Appunti diritto amministrativo I

Legge 241/1990, legge sul procedimento amministrativo

28/09/20

Legge 241/1990 (ultima modifica 11 settembre 2020) legge sul procedimento → amministrativo.

Art. 3 Cost. e funzione dell’amministrazione

Art. 3 Cost.: c. 1: principio di imparzialità e parità di trattamento.

Maggiormente importante il c. 2 principio di uguaglianza sostanziale; abbattere gli ostacoli → e le barriere che marginalizzano le persone e la giusta esecuzione dei diritti → l’amministrazione è la prima destinataria di questo fondamentale comando di rimuovere barriere sociali e ridurre le disuguaglianze. Vi è un’attribuzione di capacità speciali e derogatorie rispetto al diritto comune in capo alla PA: possibilità delle decisioni di produrre effetti giuridici prescindendo dal consenso dei destinatari di quei poteri.

Es. collegamento territori e realizzazione infrastrutture → possibilità di esercizio del potere di esproprio da parte della PA se il privato non è disponibile alla vendita (PA può comportarsi come soggetto di diritto privato se vi è apertura alla trattativa da parte della controparte).

L’amministrazione non considera un diritto soggettivo (diritto di proprietà) un ostacolo invalicabile → esproprio se non vi è possibilità di compravendita e se vi è necessità.

Alla base vi è un bisogno (raggiungimento della eguaglianza sostanziale), es. rivendicazione di un intervento pubblico che dia un’adeguata infrastrutturizzazione del territorio → interesse pubblico.

Diritto di proprietà → interesse pubblico → iniziativa della PA → potere della PA (esproprio).

Se l’amministrazione non fosse attributaria di un potere che possa superare l’indisponibilità del privato si vanificherebbe il dovere dell’amministrazione stessa di dare concretezza ai bisogni della collettività.

L’attribuzione all’amministrazione di uno statuto giuridico derogatorio rispetto a quello di un qualsiasi altro soggetto giuridico privato trova giustificazione nella funzione di assolvere ai compiti di utilità ed interesse generale, attribuiti alla PA affinché i bisogni della collettività trovino adeguata e soddisfacente risposta.

L’amministrazione non si trova in una posizione di privilegio, anzi su di essa gravano dei doveri di intervento ed attivazione di fronte ai bisogni della società. Per assicurare un alto grado di effettività agli interventi della PA essa deve godere di questo stato giuridico derogatorio, pena la non possibilità di concretizzare gli interessi pubblici.

Quando si pone un problema che riguarda una comunità (coorte popolare nazionale, regionale, territoriale) e/o qualitativamente ha ad oggetto la soddisfazione di diritti fondamentali (derivanti dalla Costituzione o da trattati internazionali) la questione non può essere limitata a rapporti interprivatistici; si è in un contesto diverso in cui si pongono degli interessi pubblici, che devono essere soddisfatti da parte dell’amministrazione. In queste fattispecie non può configurarsi unicamente un diritto privato contrastante con i diritti soggettivi di coloro che intendano frapporsi ai poteri della pubblica amministrazione.

Bisogna sempre trovare la “determinante prima” nelle norme di attribuzione di poteri alla PA, che deve essere la soddisfazione di un bisogno collettivo e/o fondamentale. È necessario chiedersi: “In difetto dell’attribuzione di quel potere l’amministrazione sarebbe comunque in grado di perseguire quell’obiettivo?”.

Presupposti della decisione e procedimento

Per il diritto amministrativo è necessario domandarsi quali siano i presupposti della concreta decisione che la PA si accinge ad assumere. Es. non si trova una norma che indichi che la strada deve passare proprio su quel terreno, nella legge troviamo quale amministrazione si occupa della costruzione di una determinata strada, è poi il codice degli espropri del 2001 che disciplina analiticamente il processo.

Prima di ogni provvedimento con cui la PA esercita un potere vi deve essere una valutazione e comparazione tra scenari diversi che devono supportare la decisione e consentire all’amministrazione di far emergere quale sia la decisione più razionale per far valere gli interessi pubblici.

Il privato nelle sue decisioni quotidiane può scegliere potestativamente (come vuole) se le sue scelte riguardano la sua sola sfera personale; es. Nel momento in cui tra privati si ricevono richieste di vendita di fondi proprietari si può sempre scegliere potestativamente se vendere o meno.

