Diritto amministrativo II - Appunti

Procedimento amministrativo

Nozione di procedimento amministrativo

La nozione di procedimento amministrativo è complessa e si può riassumere come una serie di atti ed operazioni materiali che siano tra loro coordinati e volti all'emanazione di un provvedimento amministrativo. Il provvedimento amministrativo è quel particolare atto amministrativo che produce effetti nei confronti di soggetti terzi cioè è idoneo a costituire, modificare o estinguere questioni giuridiche. Il procedimento assume rilevanza giuridica nel momento in cui ha natura amministrativa.

Confronto tra un soggetto privato e un soggetto pubblico

Quando un operatore economico, cioè un imprenditore, decide di assumere dipendenti può farlo senza essere sottoposto a vincoli esterni se non osservare la percentuale di persone appartenenti a categorie protette o l'obbligo di sentire le rappresentanze sindacali. Non c'è un vero procedimento amministrativo quindi è irrilevante per il diritto perché l'interesse è meramente privatistico cioè produce effetti esclusivamente nella sua sfera giuridica e nella sfera della persona che verrà ad assumere.

L’amministrazione, invece, è sempre animata da un interesse pubblico e ciò fa sì che l'attività che precede il provvedimento sia giuridicamente rilevante. Quindi, prima di assumere un provvedimento amministrativo è sempre necessario un procedimento amministrativo. Ad esempio, prima di assumere un dipendente, la pubblica amministrazione deve motivare e giustificare l'atto di assunzione cioè la necessità di personale nuovo. Alla pubblica amministrazione si accede mediante concorso, salvo i casi espressamente previsti dalla legge.

Occorre porre in essere un procedimento amministrativo: pubblicare un bando, nominare una commissione selezionatrice che dovrà individuare i criteri di selezione, prove selettive, graduatoria e poi il provvedimento di nomina che è il provvedimento finale che ha alle spalle un'attività amministrativa procedimentalizzata.

Le funzioni del procedimento amministrativo

• Funzione di garanzia
• Funzione di organizzazione interna

Riprendiamo il principio di legalità in capo alle autorità indipendenti, legalità come garanzia ai fini di tutela del privato; è uno strumento di mediazione del potere, strumento preferenziale per realizzare l'equilibrio tra democrazia e autoritarietà. Contraddizione in termini tra i due concetti. Il procedimento amministrativo dovrebbe essere il luogo di equilibrio tra libertà del singolo, e quindi democrazia, e potere autoritario della pubblica amministrazione che serve per curare gli interessi pubblici.

Il procedimento è la sede del confronto dialettico tra l'interesse pubblico individuato dal legislatore e tutti gli altri interessi pubblici, privati collettivi, che siano coinvolti dall'azione amministrativa. Questo si rende necessario, in particolare, quando la pubblica amministrazione esercita un potere discrezionale che grazie al procedimento amministrativo non sfocia in arbitrio, ma è altresì necessario quando l'attività è vincolata, ossia quando l'agire amministrativo è prefigurato dalla norma che individua una sola determinazione.

Il procedimento serve a conoscere le circostanze di fatto che emergono nella situazione reale e quindi, ad esempio, per il rilascio della carta d'identità occorre un procedimento volto ad accertare che il soggetto sia effettivamente residente nel Comune e che abbia compiuto una determinata età.

Quindi, procedimento amministrativo in funzione di garanzia per il singolo perché in sede di procedimento si manifestano gli interessi, di qui l'importanza del contraddittorio, l'importanza della partecipazione dei privati al procedimento amministrativo. Di qui anche un avvicinarsi tra procedimento e processo che presentano tra loro somiglianze e differenze.

Il giusto processo e il contraddittorio

L'espressione di un giusto processo nasce nei sistemi di Common Law e si esprime nel contraddittorio cioè scambio dialettico tra i soggetti che decidono e coloro che subiscono la decisione. Principio importante a tal punto da essere codificato nella costituzione americana. Il principio del contraddittorio assume una funzione sia difensiva sia collaborativa: lo strumento giuridico della partecipazione serve non solo al privato per far valere il suo punto di vista nel caso di decisioni che lo possono toccare sfavorevolmente, ma serve anche ai fini di collaborazione, di ausilio al decisore per consentirgli di prendere la migliore decisione possibile.

