Diritto amministrativo - Appunti

GLI ATTI ISTRUTTORI DEL PROCEDIMENTO

L'istruttoria è la fase principale del procedimento in cui si accertano i

fatti (elemento sia dei poteri vincolati sia di quelli discrezionali) e si

acquisiscono gli interessi (elemento dei soli poteri discrezionali). Da

questi si arriva alle risultanze istruttorie sulle quali si fonderà il

provvedimento finale. Anche l'art. 3 della L. 241 fa riferimento alle

risultanze istruttorie nelle motivazioni del provvedimento.

I principali atti dell'istruttoria: i pareri e le valutazioni tecniche.

I primi sono disciplinati dall'art. 16 della L. 241, i secondi dall'art. 17.

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Per entrambi però c'è solo una disciplina procedimentale, ossia si

indicano i tempi e i modi di acquisizione, ma non una definizione

degli stessi.

La differenza tra pareri e valutazioni tecniche

Esempio 23

Un magistrato sostiene di essere affetto da patologia oculare dovuta

a causa di servizio, in specifico al continuo movimento degli occhiali

per alternare vista da vicino e da lontano. Chiede pertanto il

riconoscimento di un'indennità. Nell'istruttoria si chiede:

a) un contributo a un equipe di esperti che dica se esiste nella

letteratura medica un caso del genere

b) il magistrato viene sottoposto a visita medica per accertamento

Il caso a) è un parere, il b) una valutazione tecnica. La differenza sta

pertanto nel contatto con la realtà da apprezzare tipica della

valutazione tecnica. Nel parere manca il contatto con la realtà.

I pareri

Criteri di classificazione dei pareri

I pareri possono essere divisi in base a diversi criteri:

- i pareri possono essere esterni (se chiesti ad altre P.A. diversa da

quella procedente) o interni (se chiesti ad altri organi della stessa

P.A.)

- i pareri possono essere obbligatori o facoltativi. I primi sono a

richiesta dovuta, ossia la norma che attribuisce il potere alla P.A.

prevede espressamente che si debba chiedere quel parere. Per i

secondi non vi è obbligo di richiederli e non sono generalmente

menzionati nelle norme.

I pareri obbligatori si suddividono ulteriormente in vincolanti e non

vincolanti. Quelli non vincolanti si possono motivatamente

disattendere. Farlo immotivatamente significa incorrere in eccesso di

potere per contraddittorietà infraprocedimentale. Quelli vincolanti

sono chiaramente espressi dalla norma e non si possono

disattendere altrimenti si incorre in violazione di Legge; sono quindi

decisori (cioè contribuiscono già a formare la decisione del

provvedimento finale) e come tali tassativi, cioè per forza esplicitati. I

pareri vincolanti potrebbero anche essere aboliti, teoricamente,

attribuendo direttamente all'Ente consultivo il potere in capo

all'amministrazione procedente che, di fatto, esterna solo il parere

espresso.

L'art. 16 della L. 241

Inoltrata la richiesta di parere obbligatorio all'Ente consultivo, questi

deve rispondere entro 20 giorni (fatte salve le normative di settore).

Possono aversi 3 casi:

1) il parere viene reso tempestivamente e quindi si può procedere al

l'adozione del provvedimento finale

2) l'ente consultivo rappresenta esigenze istruttorie, ossia necessita

di altra documentazione da parte dell'amministrazione procedente.

Questa richiesta interrompe il termine dei venti giorni. L'ente

consultivo ha quindi 15 giorni per fornire il parere dopo aver ricevuto

i documenti richiesti.

3) l'ente consultivo non risponde. L'amministrazione può quindi o

attendere finchè il parere non arriverà oppure fa a meno del parere.

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Nel primo caso si privilegia la completezza dell'istruttoria, nel

secondo caso la speditezza.

L'art. 16 sceglie una soluzione intermedia, la cosiddetta facoltà di

accantonamento (dell'acquisizione del parere): l'amministrazione

può prescindere dal parere, valutando caso per caso. Se ritiene che

l'istruttoria sia matura, prescinde; altrimenti, attende.

Applicazione dell'art. 16 per i pareri obbligatori

Questa facoltà non si applica ai pareri obbligatori vincolati, altrimenti

si crea contrasto con la norma che pone il vincolo, qualificando tali

atti come decisori. Non tutti i pareri obbligatori però (a parte quelli

vincolanti) possono rientrare nell'accantonamento: essi devono

essere chiesti e ottenuti. Si tratta di quelli in procedimenti a tutela

ambientale, del paesaggio, del patrimonio artistico, della salute e

della pubblica incolumità. Di fronte a questi interessi vitali, si

predilige la completezza dell'istruttoria.

L'amministrazione procedente che non rispetta i termini di

conclusione del procedimento per inerzia dell'altra P.A. a cui ha

chiesto il parere non è imputabile per i danni da ritardo che gravano

invece sulla P.A. inerte.

Applicazione dell'art. 16 per i pareri facoltativi

Il termine per rilasciare il parere facoltativo è stabilito dall'organo

consultivo ma comunque non superiore a 20 giorni. I casi che si

possono presentare sono gli stessi dei pareri obbligatori con l'unica

differenza, nel caso di inerzia dell'organo consultivo, che

l'amministrazione procedente ha il dovere di accantonamento e non

una valutazione caso per caso.

