Appunti diritto amministrativo, primo semestre (prof. Dugato)

Appunti diritto amministrativo

Introduzione storica e principi fondamentali

26/9/2016

30 novembre → parziale: principi, istituti generali, giustizia amministrativa.

27/9/2016

L’amministrazione è cosa preesistente (anche nella società antica occidentale), ma di fatto si realizza molto tardi.

Separazione del potere privato da quello pubblico

È necessario che interessi pubblici e privati siano radicalmente distinti.

Separazione dei rami del potere

Almeno da un punto di vista concettuale si devono separare i rami del potere. Tripartizione (originariamente bipartizione → dettare le regole e amministrarle).

Limitazione del potere

Separati i poteri, deve essere almeno concettualmente immaginabile la limitazione del potere. Sono conquiste recenti. Stato assoluto francese → la conosce l’amministrazione → ha bisogno di amministrazione (per la guerra, la difesa ecc...).

Nello stato serve qualcosa che determini uno stato permanente di difesa.

Stato francese e amministratori

Lo stato francese ha conosciuto i primi amministratori famosi → ma il privato e coincido ancora! → "lo stato sono io" → nessuna differenza tra il pubblico sovrano come persona e ciò che è pubblico ma non del sovrano.

Inghilterra e sovrano

In Inghilterra invece c’era ciò che apparteneva:

• Al sovrano
• Alla corona → faceva tutto il re (o i suoi rappresentanti).

Il potere è della persona fisica e non era distinto. Potere pubblico = potere privato.

Rivoluzione francese e Montesquieu

Il primo forte cambiamento si ha con la Rivoluzione francese → Montesquieu. Non è possibile una commistione tra persona fisica e stato. La separazione dei poteri è la base essenziale per individuare il diritto amministrativo.

- Potere di fare le leggi

- Potere di applicare le leggi

Si vede quindi anche il limite del potere amministrativo. → Non più il diritto del tutto unito. Con l’esperienza napoleonica.

Napoleone e diritto amministrativo

Il completamento dei presupposti si ha nella fase di concentrazione del potere (non senso giuridico, quello effettivo) in una persona sola si creano le basi del potere moderno. Con il regime napoleonico (che ha una grande attenzione per il diritto) c’è il merito di creare il diritto dell’amministrazione con cinque passaggi determinanti:

• Creazione apparato burocratico di carriera: nasce proprio come mestiere. Per la prima volta si crea un apparato professionale e di carriera (promozioni, premio ...). È per la prima volta separato da tutto il resto (professionisti, esercenti attività sociali ecc). A questa burocrazia si danno poteri propri descritti dalla legge e che appartengono solo all’apparato burocratico.
• Creazione di amministrazione locale: il potere è centrale, ma articolato su base locale. È semplicemente il mandare funzionari dello stato sul luogo. È un’invenzione di Napoleone persona (di fatto un sistema militare di organizzazione). Lo stato resta uno e indivisibile che poi si articola per però nel territorio. Nascono i prefetti (rappresentavano lo stato sul luogo e amministravano con gli ordini ricevuti dal governo centrale, Parigi in questo caso). Vengono create le poste → ordine che deve essere eseguito su base locale.
• Determinata la supremazia della legge: principio di legalità. Il potere legislativo ha la supremazia rispetto agli altri poteri → l’esecutivo e il giurisdizionale ricevono e subiscono i comandi della legge. Senza questo presupposto non esiste diritto amministrativo → è ciò che distingue il potere dalla forza (che si auto-genera).
• Nascita di atti giuridici nuovi: che sono nella disponibilità della burocrazia: sono diversi da quelli del diritto privato e servono solo all’esercizio di attività amministrative. Nascono i termini: decreto, ordinanza.
• Netta separazione tra chi esercita il potere amministrativo e chi esercita quello giurisdizionale: già separati i poteri → ma il confine tra esecutivo e giurisdizionale è ancora molto labile: tutti e due applicano la volontà della legge. Anche la giurisdizione è di fatto cura degli interessi → una parte dell’amministrazione. Prima di Napoleone concettualmente erano poteri separati, ma non erano separati i soggetti che li esercitavano. La burocrazia è separata dalla giurisdizione (giudici e amministratori). Rivoluzione in cui i giudici possono anche giudicare gli atti dell’amministrazione (lo stato di fatto giudica se stesso) → con Napoleone no (viene dopo questa separazione).