Nel nostro ordinamento il principio del giusto processo è improntato al contraddittorio che è fondamentale non solo nel processo, ma anche nel procedimento amministrativo per cui si inizia a parlare di giusto procedimento e non solo di giusto processo. Per cui la partecipazione del privato è importante non solo davanti al giudice, ma anche davanti alla pubblica amministrazione, assolve una funzione di democrazia. È quella legalità procedimentale che significa che il principio di democrazia non è solo partecipazione dei cittadini in via indiretta attraverso i meccanismi rappresentativi, ma anche possibilità di partecipare alla formazione dei provvedimenti amministrativi quindi il procedimento e la partecipazione al procedimento legittimano l'agire della pubblica amministrazione.

Esempio, l'autorità di regolazione dell'energia elettrica e del gas, là dove agisce abbiamo la caduta del principio di legalità in senso tradizionale nel senso che il legislatore è volutamente impreciso, ci sono clausole aperte. L'ordinamento deve allora concepire dei contrappesi a questa caduta del principio di legalità in senso tradizionale e cioè inserendo la legalità procedimentale ovvero il procedimento serve a legittimare la pubblica amministrazione e quindi il procedimento deve essere il più partecipato possibile per addivenire alla decisione, i destinatari della stessa devono essere messi in posizione di interloquire con la pubblica amministrazione presentando memorie, avendo accesso ai documenti.

Funzione di organizzazione del procedimento amministrativo

La funzione di organizzazione del procedimento amministrativo risponde al principio di buon andamento e, quindi, consente un'ordinata ripartizione dei lavori all'interno della pubblica amministrazione tra i vari uffici. Da qui istituti che servono ai fini di buona amministrazione, ad esempio l'introduzione della figura del responsabile del procedimento: individuare una persona fisica che sia responsabile di un singolo procedimento amministrativo impedisce la dispersione della responsabilità, si impone, quindi, all'amministrazione di individuare un soggetto responsabile dell'intero agire che risponderà anche dell'agire di tutti quei soggetti che partecipano al procedimento.

Disciplina dei procedimenti amministrativi

Per lunghissimo tempo i diversi procedimenti amministrativi sono stati disciplinati solo da leggi di settore. I procedimenti amministrativi a differenza di quello legislativo e giurisdizionale non sono mai unitari; mentre per legiferare di regola si seguono regole predeterminate così come per l'emissione di una sentenza, i procedimenti amministrativi sono all'insegna della varietà (esempio il procedimento di esproprio è diverso rispetto a quello per il rilascio di un'autorizzazione). Tuttavia, a partire dagli anni 90 ci si era resi conto che alcuni principi fossero indefettibili, comuni a tutti i procedimenti e, quindi, si è adottata la legge 241 del 1990 che codifica questi principi cui devono aderire tutti i procedimenti amministrativi. Questa legge è in parte dottrinale e in parte giurisprudenziale. Dottrinale perché è stata elaborata da una commissione di studio guidata da Mario Nigro animato dal valorizzare la funzione di garanzia del procedimento e quindi ad eliminare la posizione di sudditanza del privato, quindi è una legge che contiene principi, valori, regole di giudizio; giurisprudenziale perché recepisce molti ordinamenti che dal 1800 Tar e Consiglio di Stato avevano adottato.

Questa legge cerca di sviluppare un'amministrazione di tipo virtuoso, anzitutto ripartisce il procedimento in fasi di cui tre indefettibili e una quarta eventuale:

1. Iniziativa con cui si apre il procedimento.
2. Istruttoria in cui si sviluppa il contraddittorio.
3. Decisoria in cui si chiude il procedimento, di regola con un provvedimento amministrativo.
4. Perfezionamento dell'efficacia del provvedimento.