Le valutazioni tecniche

Sono disciplinate dall'art. 17 della L . 241. Possono essere chieste

ad altra P.A. oppure ad altri organi della stessa P.A. e devono essere

rese entro 90 giorni.

Anche per le valutazioni tecniche si possono avere 3 casi:

1) il parere viene reso tempestivamente e quindi si può procedere

all'adozione del provvedimento finale

2) l'ente consultivo rappresenta esigenze istruttorie, ossia necessita

di altra documentazione da parte dell'amministrazione procedente.

Questa richiesta interrompe il termine dei novanta giorni. L'ente

consultivo ha quindi 15 giorni per fornire il parere dopo aver ricevuto

i documenti richiesti.

3) l'ente consultivo non risponde. L'amministrazione ha il dovere di

rivolgersi ad altro organo o Ente munito di capacità tecnica

equipollente. Netta quindi la differenza con l'art. 16 relativo ai pareri

che si possono accantonare. Nell'art. 17 il punto di equilibrio tra

speditezza e completezza è rappresentato dal dovere di rivolgersi

altrove per l'ottenimento.

Al principio dell'acquisizione obbligatoria presso altro organo o Ente

fanno eccezione le valutazioni tecniche in procedimenti a tutela

ambientale, del paesaggio, del patrimonio artistico, della salute e

della pubblica incolumità. Di fronte a questi interessi vitali, si

predilige la completezza dell'istruttoria e quindi è necessario dover

attendere la risposta dell'ente interpellato. 21

I PROCEDIMENTI DI SECONDO GRADO: RIESAME E

REVISIONE.

I procedimenti di riesame

Sono quei procedimenti, detti di secondo grado, con cui

l'amministrazione riesamina la legittimità di un proprio precedente

provvedimento.

Il riesame può avere 3 possibili esiti:

1) conferma

2) convalida

3) annullamento d'ufficio

1) la conferma

Si è chiesta un anno fa un'autorizzazione che dopo due mesi è stata

negata. Si lamenta oggi l'illegittimità e si chiede il riesame. La P.A.

ha il dovere di riesaminare? No perchè il provvedimento è ormai

inoppugnabile. La P.A. può avere 3 distinti atteggiamenti di fronte

all'istanza di riesame:

a) l'inerzia: si avrebbe silenzio inadempimento solo se esistesse un

dovere della P.A. di provvedere. In questo caso, nessun dovere è

sorto.

b) la P.A. risponde richiamando soltanto il precedente

provvedimento. Questo è un caso di atto meramente confermativo,

non vi è alcun riesercizio del potere già esercitato con l'adozione del

primo provvedimento.

c) la P.A. rinnova l'istruttoria, in tutto o in parte. Ad esempio chiede

un nuovo parere. Alla fine adotta un atto che conferma il diniego.

Questo è un atto confermativo che evidenzia il riesercizio del

medesimo potere.

Gli atteggiamenti b) e c) si distinguono per la presenza di una nuova

istruttoria e/o di una nuova motivazione. Ove presenti si è di fronte a

un provvedimento di conferma e non di mera conferma. L'atto b) non

è impugnabile in quanto non è un provvedimento , non rimette nei

termini l'istante che non aveva impugnato al Tar il primo

provvedimento. L'atto c) sostituisce e assorbe quello confermato e lo

si può nuovamente impugnare al Tar.

Si segnalano due isolate sentenze che affermano il dovere di

riesame se l'istanza viene presentata nei termini di impugnazione

(entro i 60 giorni) sulla base del ragionamento: se non c'è l'intento

elusivo dell'inoppugnabilità (il ricorso è ancora possibile) allora c'è

un dovere di provvedere.

L'istanza di riesame è sempre possibile ma se si afferma, in questo

caso, che il dovere assume le forme del silenzio inadempimento,

solo dopo la formazione di questo si potrebbe procedere e a questo

punto sarebbe sì elusa l'inoppugnabilità in quanto ampiamente

decorsi i 60 giorni.

Nella prassi, raramente le P.A. adottano un atto confermativo, non

volendosi esporre a nuovi possibili impugnazioni.

2) la convalida

A differenza della conferma, siamo di fronte a un provvedimento

illegittimo e sanabile secondo quanto già detto a proposito della

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convalida.

3) l'annullamento d'ufficio

L'istituto è disciplinato dal comma 1 dell'art. 21 nonies della L. 241,

introdotto nel 2005 codificando una figura giurisprudenziale molto

antica.

Con l'annullamento il provvedimento viene radicalmente eliminato

(nella prassi questo viene comunemente chiamato provvedimento in

autotutela, cioè la P.A. rimuove il provvedimento senza dover

ricorrere al Tar).

I presupposti dell'annullamento sono due:

1) la non sanabilità del provvedimento illegittimo di primo grado

(altrimenti ci sarebbe la convalida)

2) l'interesse pubblico concreto e attuale, ulteriore rispetto

all'esigenza di ripristino della legalità dell'azione amministrativa.

I beneficiari di un provvedimento di primo grado maturano un

affidamento che sorge dall'operato della P.A. che ha concesso

quanto richiesto. Il trascorrere del tempo consolida questo

affidamento che è pertanto degno di tutela. Da questo consegue che

l'annullamento d'ufficio non è vincolato ma discrezionale, vengono

cioè valutati gli interessi in gioco rappresentati dall'affidamento del

cittadino e il ripristino della legalità. Ma questa è condizione

necessaria ma non sufficiente. Ci