La PA non può scegliere potestativamente nell’esercizio dei suoi poteri. Le previsioni normative attributive di compiti e poteri devono essere contestualizzate nella fattispecie concreta; l’amministrazione deve assumere una decisione puntuale, per arrivare alla quale deve porsi nella condizione di conoscere tutti i presupposti di fatto ed essere quindi il decisore ottimo, valutando tra un fascio di ipotesi riconoscendo tra esse l’ipotesi ottimale.

La PA deve preliminarmente raccogliere dati e informazioni, operare valutazioni e confronti tra diversi scenari e infine far emergere la soluzione ottimale. Solo a quel punto l’amministrazione assumerà la decisione poiché lo scenario sarà quello ottimale, solo allora si porrà il problema di garantire la produzione di effetti a quello scenario e, nel caso, potrà forzare le resistenze private.

La PA opera secondo uno schema procedimentalizzato → le decisioni devono essere precedute da un procedimento amministrativo, ovvero una sequenza di attività acquisitive di informazioni, valutative delle informazioni raccolte e comparative tra le varie ipotesi, che faranno emergere l’unica soluzione che sarà capace di garantire il miglior soddisfacimento dei bisogni pubblici.

Anche per il proprietario dell’area espropriata la prima garanzia è che le decisioni della PA non sono mai potestative. La fase fondamentale non è quella decisionale ma quella procedimentale, è il procedimento che fa maturare le condizioni per la decisione e che indicherà quella decisione come ottimale. La PA ha prima un dovere di procedere.

La legge 241/1990 (legge fondamentale del diritto amministrativo) si occupa essenzialmente del procedimento amministrativo, di come la PA arriva alle decisioni, della sequenza logica che precede le decisioni.

Non sempre è stato così, nell’’800 il diritto amministrativo era visto come un diritto che attribuiva poteri speciali all’amministrazione pubblica, la cui esorbitanza di poteri si trasformava in una debolezza dei cittadini (Es. il pubblico impiego era soggetto ad una disciplina derogatoria rispetto al diritto del lavoro; l’appalto pubblico trova regolazione nel codice dei contratti pubblici e non nel solo codice civile). La dogmatica del diritto amministrativo, formatasi attraverso la dottrina e le sentenze del consiglio di stato (dal 1989) è ora tutta imperniata sul procedimento, sull’atto dell’amministrazione con cui si arriva all’esercizio del potere.

La legge 241/1990 pone l’accento su ciò che precede le decisioni della PA.

Art. 1 e principi generali dell’attività amministrativa

Art. 1 “Principi generali dell’attività amministrativa”: 1. l’amministrazione non pone a sé stessa degli obiettivi, non è un potere autonomo e capace di autodeterminarsi; i fini e gli obiettivi dell’amministrazione sono dettati dalla legge. La PA è in una condizione strumentale e servente della legge. L’amministrazione si fa carico delle azioni ed iniziative affinché il comando costituzionale dell’Art. 3 Cost sia effettivo. Nel preporre l’amministrazione ad un determinato compito, le leggi attribuiscono all’amministrazione il potere per raggiungere quel determinato obiettivo.

In carenza di un’attività amministrativa adeguata, i fini resterebbero degli auspici e non dei traguardi concretamente perseguibili, quindi non solo si ha una “strumentalità dell’amministrazione” ma anche necessarietà della stessa.

L’agire dell’amministrazione è retto da criteri di:

• Economicità, gli obiettivi devono essere raggiunti limitando sprechi e nel limite delle risorse date, vedi Art. 97 e Art. 81 Cost.
• Efficacia, gli obiettivi devono essere perseguiti e vi è un dovere di attivazione per raggiungere dei risultati.
• Imparzialità, nessun soggetto/organo della PA può essere condizionato da un proprio particolare interesse, la PA non può assumere decisioni che non derivino da un interesse pubblico; tutte le opzioni saranno valutate in maniera obiettiva e prevarrà lo scenario ottimale, senza alcuna parzialità → Art. 3.1 Cost.
• Pubblicità e trasparenza, l’agire della PA è costantemente osservabile da parte dei cittadini interessati, che hanno sempre possibilità di accesso agli atti (“la PA opera in una scatola di vetro”).

