Appunti Diritto amministrativo, secondo semestre (prof. Dugato)

Appunti di diritto amministrativo secondo semestre

Partecipazione al procedimento amministrativo

Primo atto partecipativo: comunicazione di avvio.

• Art. 10 l.241/1990
• Art. 22 ss → accesso agli atti del procedimento

La partecipazione ci può essere anche attraverso delle modalità orali.

Logica partecipativa

• Funzione di utilità
• Funzione di garanzia

È una funzione sia collaborativa che conflittuale. Per quella conflittuale sono casi residuali, molto circoscritti. Quella degli artt. 10 ss è una funzione collaborativa. Non c’è conflittualità perché non c’è un contraddittorio. Non c’è il contraddittorio perché l’amministrazione non ha ancora deciso.

Il privato può dialogare con l’amministrazione in questa fase. Il privato non ha gli strumenti per capire come le richieste verranno considerate. Questo lo saprò solo quando verrà consegnato un provvedimento negativo. Molti in passato lo definivano un contraddittorio imperfetto, perché la risposta si otteneva successivamente. Stessa cosa accade con la comunicazione di avvio, perché essendo il primo atto partecipativo, il provvedimento è nella sua fase embrionale. Non c’è un contraddittorio, c’è un dialogo monodirezionale. Non c’è un contenuto decisorio in tutta questa fase.

Preavviso di rigetto o comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza

È uno strumento sempre della fase istruttoria che si sviluppa però alla fine. Ma l’amministrazione si è già fatta un’idea. Vale solo nei procedimenti su istanza di parte. Questo strumento comporta per il privato una garanzia: quella di poter replicare, se lo vuole, all’amministrazione, indicando le ragioni per le quali sta sbagliando. Questo è l’unico esempio nella 241/1990 di norma partecipativa che consente al privato di mettersi sullo stesso piano della pubblica amministrazione procedente. Di regola il privato subisce il potere o quantomeno non è in grado di conoscere gli sviluppi del potere stesso. In questo caso il contraddittorio consente un qualcosa in più: vuole riprendere una forma processuale (anche se non c’è un giudice). Si parla di contraddittorio pre-processuale o procedimentale.

Che cosa accade nel momento in cui il privato presenta le sue controdeduzioni?

“La comunicazione di cui al primo periodo interrompe i termini per concludere il procedimento che iniziano nuovamente a decorrere dalla data di presentazione delle osservazioni o, in mancanza, dalla scadenza del termine di cui al secondo periodo.”

Se il privato presenta le deduzioni c’è l’interruzione del procedimento amministrativo. Interruzione è diversa dalla sospensione. L’interruzione fa ricominciare a decorrere i termini dall’inizio del procedimento. La sospensione li fa ripartire da dove si erano interrotti. È una norma partecipativa e garantista per il privato. Non lo è molto per l’amministrazione, che deve tornare indietro. L’azione amministrativa potrebbe diventare un po’ farraginosa. Il privato potrebbe avere gli strumenti per influenzare il procedimento e impedire la durata celere dello stesso.

Questo problema è risolto dall’amministrazione non comunicando il preavviso di rigetto. Lo utilizza poco. Se l’amministrazione non lo adotta quando dovrebbe farlo, il provvedimento dovrebbe essere invalido, perché non viene rispettata una norma di legge. Tuttavia, spesso il giudice amministrativo giunge in soccorso dell’amministrazione, salvaguardando comunque quel provvedimento finale, nonostante manchi del preavviso di rigetto. Il giudice amministrativo farà leva su una norma facendo un’interpretazione analogica a favore dell’amministrazione. Il 21-octies comma 2 non parla di preavviso di rigetto, ma si applica ai procedimenti a istanza di parte, con un’eccezione: i procedimenti concorsuali e i procedimenti in materia previdenziale ed assistenziale.

Problematiche ulteriori

• I contro interessati dell’art. 7 non ricevono il preavviso di rigetto. È una delle critiche principali che sono state rivolte a questa norma.
• Ci si è chiesto se l’amministrazione debba comunicare tante comunicazioni-ostative quante sono le controdeduzioni o con una sola. Questo è facilmente risolvibile, perché è più logico farne una sola.