Questi cinque passaggi indicano la nascita del diritto amministrativo (non quello inglese e tedesco, i principi sono differenti).

Unificazione del diritto amministrativo

Unificazione del diritto amministrativo → Napoleone arriva anche in Italia e l’influenza napoleonica non è cancellata dalla Restaurazione. Si passa a uno stato unitario → realtà complessa → il primo elemento di unificazione dello stato è rappresentato proprio dalle leggi e dall’amministrazione (no lingua o contesto economico/sociale).

Il problema della creazione dell'amministrazione unica

Il problema principale è quello della creazione dell’amministrazione unica.

• Riconoscere la differenza
• Creare un sistema unitario

Non viene creato un nuovo sistema giuridico → si utilizza lo stesso francese → manda prefetti e estende le leggi francesi. In parte però si determinano dei caratteri nuovi:

• Territoriale dello stato → decentramento → operazione con cui lo stato prende alcuni dei suoi poteri e li fa gestire da un altro soggetto: l’ente locale.
• Con Napoleone chi governava era il prefetto, in Italia assume rilievo la figura del sindaco (colui che amministrava il comune) → esigenza pratica: chi amministra deve conoscere la realtà locale e soprattutto parlare la lingua del luogo.
• Nella unificazione gli atti della burocrazia vengono a divenire parte di un complesso di attribuzioni più grande → nascono le funzioni amministrative. Sono dei compiti dati all’amministrazione. Gli atti sono quelli che servono per esercitare quei compiti. Ne nascono sempre di più → i comandi sono sempre più generali ed è l’amministrazione che deve eseguire come meglio ritiene opportuno i compiti che le sono stati assegnati.

Codificazione del controllo giurisdizionale

Codificazione dell’esistenza del controllo giurisdizionale sull’attività amministrativa → l’amministrazione deve porre in essere degli atti che devono obbedire alla legge, ma poi qualcuno verifica se l’atto posto in essere obbedisce alla legge. Nascono le guarentigie (garanzie) → compiuto il passaggio da un’amministrazione senza diritto amministrativo a una con il diritto amministrativo.

Ambiti del diritto amministrativo

Il diritto amministrativo ruota intorno a tre ambiti o elementi:

• Diritto dell’organizzazione
• È fatto di attività (produce gli effetti)
• Dà tutele

Rapporto giuridico

Rapporto giuridico: relazione tra più soggetti giuridicamente rilevante.

• Diritto privato: nessuno può imporre la sua volontà sull’altra → consenso tra le parti → entro in un rapporto giuridico solo per poter soddisfare i miei interessi. Non c’è subordinazione perché c’è uguaglianza → equi-ordinazione degli interessi individuali. Per tutte le altre parti sono irrilevanti gli effetti che derivano dal consenso (il contratto ha efficacia tra le parti).
• Diritto amministrativo: c’è un interesse di altri dietro alcuni rapporti/situazioni, in cui il diritto privato non può arrivare (anzi spesso tutela chi sta sbagliando). Ci sono le regolazioni dei confini, gli atti di emulazione... ma non bastano. Gli interessi sono uguali fino a quando una norma giuridica non prende un interesse e lo sovra-ordina rispetto agli altri.

Non basta che sia un interesse di tanti (collettivo) → deve essere dichiarato dalla legge interesse pubblico. → Operazione necessaria: ci deve essere, sennò rimane un interesse individuale o collettivo e basta. Sufficiente: quando la legge lo dichiara come rilevante cambiano le regole. Sono decisioni politiche sostanzialmente (derivano dalla maggioranza parlamentare → sono loro che decidono quando gli interessi collettivi diventano pubblici).

Esempi di interessi pubblici

• Diritto alla salute è relativamente recente (SSNL)
• Antitrust fino a poco fa non contava nulla
• Diritto alla privacy
• Tutela ambiente

Queste scelte politiche comunque devono essere formalizzate nella legge!

