Diritto amministrativo II - Appunti

PROVVEDIMENTO AMMINISTRATIVO

Modo fisiologico attraverso il quale si conclude il procedimento amministrativo, altri modi sono: gli

accordi sostitutivi, ma l'amministrazione è restia ad utilizzarli; il silenzio assenso; il silenzio

inadempimento. Il procedimento serve al provvedimento, è la sintesi di quanto accaduto in sede

procedimentale.

Non abbiamo una definizione di provvedimento, ma è frutto di una elaborazione dottrinale.

Inizialmente il provvedimento è stato tratteggiato avendo come punto di riferimento imprescindibile

il diritto privato, quindi avendo in mente il negozio giuridico. Massimo Severo Giannini si rese

conto che il provvedimento era diverso da un negozio giuridico (il contratto diverso dalla

concessione; il matrimonio è diverso da un decreto di esproprio). Sia la struttura sia la funzione

sono divergenti da quelle del negozio giuridico perché ciò che conta nel caso del provvedimento è

la cura in concreto dell'interesse pubblico aspetto che è considerato irrilevante per il diritto privato.

Il provvedimento ha natura pubblica e questo ha delle conseguenze soprattutto sulla tematica

dell'invalidità del provvedimento amministrativo che segue regole diverse rispetto all'invalidità dei

negozi giuridici.

Si cerca di individuare i caratteri minimi necessari per considerare il provvedimento un atto

giuridico. Elementi imprescindibili:

• provenienza da parte di una pubblica amministrazione, anche detta unilateralità del

provvedimento amministrativo perché solo la pubblica amministrazione può emettere

provvedimenti. Ci sono dei soggetti che hanno la veste formale di diritto privato, le S.p.A.

ma che assolvono funzioni che l'ordinamento giuridico ritiene di rilevanza pubblicistica e a

cui la legge 241 del 90 impone l'osservanza dei requisiti pubblicistici. Costoro non

emaneranno provvedimenti, ma atti giuridici e sotto taluni profili possono essere assimilati

al provvedimento il quale però sarà di provenienza della sola pubblica amministrazione,

anche se possono cooperare altri soggetti come i privati che intervengono al procedimento.

• Il provvedimento amministrativo è espressione di imperatività, emblema del rapporto

sperequato tra pubblica amministrazione e privato perché produce effetti nella sfera

giuridica altrui costituendo, modificando o estinguendo situazioni giuridiche senza il

consenso degli interessati (il decreto di esproprio produce i suoi effetti a prescindere dalla

volontà del titolare del terreno). I provvedimenti amministrativi sono una categoria

eterogenea, la sua somma distinzione è tra provvedimenti amministrativi favorevoli o

ampliativi e provvedimenti amministrativi sfavorevoli o restrittivi. Ai primi corrisponde un

interesse legittimo pretensivo in cui il titolare pretende un provvedimento per svolgere una

determinata attività; ai secondi corrisponde un interesse legittimo oppositivo in cui il titolare

resiste a un potere amministrativo. I provvedimenti sono diversi, ma si caratterizzano

entrambi dall'imperatività. Nei provvedimenti amministrativi sfavorevoli si coglie

immediatamente il carattere di imperatività, più difficile è il discorso avendo riguardo agli

atti amministrativi ampliativi in cui permane il carattere di imperatività anche se parte della

dottrina non lo ritiene sussistente. Parte della dottrina, infatti, cerca di attenuare i caratteri

imperativi ritenendo che i provvedimenti ampliativi siano qualcosa di diverso, non sarebbero

neppure provvedimenti quindi si tratta di diritti soggettivi. È vero che il privato aspira al

provvedimento, ma ciò che produce effetti è sempre il provvedimento stesso in quanto il

consenso non ha alcuna rilevanza. Gli effetti sono di tipo costitutivo e sono riconducibili

solo ed esclusivamente alla pubblica amministrazione. Da qui la definizione di imperatività:

produzione degli effetti indipendentemente dal consenso del destinatario.

• Tipicità e nominatività del provvedimento amministrativo: sono espressione del principio di

legalità in funzione di garanzia del privato. Nominatività significa che l'amministrazione

non può inventare i provvedimenti essendo questi sono quelli previsti dal legislatore e ciò a

garanzia del privato. Tipicità significa che è lo stesso legislatore che stabilisce il contenuto

del provvedimento, i presupposti per l'emanazione, gli effetti. Un'eccezione a questo è

rappresentato dalle ordinanze contingibili ed urgenti perché la funzione che assolvono è far

fronte a eventi imprevedibili che impediscono una tipizzazione.

• Obbligo di motivazione sancito per la prima volta in via generale all'articolo 3. Prima del

1990 era stata la giurisprudenza, seppur con interventi circoscritti, a introdurre per talune

tipologie di provvedimenti un obbligo di motivazione, in particolare con riguardo ai

provvedimenti afflittivi tra cui le sanzioni. Obbligo introdotto con due eccezioni espresse

contenute all'articolo tre: la motivazione non è richiesta per gli atti normativi e per quelli a

contenuto generale. Varie sono le ragioni, sta di fatto che questa esclusione è circoscritta a

garanzia dei privati, in particolare qualora la pubblica amministrazione sia un'autorità

amministrativa indipendente. Gli atti generali delle autorità indipendenti sono accompagnati

da motivazione, relazioni in cui si spiega in modo dettagliato le ragioni del decidere per cui

a fini di garanzia si supera l'eccezione prevista all'articolo 3 perché la motivazione è

strumento di garanzia per il singolo e attraverso essa l'amministrazione che emette il

provvedimento deve spiegare le ragioni della sua decisione: ragioni di diritto (norme su cui

poggia il provvedimento) e ragioni di fatto (circostanze concrete che conducono a una

decisione) sono i presupposti del suo agire e dipendono dalle risultanze istruttorie. Per

questo ad esempio nel caso di preavviso di rigetto dell'istanza vi è una motivazione

rafforzata perché nell'istruttoria è avvenuto un dialogo rinforzato.