Inizio del procedimento amministrativo

Il procedimento amministrativo è un insieme coordinato di atti che è volto all'emanazione di un provvedimento amministrativo. È disciplinato in via generale dalla legge 241 del 90. Il procedimento può essere scomposto in fasi individuate dalla dottrina utili per individuarne lo svolgimento. Le fasi del procedimento amministrativo tradizionalmente sono tre più una quarta fase eventuale:

1. Fase dell'iniziativa cioè il momento in cui il procedimento amministrativo ha inizio.
2. Fase dell'istruttoria cioè la fase nella quale vengono raccolti tutti i fatti e tutti gli interessi pubblici e privati rilevanti in quella vicenda.
3. Fase decisoria cioè la fase nella quale l'amministrazione perviene ad una decisione cioè ad un provvedimento.
4. Fase integrativa dell'efficacia che consiste in un momento nel quale il provvedimento che è già perfetto, è giuridicamente esistente, è sottoposto ad un controllo. L'esempio classico è da parte della corte dei conti: il provvedimento per poter produrre i suoi effetti, dal momento che non è ancora efficace cioè in grado di dispiegare gli effetti giuridici, deve esser oggetto di controllo da parte dell'autorità a ciò preposta.

Fase dell'iniziativa

Ci sono tre diverse possibilità per avviare un procedimento amministrativo:

• Ad iniziare il procedimento è il soggetto privato che ha interesse ad ottenere un provvedimento, esempio il proprietario di un suolo chiede un permesso di costruire su un terreno edificabile o ancora un'azienda vuole costruire ed esercitare un impianto di produzione di energia di fonti rinnovabili e chiede alla pubblica amministrazione competente di rilasciare un'autorizzazione che dà titolo alla costruzione e all'esercizio. Si tratta di procedimenti ad istanza di parte i quali sono caratterizzati dal fatto che il soggetto privato che propone l'istanza è titolare di un interesse legittimo di tipo pretensivo cioè di un interesse che è volto ad ampliare la sfera giuridica del soggetto.
• Procedimento ad’istanza d'ufficio da parte della pubblica amministrazione, esempio: l'autorità antitrust che avvia un procedimento amministrativo volto a verificare l'abuso di posizione dominante da parte di un'impresa sul mercato; l'amministrazione comunale che commina una sanzione per violazioni del codice della strada; il ministero dell'ambiente che sancisce la decadenza di un'autorizzazione per violazione delle prescrizioni imposte; l'amministrazione che espropria un terreno per costruire un'opera pubblica. Sono tutti esempi di procedimenti amministrativi avviati d'ufficio cioè per iniziativa della stessa pubblica amministrazione che ha il potere di provvedere.
• Etero iniziativa pubblica cioè chi prende l'iniziativa per avviare il procedimento amministrativo è una pubblica amministrazione diversa da quella che ha il potere di provvedere cioè diversa dall'amministrazione procedente ad esempio il comune che sollecita l'esercizio del potere di revisione di un'autorizzazione che spetta al ministero dell'ambiente al fronte del verificarsi di fenomeni di inquinamento.

Determinazione dell'inizio del procedimento amministrativo

La legge 241 all'articolo 2 primo comma: “Ove il procedimento consegua obbligatoriamente ad una istanza, ovvero debba essere iniziato d'ufficio, le pubbliche amministrazioni hanno il dovere di concluderlo mediante l'adozione di un provvedimento espresso.” Quindi sorge in capo alla pubblica amministrazione il dovere di concludere questo procedimento mediante un provvedimento espresso. La seconda conseguenza che sorge dall'avvio del procedimento amministrativo è il dovere dell'amministrazione di concludere il procedimento entro un termine stabilito. Quindi in capo alla pubblica amministrazione nasce un dovere che si articola in due parti: obbligo di provvedere con provvedimento espresso e obbligo di provvedere entro un termine certo.

L'iniziativa procedimentale comporta non solo l'obbligo di provvedere, ma anche un obbligo di procedere. Obbligo di procedere significa che l'amministrazione ha il dovere di porre in essere un'attività che si chiama di delibazione cioè di verifica sommaria della sussistenza dei presupposti per l'esercizio del potere. Perché verifica sommaria? Perché nel merito questa decisione sarà il contenuto del provvedimento finale cioè sarà solo il provvedimento finale che potrà dire se il provvedimento richiesto debba o meno essere rilasciato. L'amministrazione deve limitarsi in prima battuta solo a verificare la sussistenza dei presupposti per l'esercizio del potere.