La legge 241/1990 è un fondo di garanzie per i cittadini, qualsiasi sia il procedimento; vi sono poi altre disposizioni che disciplinano i singoli procedimenti (TU edilizia, TU contratti pubblici, TU ambiente, leggi in materia di sanità pubblica, …), previsioni che si aggiungono alla disciplina generale della legge 241, in alcuni casi con applicazione di un criterio di specialità (perché disposizioni più analitiche).

Le ragioni più importanti del procedimento amministrativo sono:

• Esigenza di garanzia dei privati cittadini i cui bisogni sono coinvolti nel procedimento, sia per coloro che rivendicano l’intervento dell’amministrazione sia per coloro che subiscono il potere dell’amministrazione.
• Esigenza dell’amministrazione di rappresentarsi come il decisore ottimo, l’organo della PA deve trovarsi in una condizione di “ottimalità conoscitiva”, che garantirà un corretto esercizio del potere.

Il procedimento è il luogo della partecipazione, in cui la PA si apre alla dialettica con i soggetti coinvolti, il procedimento ha una funzione di garanzia e una funzione conoscitiva.

Il primo comma dell’Art. 1 fa riferimento ai “principi” dell’ordinamento comunitario (non alle regole e alle norme dell’UE), questo prescinde dal recepimento in norma nazionale delle direttive non auto-applicative. Il diritto amministrativo è la branca del diritto interno che più direttamente si apre alla penetrazione dei principi che si consolidano all’interno del diritto comunitario e vengono recepiti dal diritto amministrativo.

Principio di proporzionalità

Principio di proporzionalità: questo principio viene consolidato per la prima volta da Romagnosi a fine ‘700 (principio del minimo mezzo) ed era incentrato sul fatto che l’amministrazione, nella scelta e nella graduazione dei propri atti, debba sempre orientare le sue scelte per perseguire la maggior efficacia dell’intervento pubblico con la minor compressione degli interessi privati. Questo principio passa poi dal diritto di polizia tedesco di inizio ‘900 per poi essere assorbito nel diritto comunitario, dove trova una pluralità di applicazioni per poi infine rientrare tramite esso nel diritto amministrativo nazionale.

Caso istituzione di una ZTL in un centro storico (Sent. TAR Brescia 2011) Esigenza di limitazione del traffico veicolare per ridurre l’inquinamento. Diversi “pubblici”: residenti che reclamano maggior sostenibilità ambientale, commercianti (1) che reclamano un minor traffico, commercianti (2) che credono in un maggior prestigio della zona senza auto, automobilisti che vogliono mantenere la circolazione [ed altri].

Secondo il cds del 1982 il Sindaco ha il potere sulla circolazione stradale e quindi può emanare un’ordinanza di istituzione ZTL (provvedimento finale) ma come la PA arriva a questa decisione? Viene in aiuto il principio di proporzionalità; attraverso un giudizio trifasico, è necessario verificare:

• 1) L’idoneità, al fine della tutela della salute dei cittadini ex Art. 32 Cost e per una limitazione dell’inquinamento ex Codice dell’Ambiente.
• 2) La necessarietà, di raggiungere l’obiettivo perseguito con il minor sacrificio nella sfera dei singoli.
• 3) L’adeguatezza del provvedimento, contemperamento tra tollerabilità della restrizione per i “pubblici” e attitudine della decisione al comprimere diritti fondamentali anche di un solo soggetto.

La decisione deve essere idonea a raggiungere l’obiettivo, tollerabile da parte dei consociati ed adeguata all’obiettivo perseguito → la fase pre-decisionale (sintesi istruttoria) è rappresentata da un confronto tra scenari.

Il principio di proporzionalità ci consente di partire da una serie di scenari e di ordinarli secondo idoneità, tollerabilità ed adeguatezza.

La PA non decide, opera dei riepiloghi di ciò che sortisce dal procedimento e dall’istruttoria.

Esempi della lezione: costruzione strade, istituzione ZTL, costruzione scuola.

Il procedimento amministrativo contemporaneo

02/10/20

Il nucleo centrale del diritto amministrativo contemporaneo risiede nella fase procedimentale.

Il procedimento è anche luogo della partecipazione, è lo spazio entro il quale i cittadini coinvolti ed interessati possono far sentire la propria voce all’amministrazione; è il luogo ove la PA apre canali di comunicazione con la società, assorbendo dati e informazioni attraverso un’attività acquisitiva (principio della collaborazione Art. 1.2-bis), oltre che di ricerca propria.