L'interesse pubblico

L’interesse pubblico è gerarchicamente superiore agli interessi individuali. Non è semplicemente un interesse di tanti! → Serve la legge!

Creazione di un interesse pubblico

Quando creo un interesse pubblico devo fare due constatazioni:

• L’affermazione della supremazia di un interesse non è un dato importante; l’importante è il perché (alla legge non interessa l’affermazione di principio, ma interessa l’obiettivo - risultato). Perché faccio un interesse pubblico? → Voglio che quell’interesse sia soddisfatto.
• Che si realizzi o non si realizzi l’interesse pubblico non è importante per l’ordinamento, è interesse di tutti, non è irrilevante. → Si deve realizzare nel concreto.

Diritto privato vs diritto amministrativo

Il diritto privato non va bene → gli interessi sono fatti delle parti. Si deve creare quindi un rapporto diverso e con uno strumento giuridico che non sia il consenso!

Rapporti giuridici di diritto amministrativo

Questi si chiamano i rapporti giuridici di diritto amministrativo (un ramo del diritto pubblico).

• Una parte portatrice dell’interesse pubblico
• L’interesse pubblico pesa di più
• La ragione stessa dell’intero sistema è che l’interesse pubblico si realizzi
• No consenso → potere amministrativo

Consenso: incontro volontà potere amministrativo: una manifestazione di volontà capace di produrre gli effetti giuridici indipendentemente o anche contro la volontà dell’altra parte del rapporto. Il consenso è irrilevante!

Potere e interesse pubblico

Il potere è lo strumento per poter soddisfare l’interesse pubblico (e quindi ovviamente se non c’è interesse pubblico non c’è potere).

Elementi essenziali

• Volontà legge
• Obiettivo

Rapporti giuridici di diritto amministrativo

Esistono rapporti giuridici che non sono di diritto privato, ma di diritto amministrativo. No consenso → potere amministrativo!

Potere amministrativo

Potere amministrativo: la manifestazione unilaterale di volontà legittima capace di modificare unilateralmente la sfera giuridica soggettiva altrui al fine della soddisfazione di un interesse pubblico. La legge lo deve stabilire, sennò è un arbitrio (una violenza). È la regola giuridica che li differenzia (il potere).

Rapporti diritto privato vs rapporti diritto amministrativo

Rapporto di diritto amministrativo → non agisce solo secondo gli schemi di diritto privato.

• Rapporti di diritto privato
• Rapporti di diritto amministrativo (es. sedie università sono state comprate con uno schema di diritto privato)

Tanto un diritto di potere, quanto di diritto privato. Fuori dal diritto amministrativo l’amministrazione usa schemi di diritto privato.

Art. 11 c.c.

Art. 11 c.c. → “Le province e i comuni, nonché gli enti pubblici riconosciuti come persone giuridiche godono dei diritti secondo le leggi e gli usi osservati come diritto pubblico.”

Caratteristiche dei rapporti di diritto amministrativo

I rapporti di diritto amministrativo si caratterizzano per l’oggettività pubblica → l’avere un potere stabilito dalla legge.

Pubblica amministrazione

• P.A. senso oggettivo: attività di cura degli interessi pubblici.
• P.A. senso soggettivo: indica i soggetti pubblici che vengono chiamati enti pubblici.

Ambito operativo: è diverso → molti privati si occupano dell’affidamento degli interessi pubblici (es. trasporti pubblici, Trenitalia, tratti di autostrada). Ci sono anche alcuni rapporti di diritto amministrativo in cui non interviene nessuna pubblica amministrazione (es. privato vs privato). Anche nell’ambito giurisdizionale non si guarda il soggetto per stabilire il riparto → i nostri riti partono dal rapporto (il soggetto aiuta a capire, ma non è sicuro che sia così).

Interesse pubblico

L’interesse pubblico è il concetto principale!! → interessi specificamente qualificati che l’ordinamento ritiene necessari per la loro soddisfazione.

