Appunti Diritto amministrativo, secondo semestre (prof. Dugato)

IL TUTTO DEVE ESSERE COMPATIBILE CON I PRINCIPI DEL DIRITTO

AMMINISTRATIVO!!!!!

La motivazione è una conseguenza logica di quanto detto fino ad adesso. Il

principio di trasparenza è il principio che regola l’attività amministrativa. Si applica

anche agli accordi amministrativi. Il principio che assiste la motivazione prevale su

quello dei contratti, che prevederebbero l’irrilevanza dei motivi.

12/12/2016

Prima del 2005 solo ipotesi tipiche per gli accordi. Entrambi gli accordi devono

avere forma scritta. Delibera → si può equiparare con la delibera a contrarre.

Ratio degli accordi: privato e p.a. definiscono il contenuto del provvedimento. In

questo modo il privato non adirà il giudice amministrativo.

Motivazione: devono essere motivati

Recesso: previsto per entrambe le ipotesi di accordo.

Annullamento d’ufficio → la p.a. vuole rimediare a un provvedimento illegittimo

Revoca → il provvedimento è inopportuno.

Nelle ipotesi di recesso si prevede come autotutela la revoca.

L’art. 11 comma 4. → Per sopravvenuti motivi di pubblico interesse

l'amministrazione recede unilateralmente dall'accordo, salvo l'obbligo di provvedere

alla liquidazione di un indennizzo in relazione agli eventuali pregiudizi verificatisi in

danno del privato.

In sede di giurisdizione esclusiva il giudice amministrativo può affrontare sia i diritti

soggettivi che interessi legittimi. Tranne atti normativi, generali, programmazione e

pianificazione.

La p.a. adotta accordi per perseguire un interesse pubblico. Rispondono quindi al

principio di tipicità. Sostituisce un procedimento che è tipico per un fine che è tipico.

Differenza rispetto ai contratti di evidenza pubblica: la giurisdizione del giudice

amministrativo è riferita solo alla fase precedente alla stipula del contratto. A

seguito della stipula la giurisdizione appartiene al giudice ordinario.

Con gli accordi la giurisdizione è esclusiva del giudice amministrativo. Sia con

riferimento alla formazione, che all’esecuzione che alla conclusione.

In quale tipo di potere la p.a. cerca un accordo? Deve essere l’esercizio di un

potere DISCREZIONALE.

Ci sono ipotesi in cui si ritiene comunque possibile la stipula di accordi dove il

potere sia vincolato (se riguarda solo l’an e non il quantum).

Chi prende l’iniziativa?

Parte della dottrina riteneva solo il privato istante, ma è stato superato.

1-bis. Al fine di favorire la conclusione degli accordi di cui al comma 1, il

responsabile del procedimento può predisporre un calendario di incontri cui invita,

separatamente o contestualmente, il destinatario del provvedimento ed eventuali

controinteressati.

Questo fa ritenere che l’iniziativa possa essere anche della p.a.

Giurisprudenza e dottrina si sono scontrate a lungo sulla natura degli accordi. Ci

sono tre tesi:

1. natura privatistica: perché parte della dottrina ritiene che abbiano natura

privatistica? Accordo → è elemento essenziale del contratto (art. 1325).

sempre l’art. 11 prevede che, al secondo comma, agli accordi si applicano i principi

di obbligazioni e contratti in quanto compatibili. Altra parte della dottrina insiste sulla

natura del recesso. Anche delibera comma 4-bis. Il potere della p.a. si esaurisce

nella delibera. Quindi l’accordo non costituisce esso stesso l’esercizio del potere.

2. tesi mediana: per far salvo la natura contrattuale fa riferimento ai contratti di

diritto pubblico. Si tratta di una interpretazione già operata per gli accordi

consensuali prima della 241. Non ha avuto molto seguito.

3. dimensione pubblicistica (prof): sono provvedimenti consensuali. Il potere

non è unilaterale, ma esercitato consensualmente attraverso un accordo con

il privato. È quella che appare preferibile. Sono dei provvedimenti

CONSENSUALI. Fattispecie bilaterali non contrattuali. I motivi sono gli stessi

della natura contrattuale degli accordi letti a contrario.

Si fa riferimento al termine accordo → questo richiamo è insufficiente, si sarebbe

dovuto impiegare il termine contratto.

Vi è poi un motivo di coerenza → è dentro un procedimento tipico ed è volto a

sostituire o integrare un provvedimento.

Poi vi è un parallelismo con l’evidenza pubblica → si conclude con l’adozione di un

contratto. In questo caso no.

C’è anche il problema di eventuale assenza di patrimonialità nell’accordo.

ritiene che dove c’è dimensione patrimoniale siano contratti e gli altri no,

O si

oppure non si mettono tra i contratti.

Gli accordi sono poi stipulati per perseguire un interesse pubblico. Nell’ambito del

dell’interesse di una

diritto civile non può essere ammessa la generalizzazione

parte rispetto all’altra. L’interesse pubblico non può per il diritto civile essere

considerato prevalente rispetto al quello privato.

Recesso → diverso dal privato.

Primo comma art. 11 stabilisce che la p.a. può adottare accordi senza pregiudizi

per i terzi. Art. 1372 → il contratto non produce effetti rispetto ai terzi se non nei

casi stabiliti dalla legge.