L’amministrazione si occupa di concretizzare ordini e regole (di derivazione legislativa o costituzionale, e comunque non auto-applicative). La PA non deve “tendere a raggiungere obiettivi” ma deve necessariamente essere in grado di concretizzare gli obiettivi che le vengono prefissati dalla legge.

Sempre attraverso l’Art. 1 legge 241/1990, ed in direzione dei principi dell’ordinamento comunitario, viene in luce il principio di tutela dell’affidamento. Questo principio è strumento per raggiungere il superiore principio di sicurezza giuridica, che impone la stabilità delle decisioni amministrative. I cittadini devono poter fare affidamento sulla stabilità delle decisioni amministrative, alle quali ancorano scelte fondamentali di vita (es. costruzione di immobili).

Adunanza plenaria Consiglio di Stato (organo di vertice del sistema di giustizia amministrativa, le cui decisioni creano dei precedenti vincolanti per le sezioni semplici del Consiglio di stato e per i TAR) - 2012 n. 4: parla del principio di affidamento nel caso specifico di una amministrazione che aveva modificato i tetti di spesa a strutture private accreditate del SSN. L’amministrazione di fronte ad un’attività di durata come quella sanitaria (che presenta oltretutto solitamente delle regolarità) è importante che proceda per programmazioni, e non con estemporanee variazioni, rendendo noti per tempo i tetti di spesa (anche provvisori). Si pretende la stabilità delle decisioni e nel momento in cui vi sono dei tagli a livello centrale occorrerà che i provvedimenti siano presi dopo un percorso istruttorio partecipato dai soggetti privati coinvolti, oltre che con motivazioni approfondite.

Esempio di casi in cui l’amministrazione non può tornare indietro su ciò che aveva disposto in precedenza: casi di abusivismo edilizio. Il potere amministrativo è inesauribile (non si consuma né dopo il suo esercizio né per mancato esercizio); trattiamo del potere di repressione, attribuito da una norma all’amministrazione comunale, per ottenere la demolizione degli immobili abusivi, ovvero costruiti senza un permesso di costruire.

Il solo trascorrere del tempo può estingue il potere amministrativo? L’amministrazione può sempre esercitare il potere repressivo ed ordinare la demolizione del manufatto (costruito anche 40 anni prima)?

L’affidamento sorge e può essere meritevole di tutela solo quando la PA con suoi comportamenti attivi ha indotto il privato, ragionevolmente, a ritenere che il potere amministrativo non fosse eseguibile.

Es. se il privato ha presentato dei progetti per la ristrutturazione in cui è espressamente indicato un box abusivo e la PA non ha represso l’abuso (perché considerato, per esempio, un abuso minore o perché all’epoca non era necessario ottenere il permesso di costruire per quel determinato manufatto) si può consolidare un affidamento legittimo in capo al privato, → meritevole di tutela giuridica.

Nella maggior parte dei casi però si hanno privati che hanno realizzato degli abusi anni addietro e il solo passare del tempo non ha esaurito il potere della PA (può non essersi accorta perché l’abuso era celato e non perveniva in atti o segnalazioni).

Prima di assumere decisioni la PA esplora il reale su cui la propria decisione sarà destinata ad incidere.

La prima esigenza è di una tutela anticipata delle posizioni soggettive (i soggetti) su cui si proietteranno gli effetti della decisione amministrativa. Es. operatore economico che acquista una grande area e chiede l’autorizzazione alla PA competente per una media struttura di vendita (tra i 150 e 1500 mq).

• 1) La PA apre un’istruttoria e si accinge a rilasciare l’autorizzazione → primo cerchio di effetti che investiranno il soggetto che ha presentato la richiesta (positivi o negativi).
• 2) Secondo cerchio più ampio su cui ricadono gli effetti → abitanti del quartiere (“bystanders”) in cui si propone la nuova apertura, la capacità attrattiva della struttura farà aumentare i volumi di traffico e quindi l’inquinamento; questi soggetti potranno essere lesi (indirettamente) dall’autorizzazione amministrativa.
• 3) Terzo cerchio ulteriore che comprende i gestori degli esercizi commerciali nel cui bacino commerciale si potrebbero avvertire gli effetti del nuovo polo commerciale in termini di redistribuzione di cl