Questa norma ha una numerazione particolare: 10-bis. È stata introdotta successivamente al 1990. Queste norme di partecipazione sono state introdotte nel 2005 (l. 15/2005). È molto amata non tanto dal giudice amministrativo, quanto dalle istituzioni sovranazionali, soprattutto dalla Corte europea dei diritti dell’uomo. L’art. 6 della CEDU parla di giusto processo. Il principio è stato recepito dall’art. 111 della Costituzione. Ci sono tutta una serie di studi dottrinali e di pronunce della corte che ritengono che l’art. 6 della CEDU debba essere funzionale anche a un giusto procedimento.

Ciò significa che il contraddittorio procedimentale è un istituto che viene ben visto dalla CEDU perché incarna l’art. 6. Si comincia a parlare infatti di giusto procedimento più che di processo. La CEDU è sempre favorevole all’applicazione di un contraddittorio procedimentale. C’è chi parla a riguardo anche di fusione di procedimento e processo.

Altri istituti di contraddittorio procedimentale

Ci sono altri istituiti nel nostro ordinamento che consentono un contraddittorio procedimentale oltre al 10-bis?

Ce ne sono due importanti all’interno del codice degli appalti. È stato pubblicato nel 2016 (quello precedente era del 2006). All’interno ci sono due istituti che ammettono un contraddittorio procedimentale:

• Soccorso istruttorio: è quello strumento in base al quale se il privato presenta alla pubblica amministrazione che procede nell’appalto (stazione appaltante), se riceve un’offerta carente di alcuni documenti, la stazione appaltante deve muoversi di sua iniziativa e andare a chiedere al privato quello che manca per presentare un’offerta completa. Il carattere è meno conflittuale rispetto al 10-bis.
• Procedura di verifica dell’offerta anomala: stabilisce che in alcuni casi il privato può presentare un’offerta anormalmente bassa. A questo punto la stazione appaltante deve comunicare che l’offerta è troppo bassa e mi vuole escludere dalla gara. Questa offerta porta a qualcosa di illegale. Si apre una procedura di verifica in cui stazione appaltante e privato dibattono e svolgono un contraddittorio.

Conferenza di servizi

La conferenza di servizi è stata riscritta anche con la riforma Madia (decreto 127/2016). Sono stati riscritti gli articoli. È uno strumento partecipativo, che serve alle pubbliche amministrazioni e in alcuni casi anche al privato per esaminare contestualmente degli interessi pubblici e anche privati. In alcuni casi alcuni provvedimenti amministrativi vedono più interessi in gioco.

Es: costruzione opera pubblica vicino a un’area protetta.

In molti casi in un procedimento o più connessi l’amministrazione procedente entra in contatto con la necessità di ponderare tanti interessi diversi che non deve valutare, perché di competenza di altre amministrazioni. Non è solo quindi uno strumento partecipativo, ma di semplificazione dell’azione amministrativa. Si vuole evitare che l’amministrazione procedente vada da tutte le amministrazioni chiedendo delle valutazioni. Per evitare questo è stata promossa la conferenza di servizi.

Questo decreto legislativo ha riscritto gli artt. 14 ss della 241/1990 dettando la nuova disciplina. Ci sono tre tipi di conferenze di servizi:

• Istruttoria: è facoltativa, che viene indetta dalla pubblica amministrazione che cura un certo interesse. È l’amministrazione che avvia il procedimento. Es: ministero dei trasporti che vuole costruire una strada vicino ad un parco deve chiedere a quello dell’ambiente se ci sono problemi o no. Avviene nella fase istruttoria del procedimento amministrativo. La richiesta può intervenire anche da un eventuale privato interessato. Le varie amministrazioni esprimono i propri pareri per individuare un interesse pubblico frutto delle varie mediazioni, di cui l’amministrazione procedente terrà conto.
• Decisoria: è sempre indetta dalla pubblica amministrazione procedente. La conclusione del procedimento è subordinata alla conclusione di assensi, pareri, nulla osta. Siamo all’interno della fase decisoria. L’amministrazione che decide per poter adottare il procedimento deve avere delle autorizzazioni da parte di altre amministrazioni. NON SI PONDERANO GLI INTERESSI COME IN QUELLA ISTRUTTORIA. Es: via → valutazione che comporta che l’amministrazione procedente deve ottenere una via per poter adottare il provvedimento. Questa altro non è che un provvedimento favorevole reso da parte di una pubblica amministrazione preposta a capo di un interesse ambientale. Senza questo non può decidere. La conferenza decisoria si conclude sulla base delle posizioni prevalenti espresse. Significa che all’interno del tavolo in cui si deve decidere, non si fa tanto riferimento alla maggioranza della posizioni espresse, si fa riferimento più che altro alla loro importanza. Ci sono amministrazioni che curano interessi più forti di altre. Le amministrazioni che curano degli interessi sensibili possono esprimere un dissenso. Se espresso, è detto DISSENSO QUALIFICATO. Se l’amministrazione procedente incontra questo dissenso qualificato lo può vincere ponendo la questione al presidente del consiglio dei ministri, che tenta di mediare. Se non ci riesce, la vicenda passa al consiglio dei ministri che dovrà decidere sulla questione.
• Preliminare: è indetta dall’amministrazione procedente su richiesta di un soggetto privato interessato per progetti di particolare complessità. Es: si deve trasformare un piano regolatore di una città. Il privato per poter realizzare il progetto chiede quali autorizzazioni, pareri e nulla osta dovrà in futuro ottenere per presentare un progetto valido. L’amministrazione convoca la conferenza di servizi per confrontare le varie autorizzazioni.

Approfondimenti sulla dottrina

Art. 11 → dottrina spaccata a metà.

Modo di agire dell’amministrazione: attività comune della p.a. (secondo le regole di diritto privato) e un’attività “speciale” (in cui l’amministrazione agisce non con le regole di diritto comune, ma sulla base di prerogative speciali, i poteri amministrativi, costituendo rapporti giuridici diversi da quelli di diritto privato). Quindi il rapporto di diritto privato è dominato dalle regole di diritto privato, mentre quello amministrativo consente all’amministrazione di imporre un effetto giuridico sulla base della sua sola manifestazione unilaterale di volontà. Questi rapporti sono regolati da principi e norme del tutto differenti da quelle di diritto privato. Sostanzialmente è un ordinamento separato dal diritto civile. Questi due mondi sono radicalmente separati. E sono ALTERNATIVI (o diritto privato o diritto amministrativo). Questa radicale separazione è sempre stata testimoniata dallo strumento di produzione degli effetti giuridici. Ciò significa che quanto siano separati questi due mondi lo rappresenta il consenso da una parte e il potere dall’altra. Nei rapporti di diritto pubblico la manifestazione unilaterale di volontà da parte della p.a. determina l’effetto giuridico, esiste come conseguenza la rilevanza dell’assenza di volontà del privato. Questo fonda la differenza tra diritto soggettivi e interessi legittimi, il perché di certe prerogative, il diverso potere del giudice amministrativo rispetto al giudice ordinario. Questi due diritti rimangono separati anche nella prassi.

Soprattutto a partire dal secondo dopoguerra cominciano ad aversi fattispecie ricondotte al diritto amministrativo e che ne presentano i tratti, ma in cui l’incontro con il privato non è più né proibito né eventuale. Viene addirittura codificato, fino a venire formalizzato in accordi negoziali che si accompagnano al provvedimento unilaterale.

Es: concessioni traslative di servizio pubblico: sono quei provvedimenti in cui l’amministrazione, che è esclusiva titolare di un’attività, rinuncia ad esercitare direttamente quell’attività e immette un privato nel diritto di svolgerla. Caso classico dei trasporti pubblici o della distribuzione del gas o dell’acqua. Sono quelli che si chiamano servizi pubblici. Tariffa indistinta con una natura oggettiva di attività economica. Le amministrazioni le gestivano autonomamente e direttamente, mentre a volte prendevano un operatore del mercato e con un provvedimento UNILATERALE, la concessione, lo immettevano nella gestione del servizio, dando le condizioni. Questo provvedimento (UNILATERALE!!!), è un provvedimento che ha numerose parti del suo contenuto che devono essere concordate. Normalmente accanto al nucleo unilaterale la concessione aveva anche un nucleo negoziale, chiamato convenzione, con il quale in un rapporto sinallagmatico le parti concordavano alcuni aspetti della gestione del servizio.

