quindi ci può essere uno scambio di dichiarazioni che crea un contratto, ma non una totale fusione di volontà. La manifesta volontà (ad eccezione di vizio, dolo, ecc.) fa sì che il contratto venga concluso. Sarebbe un'illusione pensare il contratto come fusione di volontà o mero accordo.

Contratto - scambio di dichiarazioni che coincidono. Esempio: venditore vuole vendere a 50; acquirente vuole comprare a 50; entrambe le parti dichiarano la stessa cosa. È previsto un istituto - simulazione - per cui le dichiarazioni coincidono, ma le parti sono d'accordo nel non volere effetti; quindi il contratto non esiste o è improduttivo di effetti, o è un contratto che le parti non vogliono veramente.

Esempio di simulazione: finta compravendita; in realtà si vuole realizzare una donazione; la donazione serve a coprire la compravendita per sottrarre il bene alle pretese dei creditori. Questo perché la donazione può essere revocabile dagli eredi che agiscono in riduzione per riportarla al patrimonio del de cuius dopo la morte.

Si attua una finta compravendita, ma in realtà è una simulazione della donazione.

Esempio di finta compravendita:

• Una parte dichiara di voler vendere al prezzo di 100;
• Una parte dichiara di voler comprare al prezzo di 100;

In realtà si tratta di una simulazione. Il contratto è uno scambio di dichiarazioni, e non una verità assoluta. Negli altri ordinamenti - esempio common law - quando si parla di contract, la prima cosa che si associa al concetto di contract è lo scambio. Lo scambio prevede il reciproco trasferimento di utilità. Per i giuristi di common law il contract - scambio - è il reciproco trasferimento di utilità. Il contratto come scambio - tipico del common law - è proprio anche del Code Napoléon francese.

Il codice civile italiano del 1942 discende dal Code Napoléon francese. In questo codice la donazione non viene considerata come un contratto. Per il codice napoleonico la donazione non era un contratto. La donazione non è uno scambio, ma una cessione a titolo gratuito. È pacifico che affinché ci sia un contratto, innanzitutto deve esserci uno scambio. Il contratto può essere anche a titolo gratuito e non solo a titolo oneroso - secondo l'ordinamento italiano.

Ci sono due diverse concezioni di contratto agli antipodi:

• Civil law: idea del contratto come accordo
• Common law: idea del contratto come scambio

Differenze tra concezioni di contratto

Questione: è possibile, partendo da fenotipi, arrivare a un genotipo di contratto?

• Fenotipi: diverse manifestazioni di un'unica radice
• Genotipo: radice comune

È possibile individuare una radice comune del contratto che vada bene per tutti gli ordinamenti? Secondo Sacco non è possibile. Per ciascun ordinamento occorre dare una definizione di contratto che sia più corretta e esaustiva da quella data dalla legge. Non si può pretendere di dare una radice comune al contratto a partire da tutte le sue manifestazioni. Gli istituti si sono sviluppati secondo regole diverse da non consentire l'individuazione di un'unica radice portante.

Nell'ordinamento si fa riferimento ad alcune norme. L'art. 1321 c.c. riguarda i canoni di diritto privato. Secondo l'opinione di Sacco, l'art. 1321 parla di contratto come accordo. L'art. 1325 c.c. parla di accordo come uno degli elementi essenziali del contratto. Secondo Sacco questo non è logico. Una norma dice che il contratto è un accordo. Un'altra norma dice che l'accordo è uno degli elementi essenziali del contratto.

Si tratta della medesima cosa:

• Da un lato viene presentato l'accordo come identificativo del contratto
• Dall'altro lato l'accordo è uno degli elementi essenziali del contratto

Si tratta di un segnale evidente del fatto che l'art. 1321 c.c. non è una norma corretta ed esaustiva come sembra.

Seconda considerazione: generosa illusione del diritto naturale

Il contratto è un accordo - che secondo le orme illuministe - tra parti che quando stipulano una transazione vogliono sempre ciò che dichiarano. Non è vero che il contratto realizza sempre una fusione di volontà e non sempre riguarda uno scambio di dichiarazioni.

Dire che il contratto = accordo non è soddisfacente. Si dice che il contratto è un accordo. Se si parla di accordo si dà per scontato che ci siano due dichiarazioni, due soggetti che si sono accordati. Se due soggetti non si accordano - non c'è contratto.

Disciplina sulla formazione del contratto - norme su schemi di formazione del contratto che prescindono dallo scambio

Art. 1333 - formazione dei contratti con obbligazione del solo proponente.

