Diritto amministrativo - Appunti

DIRITTO AMMINISTRATIVO

CARATTERI FONDAMENTALI DELLE P.A. E DEI POTERI CAUSA: funzione

Le P.A. esistono per curare gli interessi generali della comunità giustificatrice dello scopo

attraverso strumenti che sono i poteri amministrativi (es. potere di dato alla P.A.

pianificare il territorio, di espropriare, ecc). Le leggi finalizzano i

poteri, cioè stabiliscono l'interesse pubblico che è causa del potere. INTERESSE PUBBLICO

PRIMARIO: interesse

Le norme che regolano il potere si dividono in: fissato dallo Stato che

- norme procedurali: definiscono l'iter con cui si snoda il potere passa per una valutazione

- norme sostanziali: si basano sui presupposti per l'esercizio del preventiva di un progetto

potere per eventuali attenuazioni

degli effetti conseguenti

Il provvedimento è caratterizzato da unilateralità e imperatività cioè

ha la capacità di imporsi nella sfera giuridica del destinatario anche PRINCIPIO DI LEGALITA':

contro il suo consenso. dare a un Ente il potere di

I provvedimenti ablatori sono quelli che privano il soggetto di un amministrare,

vantaggio, quelli ampliativi lo forniscono di un nuovo diritto o potere. conformemente alla

Legge, con lo scopo di

L'interesse legittimo è quella situazione giuridica sostanziale di tutelare le finalità per cui

vantaggio correlata a un potere amministrativo ossia in dialogo con sorge

esso e comporta due prerogative verso la P.A.: il poter influire sulla

procedura amministrativa e la possibilità di reagire tramite il ricorso PROCEDIMENTO:

al Tar che rappresenta la concretizzazione del principio di legalità esercizio in concreto del

(artt. 24 -113 Cost.) potere ovvero la forma che

Se il dialogo, anche se coinvolge una P.A., ha per oggetto diritti e/o assume la funzione

obblighi, la competenza è del giudice ordinario. Se ha per oggetto amministrativa. Il frutto del

un interesse legittimo la competenza è del giudice amministrativo procedimento è il

provvedimento.

Gli interessi legittimi si dividono in statici e dinamici.

Quelli statici, detti anche oppositivi, si manifestano di fronte a un

potere ablatorio. Il cittadino vuole mantenere un vantaggio che già

ha. Il procedimento si conclude con un provvedimento della P.A. di

archiviazione (conservativo del vantaggio) o espropriativo (lede la

sfera giuridica del cittadino).

Quelli dinamici, detti anche pretensivi, si manifestano con una

richiesta (es. un'autorizzazione) e si concludono con un

provvedimento della P.A. ampliativo (rilascio) o negativo (diniego).

Il potere della P.A., che deriva dalle leggi, può essere:

1) Vincolato

2) Discrezionale

3) Tecnico discrezionale

1) In quello vincolato le conseguenze di un presupposto accertato

dalla P.A. sono predeterminate. Es. sanzione in seguito ad una

infrazione

2) In quello discrezionale l'interesse pubblico (primario) è connesso

con altri interessi pubblici o privati (secondari). La discrezionalità è

il bilanciamento tra questi interessi.

Esempio 1: in un bando di gara d'appalto la P.A. fissa il requisito di

un certo fatturato in un periodo di tempo. All'interesse pubblico

primario della partecipazione alla gara si affianca l'ulteriore interesse

pubblico di un limite ai concorrenti al fine di garantirne l'affidabilità.

Esempio 2: nella concessione alla estrazione in una cava, l'interesse

1

pubblico primario la maggior efficienza dell'industria nazionale, uno

secondario è la salvaguardia dell'ambiente. Può essere scelto un

concorrente che, nel giudizio della P.A., contemperi nel modo

corretto i due interessi.

I principi giuridici che regolano la discrezionalità amministrativa sono

la ragionevolezza e il vincolo al fine.

Il vincolo al fine è la preordinazione a uno specifico interesse

primario.

Esempio 3: la Legge affida alla Consob un potere vincolato (di

irrogare sanzione) e discrezionale (la sanzione va da un minimo a

un massimo). La Consob commina una sanzione abnorme con lo

scopo di espellere dal mercato l'operatore marginale. Dato che la

Legge concede la possibilità di proporzionare la sanzione, l'interesse

pubblico accampato (espulsione) non è quello previsto (tutela del

risparmiatore). Con una sanzione sproporzionata si ha quindi

violazione del vincolo al fine.