21-05-14

L'obbligo di motivazione del provvedimento come carattere indefettibile del provvedimento

medesimo che taglia trasversalmente tutti i provvedimenti amministrativi e quindi riguarda anche

atti di organizzazione amministrativa, atti di pubblico concorso, e non riguarda per eccezione

espressa, sempre in base all'articolo 3 della legge 241 /90, gli atti normativi e gli atti amministrativi

generali i quali però a seconda dell'autorità di appartenenza, in particolare che riguarda le autorità

amministrative indipendenti, vengono solitamente arricchiti di un contenuto motivazionale e quindi

superano quanto stabilito all'articolo 3 della legge 241/90.

Sempre il legislatore introduce una modalità semplificata di motivazione, l'articolo 3 consente in

particolare la cosiddetta "motivazione per relationem".

Cosa significa "per relationem"?

Significa che la motivazione, l'esplicitazione delle ragioni di fatto e di diritto alla base della

decisione, non è contenuta nell'atto, ma in un altro distinto provvedimento, parere, cui l'atto stesso

fa riferimento. Quindi l'atto stesso si richiama a quanto stabilito in altra sede.

Ad esempio: il provvedimento che impone un vincolo archeologico ad un determinato bene si

richiama al parere di una sovrintendenza; la motivazione, le ragioni di fatto che impongono un

vincolo di inedificabilità ad un determinato bene non sono contenute in questo provvedimento ma in

un atto distinto cui però bisogna fare richiamo.

Questa la "motivazione per relationem". Il provvedimento dice: come il parere della sovrintendenza

afferma,così io impongo a tutti una determinata decisione.

La motivazione poi è diversa a seconda del tipo di provvedimento che viene in rilievo.

Provvedimenti afflittivi necessitano di una motivazione analitica, ma per alcuni tipi di

provvedimento si pone un problema derivante dal fatto che occorre conciliare opposte esigenze:

l'esigenza di trasparenza, pubblicità, imparzialità, garanzia del privato da un lato, che hanno tutte la

stessa radice, e dall'altro lato invece esigenze di efficacia, buon andamento, rapidità dell'agire

amministrativo. I due snodi indicati dall'articolo 97 della costituzione.

In particolare, questo problema si pone per atti in materia concorsuale, in materia di gare pubbliche.

Il numero dei partecipanti alle gare pubbliche, il numero dei partecipanti ai concorsi, è strettamente

elevato e l'amministrazione per motivi di rapidità suole ritenere sufficiente come motivazione un

mero punteggio numerico.

Così se io non sono ammesso agli esami di avvocato perché ho sbagliato la terza prova ho scritto un

parere di diritto amministrativo e ho meritato zero, mi chiedo io privato che subisco questa scelta

della pubblica amministrazione se questo zero soddisfi l'obbligo di motivazione che l'atto di diniego

all'accesso alle prove orali comporta.

Il ragionamento che svolge la pubblica amministrazione è logicamente di ritenere sufficiente,

adeguato, esaustivo il punteggio numerico, il voto, per poter soddisfare l'obbligo di motivazione.

Questo vale per l'esame di avvocato, di notaio e via dicendo.

Su questo il contenzioso è tantissimo.

Così si impugna questo atto negativo estrinsecante il diniego, il punteggio, ritenendo non rispettato

l'obbligo di motivazione stesso e quindi la parola è passata alla giurisprudenza per valutare il punto

di equilibrio fra le opposte esigenze:

il privato, l'aspirante avvocato nel caso di specie, vuole sapere perché ha preso zero avendo studiato

così bene diritto amministrativo; l'amministrazione se dovesse fornire una motivazione analitica di

tutti gli aspetti negativi, i difetti, le mancanze di 300, 800, 900 elaborati non finirebbe mai, non

consentirebbe la chiusura della procedura.

Vi sono alcuni giudici di primo grado, in particolar modo il Tar Lombardia, che hanno mostrato una

maggiore sensibilità per le esigenze di garanzia, ritenendo in ogni caso che l'obbligo ex articolo 3

della legge 241/90 è un obbligo imprescindibile, non può essere bilanciato con alcunché e quindi

occorre una esplicitazione delle ragioni di fatto, analitica, uguale, precisa, espressa.

Il giudice d'appello, il Consiglio di Stato, ha cercato invece di adottare una soluzione concreta,

pratica, che tenesse insieme i due opposti, ritenendo come esito finale che il punteggio numerico

soddisfa l'obbligo di motivazione del provvedimento, ma non isolatamente, deve essere sempre

corredato, accompagnato, preceduto dalla predeterminazione dei criteri del decidere; quindi ci deve

essere una determinazione e p