Art. 1333. Contratto con obbligazioni del solo proponente. La proposta diretta a concludere un contratto da cui derivino obbligazioni solo per il proponente è irrevocabile appena giunge a conoscenza della parte alla quale è destinata. Il destinatario può rifiutare la proposta nel termine richiesto dalla natura dell'affare o dagli usi. In mancanza di tale rifiuto il contratto è concluso.

L'art. 1333 c.c. prevede contratti da cui derivano obblighi solo per una parte e non per l'altra. C'è una dichiarazione che vincola solo una parte. Esempio: incarico un soggetto per consegnare un pacco in cambio di un corrispettivo. L'art. 1333 c.c. si applica quando si parte da una proposta di contratto di cui le conseguenze derivano solo per il proponente. Se il soggetto adempie (es. consegna il pacco), il proponente ha l'obbligo di corrispondere l'importo pattuito. Il destinatario può anche rifiutare la proposta (es. non consegna il pacco). In mancanza di tale rifiuto il contratto si considera concluso.

Per formare il contratto non servono sempre due dichiarazioni, ma anche solo quella di una parte che aderisce al contratto, dando per scontato che lo scambio di dichiarazioni non ci sia. Dall'altra parte non è necessaria una dichiarazione, ma la mancanza di rifiuto. Il codice civile smentisce l'idea dell'accordo come contratto. Anche la proposta seguita dal mancato rifiuto, dal silenzio, viene considerata come contratto.

Art. 1327. Esecuzione prima della risposta dell’accettante.

<Qualora, su richiesta del proponente o per la natura dell'affare o secondo gli usi, la prestazione debba eseguirsi senza una preventiva risposta, il contratto è concluso nel tempo e nel luogo in cui ha avuto inizio l'esecuzione. L'accettante deve dare prontamente avviso all'altra parte della iniziata esecuzione e, in mancanza, è tenuto al risarcimento del danno.>

L'art. 1327 c.c. è una norma di applicazione ampia. Il proponente stesso chiede alla controparte che non ha bisogno di una risposta, di una dichiarazione; se la proposta gli sta bene l'altra parte può iniziare a eseguire. Con questa norma si vuole esonerare la controparte di una necessaria preventiva risposta. Il comportamento di esecuzione equivale a una dichiarazione di volontà.

Contenuto normativo del contratto - area da colmare con norme dispositive

Le parti si mettono d'accordo su una prestazione di uno dei due contraenti. La parte generale viene colmata da norme dispositive dell'ordinamento. Dire che il contratto si limiti a un accordo non è propriamente corretto.

L'art. 1339 prevede l'inserzione automatica di una clausola, che può sostituirsi all'accordo.

Art. 1339. Inserzione automatica di clausole. <Le clausole, i prezzi di beni o di servizi, imposti dalla legge, sono di diritto inseriti nel contratto, anche in sostituzione delle clausole difformi apposte dalle parti.>

Esempio: le parti concludono contratti di locazione, che sulla base della legge sono soggetti a patti di deroga. Le leggi sulla locazione prevedono che i canoni siano obbligatoriamente ricompresi all'interno di una fascia stabilita dalla legge. Se le parti stabiliscono un canone diverso, il contratto non è nullo, ma si applica il canone previsto dalla legge (attraverso una clausola automatica di inserzione).

Esempio: contratto di locazione commerciale - immobile dove viene esercitata l'attività commerciale; secondo la legge la durata del contratto non può essere inferiore a 6 anni. Se le parti pattuiscono una durata inferiore, il contratto resta valido, ma la durata viene prorogata al minimo stabilito dalla legge. Dove c'è una norma imperativa che impone la sostituzione, la clausola si sostituisce di diritto alla volontà delle parti.

Effetto finale dell'inserzione automatica - contratto diverso dalla volontà delle parti. Esempio: contratto di 2 anni stipulato dalla parti; la legge prevede una durata minima di 6 anni; le parti devono stipulare un contratto della durata di 6 anni, da cui non ci si può sciogliere, anche volendo. L'assetto degli interessi è lontano da quello che la parte aveva in mente, quando è stato stipulato il contratto.

Il contratto non è un mero accordo tra le parti; possono sussistere altre variabili. Il contratto prevede una definizione né completa né esaustiva, per varie ragioni.

Antinomia tra l'art. 1321 c.c. e l'art. 1325 c.c.

Poiché l'art. 1321 c.c. non è una norma corretta ed esaustiva come sembra.