Paradosso: la ragione del diritto amministrativo è il rapporto tra la legge e l’interesse pubblico.

• Parte che esercita il potere
• Parte che subisce il potere

Rapporti di diritto privato

Nei rapporti di diritto privato il consenso rende eguali le parti, ovvero le aspirazioni che le parti portano dentro il rapporto giuridico sono aspirazioni del tutto equivalenti. Contratto → rapporti obbligatori – reciproci (doveri obblighi).

Rapporto amministrativo

Nel rapporto amministrativo non può essere così → se la manifestazione unilaterale della volontà di una delle parti produce gli effetti da sola, la posizione dell’altra parte non è in egual modo attiva, è una soggezione rispetto all’uso del potere. È una posizione tutelata, ma c’è soggezione rispetto all’effetto giuridico!

Aspirazioni e diritti

• Aspirazioni a beni/comportamenti → non sono tutti protetti dall’ordinamento giuridico (nel civile!!)
• Es. diritto di proprietà soddisfa più aspirazioni (godimento, monetizzazione, escludere altri al godimento della cosa ...) → quando le aspirazioni vengono protette dall’ordinamento giuridico prendono la denominazione di diritti soggettivi.
• Gli interessi che l’ordinamento protegge non sono protetti tutti allo stesso modo!!!

Gli interessi sono rappresentati da aspirazioni a beni della vita o comportamenti altrui. Es. aspirazione villa con vista → se mi costruiscono qualcosa davanti non è protetta questa mia aspirazione. Se le aspirazioni sono protette dall’ordinamento: diritti → si dispone di questi con il meccanismo del consenso. Es. voglio vendere una mia proprietà.

Protezione dei diritti

Quando non voglio disporre del diritto, ma lo voglio proteggere, la disposizione è assoluta → senza il consenso il diritto non può essere aggredito. Potere: capacità di incidere unilateralmente sulla sfera giuridica soggettiva altrui. Posso ledere/migliorare la sfera giuridica soggettiva altrui senza consenso.

Bilanciamento degli interessi

• Diverso bilanciamento degli interessi
• Strumento
• Posizione giuridica soggettiva di una delle parti → no diritti soggettivi → interessi legittimi

Interesse legittimo

Interesse legittimo: posizione giuridica soggettiva che fronteggia l’esercizio di un potere amministrativo attribuito dalla legge. (Impararla così!!!!!!!)

Perché si parli di interesse legittimo non è rilevante il fronteggiare un’amministrazione o no, quello che qualifica l’interesse legittimo è il potere amministrativo. Se il rapporto muove secondo le regole del consenso ci sono diritti soggettivi, anche se sto trattando con una P.A. Sono entrambe posizioni tutelate dall’ordinamento → non esistono posizioni non protette dall’ordinamento, né sotto il profilo dell’interesse legittimo o giuridiche diritto soggettivo.

Categorie e dati sostanziali

No categorie che si riferiscono a dati sostanziali diversi (proprietà può essere interesse legittimo o diritto soggettivo, dipende dai casi).

Elementi qualificanti

• Parti
• Protezione beni
• Produzione effetti giuridici
• Diverso sistema di bilanciamento degli interessi
• Elemento qualificante = potere amministrativo

Amministrativo

Amministrativo → per chi lo esercita

Interesse legittimo

Interesse legittimo → per chi subisce

Scopo

Scopo: soddisfazione di un interesse dichiarato pubblico. È la legge che dà il potere, l’origine. → In realtà il potere non è uno solo, sono tantissimi.

Definizione degli interessi pubblici

• La legge definisce gli interessi come pubblici (e li sceglie tra i tanti interessi collettivi). È solo la legge che può fare questa operazione!!!!!!!
• Bisogna individuare il soggetto a cui attribuire il compito che cura quel dato interesse. Questi soggetti sono gli enti pubblici (le P.A.). Lo fa sempre la legge! → Solo la legge crea enti pubblici! È anche un principio costituzionale → c’è una riserva di legge.
• Non ci sono poteri amministrativi se non quelli voluti dalla legge.
• Il potere è disponibile solo all’amministrazione a cui la legge lo ha dato.