Nell'esempio 2 non c'è un vincolo al fine.

Ragionevolezza

L’operato della Pubblica Amministrazione deve essere immune da

censure sul piano della logica, aderente ai dati di fatto ed agli

interessi emersi nel corso dell’istruttoria e coerente con le premesse

ed i criteri fissati dalla stessa P. A.

3) Nel caso le valutazioni che la P.A. deve compiere siano

altamente specialistiche, fatte tramite accertamenti con esiti opinabili

si ha discrezionalità tecnica (meglio definita come valutazione

tecnica complessa).

La differenza tra discrezionalità amministrativa e discrezionalità

tecnica è l'assenza, in quest'ultima, di una valutazione comparativa

degli interessi, così come un loro bilanciamento, tipico della prima.

Esempio 4

In un esame universitario a uno studente viene dato un voto e a un

altro un voto diverso anche se la preparazione si pensa sia la

stessa.

Esempio 5

Si deve valutare l'impatto ambientale di un progetto di impianto

industriale

Esempio 6

Si deve accertare se la patologia di un lavoratore sia insorta in

seguito alle condizioni di lavoro

In alcuni casi discrezionalità tecnica e discrezionalità amministrativa

possono coesistere.

Esempio 7

In un piano di edilizia pubblica, si deve identificare l'area che sarà

soggetta a edilizia residenziale. La scelta di fare o non fare edilizia

residenziale è discrezionalità amministrativa; la scelta di quale area

destinare o la scelta della dimensione dell'area sono valutazioni di

elementi complessi e quindi di discrezionalità tecnica (ad esempio

sulla base delle proiezioni demografiche della zona).

2

Sindacabilità della discrezionalità tecnica amministrativa

Dalla fine degli anni '90 i Tar hanno affermato di poter sindacare la

correttezza dei criteri tecnici e del procedimento applicativo. Ciò

nonostante la discrezionalità tecnica amministrativa viene valutata

ancora con i mezzi della discrezionalità amministrativa, ossia

l'eccesso di potere.

Il sindacato può essere estrinseco o intrinseco. Il primo avviene sulle

figure sintomatiche dell'eccesso di potere; il secondo nel valutare la

correttezza dei criteri tecnici e può essere forte (sostitutivo) o debole

(non sostitutivo).

La discrezionalità tecnica è sindacabile dal giudice?

a) è sindacabile al 100%

In questo caso il giudice si sostituirebbe alla P.A. e questo si

scontrerebbe con il fatto che la P.A. è parte del cosiddetto circuito

democratico (la sovranità popolare si esprime con la politica che dà

alle P.A. i poteri amministrativi). Il giudice è al di fuori di questo

circuito e quindi non può sostituirsi totalmente.

b) non è per nulla sindacabile

Questa soluzione non è corretta in quanto si scontra con gli artt. 24

e 113 della Costituzione dove si prevede la sempre ammissibile

tutela giurisdizionale.

c) La soluzione corretta è un sindacato possibile del giudice che,

attraverso il vizio dell'eccesso di potere, non si sostituisce alla P.A.

ma può valutarne la correttezza dei criteri tecnici adottati e del

procedimento applicativo.

I VIZI DI LEGITTIMITA'

L'invalidità del provvedimento può portare o all'annullabilità o alla

nullità. La seconda è la forma più grave di invalidità, comporta

inefficacia o inesistenza dell'atto.

Finchè non viene annullato, il provvedimento è annullabile. Quindi

sia che sia legittimo o illegittimo, il provvedimento resta efficace fino

a pronuncia del giudice. L'immediata efficacia, anche ad un

provvedimento ipoteticamente illegittimo, deriva dalla tutela degli

interessi pubblici che la Legge salvaguardia nel dare il potere alla

P.A.

Se il provvedimento non viene impugnato entro 60 giorni diventa SETTORE DI

inoppugnabile. Un'eventuale successiva istanza in autotutela non AMMINISTRAZIONE:

prevede nessun obbligo di risposta dalla P.A. insieme di poteri

amministrativi finalizzati

I vizi di legittimità sono tre fin dal 1889. allo stesso scopo attribuiti

1) Incompetenza a piú P.A. Es. Regione

2) Violazione di legge pianifica territorio, Comune

3) Eccesso di potere rilascia autorizzazioni

Incompetenza

L’incompetenza può essere relativa o assoluta.

È relativa se all’interno di un Ente un provvedimento viene adottato

da un organo interno al quale non spettava. Dà luogo a vizio di

legittimità.