Infatti, lo stesso primo comma dell'articolo 2 dice che “Se ravvisano la manifesta irricevibilità, inammissibilità, improcedibilità o infondatezza della domanda, le pubbliche amministrazioni concludono il procedimento con un provvedimento espresso redatto in forma semplificata, la cui motivazione può consistere in un sintetico riferimento al punto di fatto o di diritto ritenuto risolutivo”. Se ravvisa la manifesta infondatezza esempio quando chi ha fatto la domanda non ha titolo giuridicamente valido per poter chiedere il permesso a costruire in questo caso non ci sono i presupposti per poter iniziare un procedimento. Disposizione inserita di recente nel testo della legge, un provvedimento redatto in forma semplificata. Disposizione problematica perché nessuno motiverebbe una domanda manifestamente infondata.

Obbligo di provvedere

Per obbligo di provvedere consiste innanzitutto nel dovere dell'amministrazione di emanare un provvedimento espresso salvi quei casi nei quali il legislatore ha previsto che la mancata emanazione di un provvedimento espresso entro il termine dia luogo a ipotesi di silenzio significativo: il silenzio assenso e il silenzio diniego sono casi nei quali il legislatore ha previsto che dove l'amministrazione non provveda entro un termine espresso il silenzio corrisponde a un significato positivo di assenso o di diniego, al di fuori di questa ipotesi il silenzio della pubblica amministrazione corrisponde ad un inadempimento.

L'obbligo di provvedere ricorre di fronte a procedimenti ad istanza di parte in quelle istanze tipizzate dalle norme di legge. Non ricorre, invece, l'obbligo di provvedere di fronte ad atti di diversa natura come gli esposti, le denunce, le richieste, le segnalazioni. In generale di fronte a tutti quei atti che sono manifestazioni di rappresentazione.

Esempi: un soggetto abita vicino ad un night club in cui vi è sempre musica, non potendo riposare il soggetto scrive al Comune un esposto nel quale espone alla pubblica amministrazione che il locale tiene la musica alta per buona parte della notte impedendo di riposare. Un ristorante si trova al piano terra di un condominio e non fa la raccolta differenziata, un condomino a causa dei cattivi odori scrive alla pubblica amministrazione per segnalare questa violazione della regola della raccolta dei rifiuti da parte del ristorante. Un vicino di casa ha costruito un pollaio abusivo e scrive alla pubblica amministrazione per segnalarlo.

Questi sono esempi di atti di rappresentazione a fronte dei quali la pubblica amministrazione non ha obbligo di provvedere perché non si tratta di istanze di parte tipizzate dalla legge, ma di atti di rappresentazione che hanno il solo scopo di sollecitare la pubblica amministrazione attraverso dei procedimenti che sono iniziati d'ufficio dalla pubblica amministrazione che li assumerà d'ufficio quando avrà verificato la sussistenza dei presupposti per l'esercizio del potere, quindi, ad esempio, a fronte della segnalazione la pubblica amministrazione si fa un'idea di massima mandando un vigile a verificare che se sia vero quanto segnalato.

Inizio del procedimento d'ufficio

Gli atti che si possono chiamare atti di rappresentazione non sono istanze, non danno luogo all'avvio di un procedimento, non fanno sorgere l'obbligo di provvedere da parte della pubblica amministrazione, ma danno solo luogo all'obbligo di procedere cioè una verifica di massima. Il procedimento comincerà laddove dalla verifica sorgano i presupposti per l'avvio di un procedimento d'ufficio; l'obbligo di procedere sorge solo dinanzi ad istanze tipizzate.

Se la pubblica amministrazione non svolge questa verifica che cosa succede? La presentazione di una istanza tipizzata segna il momento iniziale del procedimento ad istanza di parte ed è importante il momento iniziale perché l'obbligo di provvedere si declina come obbligo di provvedere con un provvedimento entro un termine certo quindi per stabilire il momento finale di conclusione del procedimento amministrativo oppure individuare anche quello iniziale che coincide con il momento della presentazione dell'istanza.

Nei procedimenti d'ufficio i termini per la conclusione del procedimento decorrono dall'inizio del procedimento d'ufficio. Può essere più difficile individuare l'esatto momento perché si tratta di procedimenti che sono interni alla pubblica amministrazione. Non è sempre così, con l'iniziativa procedimentale sorge in capo alla pubblica amministrazione un obbligo di comunicare a una serie di soggetti interessati al procedimento l'avvio del procedimento stesso e in questa comunicazione vi è contenuto il termine entro il quale il procedimento dovrà concludersi.