Quindi vi è:

• Un provvedimento unilaterale (concessione)
• Una convenzione che si fonda su un negozio di tipo consensuale. Si parla all’inizio di convenzione accessoria al provvedimento concessorio. Poi questa prassi si semplifica da un punto di vista materiale ma si complica dal lato giuridico: i due nuclei si fondono in un ATTO UNICO, cosicché la concessione è da una parte UNILATERALE, dall’altra NEGOZIALE. Nello stesso atto ci sono i due nuclei.

Applicazione del diritto

Quale diritto si applica? Si crea un problema molto più grande: i due mondi (diritto amministrativo e privato) non sono più separati, ma vengono necessariamente ad intrecciarsi. Di fatto la concessione diventa un provvedimento in cui però il consenso non è più irrilevante. Ci sono anche moltissime cause per sapere chi si deve occupare di questi atti (il giudice ordinario o amministrativo).

Accanto a questa, nascono delle figure ibridate di potere e consenso un po’ mischiati.

Es: le cosiddette convenzioni urbanistiche. La convenzione di urbanizzazione rappresenta l’apoteosi di questa convenzione. Per edificare è necessario un provvedimento amministrativo (lo dice il T.U. sull’edilizia). Il legislatore consente poi al privato di scambiare anche delle prestazioni. Es: si può costruire, ma in cambio si fanno delle opere (es: parcheggi, rotonde ecc…). Queste si chiamano convenzioni di lottizzazione. Nella convenzione le parti si danno, attribuiscono e riconoscono reciproci diritti e obbligazioni. La convenzione serve semplicemente a dare colore e contenuto al provvedimento.

Si comincia a estendere in molti altri ambiti (es: espropriazione). Espropriazione → indennizzo. Ma il legislatore sa che molto spesso viene impugnato e sa anche quanto sia potente il potere della p.a. sull’espropriazione. Il procedimento amministrativo invece di arrivare al decreto svanisce, e viene sostituito da un accordo, chiamato accordo BONARIO o AMICHEVOLE.

Crisi e sviluppo

Entrano in crisi due dati:

• Il mondo del potere tutto da un lato e del consenso dall’altro. Qui si mischiano. Si tratta fino al 1990 di casi molto frequenti. Le ipotesi sono comunque settoriali. PREVISTE CIOÈ DALLA LEGGE. Queste sono forme ibride solo quando la legge lo spiega. Sono sostanzialmente:
  • Concessioni
  • Edilizia
  • Accordi
• Incontrattabilità del potere amministrativo. Se il potere è manifestazione unilaterale di volontà, il potere non è contrattabile. Per contrattare serve un qualcosa di disponibile a tutte due le parti. Eppure in questo caso viene contrattato. Non si impongono unilateralmente tutte le condizioni. Questo sistema è un sistema rivoluzionario perché da un punto di vista logico, nella concezione del potere, potere e contrattazione rappresentano un ossimoro. È una contraddizione in termini.

Di fronte a queste figure nuove cominciano a costruirsi dei casi giurisprudenziali. La dottrina comincia a interrogarsi e a studiare queste strane cose. Il problema rimane confinato nei suoi rilievi pratici fino al 1990. Le norme specifiche spiegano ampiamente tutto il dettaglio per farle, per adempiere e concluderle. Al di fuori di queste tre ipotesi il mischiare il consenso e il potere non esiste. Per una parte della giurisprudenza configura un abuso di potere. Alla fine degli anni '80 si insedia la commissione Nigro. Vedono nella pratica che quelle esperienze hanno una grande utilità, in primis deflattiva del contenzioso. Nelle espropriazioni praticamente nessuno non impugna. Ciò significa aggravare il procedimento e appesantire il processo. In moltissimi casi i tempi biblici per la realizzazione di un’opera pubblica dipendono dall’opposizione del privato. Quando invece c’è un accordo il contenzioso si azzera quasi del tutto. In caso si discute riguardo all’adempimento, non prima. La commissione pensa di poter generalizzare quella figura, che fino a quel momento era di diritto speciale. Si immagina che quella generalizzazione possa trasferire in altri ambiti quei vantaggi garantiti da quegli ambiti specifici.