È assoluta quando un Ente esercita un potere non previsto da

alcuna Legge o un provvedimento viene adottato da un Ente ma

spettava a un Ente diverso. Dà luogo a vizio di nullità.

3

Come si determinano attribuzione e competenza?

L’attribuzione deriva disposizione di Legge che assegna all’Ente il

singolo potere. All’interno dell’Ente poi tra i vari organi L’attribuzione

si esplica a uno solo (sfera di competenza). La distribuzione avviene

con statuti, regolamenti, ecc.

La giurisprudenza ha introdotto una variante nei casi di

impugnazione di provvedimenti ablatori: di fronte all’adozione di un

atto da parte di un Ente spettante ad altro Ente non si ha CONVALIDA: emendare

incompetenza assoluta bensì relativa se si è all’interno di un settore provvedimento, affetto da

di amministrazione. La conseguenza è che resta competente il TAR vizio di legittimità.

perchè il provvedimento non è nullo, cioè inesistente, è quindi non si adottandone uno

passa alla competenza del giudice civile. Infatti se il provvedimento perfettamente identico

fosse inesistente non ci sarebbe dialogo con P.A. e la situazione (esempio, un organo

giuridica del cittadino resterebbe intatta. collegiale adotta una

Ciò richiama la teoria della degradazione: un provvedimento è delibera a scrutinio palese,

imperativo e quando incide su un diritto soggettivo lo degrada a ma lo statuto prevede

interesse legittimo oppositivo. obbligatoriamente lo

scrutinio segreto:

L’incompetenza relativa ha tradizionalmente un regime a sè, anche un'identica, nel testo,

se è una violazione di Legge. La specificità deriva dagli artt. 26 della delibera viene nuovamente

L. 1034/71 che istituisce i TAR e art. 6 della L. 249/68. adottata stavolta a

scrutinio segreto).

Art.26 Ma non tutti i

Se il TAR accoglie il ricorso per incompetenza annulla l’atto e rinvia provvedimenti sono

al l’organo competente. Se il ricorso è per più vizi, prima si esamina sanabili: non lo sono quelli

l’incompetenza. sostanziali e tra i

La ratio sta nel non voler influenzare il giudice destinatario del rinvio procedurali lo sono solo

con esame della questione di merito. alcuni.

La comunicazione di avvio

Art. 6 del procedimento è norma

Alla convalida degli atti viziati da incompetenza (relativa) può procedurale ma, se

provvedersi anche in pendenza di gravame in sede mancante, non è sanabile

amministrativa e giurisdizionale. ex post (sarebbe illogico).

Ratio dell'articolo (non chiara): per i vizi diversi dall'incompetenza L'incompetenza invece è

permettere la convalida significa vanificare l'interesse del cittadino, un vizio procedurale

che ha impugnato, ad ottenere una pronuncia. Nel caso sanabile.

dell'incompetenza il vizio però si traduce in vizio meramente formale

e quindi permettere la variazione in pendenza di giudizio non

modifica le motivazioni alla base del provvedimento. Negli altri casi il

vizio non è formale, e con efficacia retroattiva della convalida si

avrebbe una variazione della motivazione successiva all'atto, cosa

che non può essere perchè la motivazione deve sempre precedere

l'atto. Ma se la ratio allora è "non si cambiano le regole nel corso del

gioco" ossia se si è presentato un ricorso si ha sempre diritto a una

pronuncia, non si comprende comunque perchè la convalida debba

essere limitata alla sola competenza.

L'art. 6 secondo alcuna giurisprudenza è ancora in vigore, ma

normalmente si ritiene tacitamente abrogato dall'art. 21 nonies della

L. 241: "La convalida è ammessa sussistendone le ragioni

dell'interesse pubblico, entro un tempo ragionevole".

Con l'art. 21 nonies cade il divieto di convalida che è ora ancorato

alle sole ragioni di interesse pubblico, ossia che il provvedimento sia

impugnabile o già impugnato perchè in questi casi una convalida

può portare ad evitare che il provvedimento venga radicalmente

4

rimosso. Rispetto all'art. 6 il riferimento al tempo ragionevole, che

verrà fissato dal giudice, si discosta dal tempo individuato nella

generica pendenza di giudizio.

L'art. 26 è stato abrogato nel 2010, l'art. 6 è poco usato. Senza i

regimi di specificità, l'incompetenza rientra nella violazione di legge

(violazione di norme procedurali).