Giurisdizione esclusiva: nei contratti di evidenza pubblica la giurisdizione

amministrativa è limitata alla formazione, mentre la stipula al g.o. Negli accordi in

tutte le fasi del giudice amministrativo.

Conseguenze di adesione all’una o all’altra tesi:

estensione della disciplina civilistica → ampia applicazione

- tesi pubblicistica → in tal caso sarebbero applicabili

- alcuni degli artt. del c.c.

patologie dell’accordo: se si sposa la tesi pubblicistica le patologie devono essere

-

valutate con i vizi del provvedimento (21-septies). Termine decadenziale molto

breve. Se si sposa la natura contrattuale dell’accordo si deve far riferimento alle

patologie del codice civile. Termini di prescrizione differenti.

- Se la p.a. adotta un provvedimento con contenuto non del provvedimento. Tesi

pubblicistica → il privato dovrà impugnare il provvedimento difforme per eccesso di

potere e dovrà chiedere il risarcimento del danno. Se privatistica si può adottare

un’azione di inesatto adempimento (chiedendo la risoluzione).

Con il nuovo codice del processo amministrativo si introduce un’azione di

- p.a. → potere vincolato o comunque

condanna che consente la condanna della

quando sono esauriti i margini di discrezionalità del potere.

Parte della giurisprudenza richiede che con l’accordo integrativo la p.a. si vincoli

con quel contenuto, può dirsi quindi vincolata. Sarebbe pertanto applicabile non già

la mera impugnazione del provvedimento difforme, (?????????)

- Se la p.a non adotta il provvedimento? Ipotesi di silenzio-inadempimento.

Secondo la tesi pubblicistica si dovrebbe far riferimento agli artt. 31 e 17 del codice

del processo amministrativo.

Tesi privatistica → si dovrà esperire il 1132 del codice civile. Sentenza di condanna

che produce gli effetti del contratto non concluso.

Per parte della dottrina non si può ammettere il 2932 cc.

Se la p.a. non adempie si può esercitare un giudizio di inottemperanza. Il giudice

amministrativo si potrà sostituire nel provvedimento.

Ulteriori corollari a seconda che si segua una tesi privatistica o pubblicistica.

Autotutela : annullamento di ufficio e revoca. Tutto avviene all’interno dell’esercizio

di un potere. Se si sposa la tesi privatistica di tesi pubblicistica non si può parlare.

La p.a. per sciogliersi dall’accordo non può operare unilateralmente. Se

pubblicistica potrà adottare un annullamento d’ufficio.

Ulteriori tipi di accordi.

Accordi tra pubbliche amministrazioni e basta.

Articolo 15.

(Accordi fra pubbliche amministrazioni)

1. Anche al di fuori delle ipotesi previste dall'articolo 14, le amministrazioni

pubbliche possono sempre concludere tra loro accordi per disciplinare lo

svolgimento in collaborazione di attività di interesse comune.

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Recesso: indennizzo → solo danno emergente (spese e costi sostenuti).

Se il recesso è inteso secondo la natura privatistica si applica tutta la disciplina

degli atti unilaterali.

La disciplina pubblicistica fa applicare la 241/1990. Maggiori oneri per la p.a.

27/2/2017

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Artt. 19 20 .

Equivoco di fondo → non corrispondenza perfetta tra la ratio dell’introduzione dei

due istituti e la struttura stessa degli istituti.

SCIA e silenzio assenso sono istituti pensati per avviare un processo di

semplificazione dell’attività amministrativa.

Analogamente a quanto accaduto per la conferenza di servizi, i due istituti non

sono affatto di semplificazione, anzi, complicano l’attività amministrativa. Non è

però un dato negativo. Serve anche l’efficacia amministrativa.

La semplificazione è un principio da perseguire, ma deve essere bilanciato con

efficacia ed efficienza. Spesso questi concetti non si armonizzano, hanno versi

opposti: la massima semplificazione non è conciliata con la massima efficienza.

Il problema è che questi due strumenti sono stati erroneamente immaginati come

strumenti di semplificazione. Sono utili, ma non come strumenti di semplificazione.

Il legislatore ha forzato sempre di più i confini.

Ci si continua a chiedere se gli istituti abbiano prodotto semplificazione. È una

domanda mal posta, perché il concetto di semplificazione amministrativa è un

concetto bivalente.

Semplificare: alleviare il peso della burocrazia (azione amministrativa) che incide

sui privati → ma in realtà non è questa la semplificazione, questa è la definizione

che credono i privati. Ma o si toglie l’amministrazione in un settore, o se semplifico

per l’utente non è certo che l’azione amministrativa interna diventi meno

complessa. A ogni semplificazione per il privato corrisponde una complicazione per

l’attività amministrativa interna.

Se tolgo gli adempimenti da un lato, li metto dall’altro (es domande dei concorsi

pubblici).

Se gli adempimenti sono gli stessi, togliendoli da un lato li metto dall’altro:

onere maggiore per l’amministrazione.

semplificare per il privato è un

Amministrare in regime di semplificazione è molto più oneroso e difficile per la

pubblica amministrazione. È doveroso, ma è anche necessario se si vuole una

semplificazione rafforzare o modificare gli oneri dell’amministrazione. Deve incidere

innanzitutto sul reclutamento del personale e sui tempi.

O p