Violazione di legge

Per violazione di legge si intende violazione di norma in generale,

sia sostanziali (che fissano i requisiti per l'esercizio del potere) sia

procedurali (che fissano l'iter procedimentale)

Se il Tar annulla il diniego a un'autorizzazione non concede

l'autorizzazione in vece dell'Ente preposto. Per cui se

l'impugnazione verte su motivi sostanziali, si hanno maggiori

garanzie per il ricorrente perchè la rinnovazione del provvedimento

consentirà maggiori utilità.

Eccesso di potere

Nasce come sviamento del potere dal fine, come straripamento

(carenza di potere o incompetenza assoluta), ma la giurisprudenza

lo intende invece come cattivo esercizio della discrezionalità, cioè

legittimità del potere ma usato male.

Per aversi eccesso di potere, l'atto dev'essere discrezionale, in

quanto gli atti vincolati hanno un contenuto predeterminato.

Esempio 8

Una fabbrica viene chiusa per motivi di salute pubblica, ma nel

provvedimento appare che la vera finalità è la nazionalizzazione

dell'industria (caso reale, Francia fine '800).

Nella realtà sono rari i casi di annullamento del Tar per sviamento

del potere perche la P.A. ha l'accortezza di non mettere nel

provvedimento elementi che evidenzino lo sviamento.

La giurisprudenza ha creato allora figure sintomatiche dell'eccesso

di potere che danno concretezza al principio di

ragionevolezza/irragionevolezza. Se il giudice riscontra una figura

allora il provvedimento è illegittimo e viene necessariamente

annullato. La figura è quindi una presunzione assoluta di eccesso di

potere.

Le figure possono essere divise in 5 gruppi.

1° gruppo: contraddittorietà

La contraddittorietà può essere:

a) tra atti del medesimo procedimento: la P.A. chiede un parere ad

altro Ente, lo acquisisce ma nel provvedimento finale lo disattende

immotivatamente.

b) tra provvedimenti diversi: allo stesso destinatario (ad es. un

lavoratore), in riferimento al medesimo fatto, un provvedimento

assegna un encomio, un altro una sanzione disciplinare

c) nello stesso provvedimento: il provvedimento è composto da

motivazione e dispositivo. A una premessa segue una

contraddizione nel dispositivo.

2° gruppo: difetto di istruttoria 5

La P.A. deve conoscere la realtà su cui inciderà, ossia deve

compiere un'istruttoria che analizzi gli interessi in gioco. Ad esempio,

se decide di destinare ad area agricola un'area densamente abitata

non ha compiuto una corretta istruttoria.

Il travisamento dei fatti è simile al difetto di istruttoria. Si dà per

scontato un fatto che non esiste o viceversa. O si crede che il fatto

abbia certi contorni e caratteristiche che non corrispondono al vero.

3° gruppo: disparità di trattamento

Trattamento uguale per casi diversi o viceversa.

Esempio 9

Viene chiesta la concessione per uso spiaggia di un terreno

demaniale da due soggetti diversi. Una viene rilasciata, l'altra no. Se

la P.A. non motiva le scelte contrastanti, si ha disparità di

trattamento.

Esempio 10 MERITO

Nella stessa via dove c'è divieto di sosta a una macchina viene AMMINISTRATIVO: la

messa la multa, a un'altra no. In questo caso non c'è disparità di valutazione, con regole

trattamento perchè la multa è il frutto dell'esercizio di un potere non giuridiche (ad esempio

vincolato (sanzione predeterminata dalla Legge in conseguenza a economiche),

un fatto accertato), non discrezionale. Non si ha quindi eccesso di dell’opportunità dell’azione

potere che ha come presupposto un cattivo uso della discrezionalità, amministrativa

qui assente.

4° gruppo: difetto di proporzionalità

Il mezzo utilizzato deve essere idoneo al fine che la P.A. persegue e

strettamente necessario ad esso, senza che provochi danni ulteriori.

Esempio 11

Se un Comune con pochi abitanti espropria grandi aree per spazi

pubblici compie un atto sproporzionato.

5° gruppo: ingiustizia manifesta

Quasi mai usata, la più rara. Va contro un elementare concetto di

giustizia, di equità. Il provvedimento non è illegittimo, ma iniquo. Il

giudice si sostituirebbe alla P.A. su questioni non di legittimità ma di

merito.

Differenza tra legittimità e merito

Esempio 12

Il Comune vuole realizzare una strada di collegamento tra il centro e

una frazione. Si deve localizzare la strada scegliend