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sono divergenti da quelle del negozio giuridico perché ciò che conta nel caso del provvedimento è

la cura in concreto dell'interesse pubblico aspetto che è considerato irrilevante per il diritto privato.

Il provvedimento ha natura pubblica e questo ha delle conseguenze soprattutto sulla tematica

dell'invalidità del provvedimento amministrativo che segue regole diverse rispetto all'invalidità dei

negozi giuridici.

Si cerca di individuare i caratteri minimi necessari per considerare il provvedimento un atto

giuridico. Elementi imprescindibili:

• provenienza da parte di una pubblica amministrazione, anche detta unilateralità del

provvedimento amministrativo perché solo la pubblica amministrazione può emettere

provvedimenti. Ci sono dei soggetti che hanno la veste formale di diritto privato, le S.p.A.

ma che assolvono funzioni che l'ordinamento giuridico ritiene di rilevanza pubblicistica e a

cui la legge 241 del 90 impone l'osservanza dei requisiti pubblicistici. Costoro non

emaneranno provvedimenti, ma atti giuridici e sotto taluni profili possono essere assimilati

al provvedimento il quale però sarà di provenienza della sola pubblica amministrazione,

anche se possono cooperare altri soggetti come i privati che intervengono al procedimento.

• Il provvedimento amministrativo è espressione di imperatività, emblema del rapporto

sperequato tra pubblica amministrazione e privato perché produce effetti nella sfera

giuridica altrui costituendo, modificando o estinguendo situazioni giuridiche senza il

consenso degli interessati (il decreto di esproprio produce i suoi effetti a prescindere dalla

volontà del titolare del terreno). I provvedimenti amministrativi sono una categoria

eterogenea, la sua somma distinzione è tra provvedimenti amministrativi favorevoli o

ampliativi e provvedimenti amministrativi sfavorevoli o restrittivi. Ai primi corrisponde un

interesse legittimo pretensivo in cui il titolare pretende un provvedimento per svolgere una

determinata attività; ai secondi corrisponde un interesse legittimo oppositivo in cui il titolare

resiste a un potere amministrativo. I provvedimenti sono diversi, ma si caratterizzano

entrambi dall'imperatività. Nei provvedimenti amministrativi sfavorevoli si coglie

immediatamente il carattere di imperatività, più difficile è il discorso avendo riguardo agli

atti amministrativi ampliativi in cui permane il carattere di imperatività anche se parte della

dottrina non lo ritiene sussistente. Parte della dottrina, infatti, cerca di attenuare i caratteri

imperativi ritenendo che i provvedimenti ampliativi siano qualcosa di diverso, non sarebbero

neppure provvedimenti quindi si tratta di diritti soggettivi. È vero che il privato aspira al

provvedimento, ma ciò che produce effetti è sempre il provvedimento stesso in quanto il

consenso non ha alcuna rilevanza. Gli effetti sono di tipo costitutivo e sono riconducibili

solo ed esclusivamente alla pubblica amministrazione. Da qui la definizione di imperatività:

produzione degli effetti indipendentemente dal consenso del destinatario.

• Tipicità e nominatività del provvedimento amministrativo: sono espressione del principio di

legalità in funzione di garanzia del privato. Nominatività significa che l'amministrazione

non può inventare i provvedimenti essendo questi sono quelli previsti dal legislatore e ciò a

garanzia del privato. Tipicità significa che è lo stesso legislatore che stabilisce il contenuto

del provvedimento, i presupposti per l'emanazione, gli effetti. Un'eccezione a questo è

rappresentato dalle ordinanze contingibili ed urgenti perché la funzione che assolvono è far

fronte a eventi imprevedibili che impediscono una tipizzazione.

• Obbligo di motivazione sancito per la prima volta in via generale all'articolo 3. Prima del

1990 era stata la giurisprudenza, seppur con interventi circoscritti, a introdurre per talune

tipologie di provvedimenti un obbligo di motivazione, in particolare con riguardo ai

provvedimenti afflittivi tra cui le sanzioni. Obbligo introdotto con due eccezioni espresse

contenute all'articolo tre: la motivazione non è richiesta per gli atti normativi e per quelli a

contenuto generale. Varie sono le ragioni, sta di fatto che questa esclusione è circoscritta a

garanzia dei privati, in particolare qualora la pubblica amministrazione sia un'autorità

amministrativa indipendente. Gli atti generali delle autorità indipendenti sono accompagnati

da motivazione, relazioni in cui si spiega in modo dettagliato le ragioni del decidere per cui

a fini di garanzia si supera l'eccezione prevista all'articolo 3 perché la motivazione è

strumento di garanzia per il singolo e attraverso essa l'amministrazione che emette il

provvedimento deve spiegare le ragioni della sua decisione: ragioni di diritto (norme su cui

poggia il provvedimento) e ragioni di fatto (circostanze concrete che conducono a una

decisione) sono i presupposti del suo agire e dipendono dalle risultanze istruttorie. Per

questo ad esempio nel caso di preavviso di rigetto dell'istanza vi è una motivazione

rafforzata perché nell'istruttoria è avvenuto un dialogo rinforzato.

21-05-14

L'obbligo di motivazione del provvedimento come carattere indefettibile del provvedimento

medesimo che taglia trasversalmente tutti i provvedimenti amministrativi e quindi riguarda anche

atti di organizzazione amministrativa, atti di pubblico concorso, e non riguarda per eccezione

espressa, sempre in base all'articolo 3 della legge 241 /90, gli atti normativi e gli atti amministrativi

generali i quali però a seconda dell'autorità di appartenenza, in particolare che riguarda le autorità

amministrative indipendenti, vengono solitamente arricchiti di un contenuto motivazionale e quindi

superano quanto stabilito all'articolo 3 della legge 241/90.

Sempre il legislatore introduce una modalità semplificata di motivazione, l'articolo 3 consente in

particolare la cosiddetta "motivazione per relationem".

Cosa significa "per relationem"?

Significa che la motivazione, l'esplicitazione delle ragioni di fatto e di diritto alla base della

decisione, non è contenuta nell'atto, ma in un altro distinto provvedimento, parere, cui l'atto stesso

fa riferimento. Quindi l'atto stesso si richiama a quanto stabilito in altra sede.

Ad esempio: il provvedimento che impone un vincolo archeologico ad un determinato bene si

richiama al parere di una sovrintendenza; la motivazione, le ragioni di fatto che impongono un

vincolo di inedificabilità ad un determinato bene non sono contenute in questo provvedimento ma in

un atto distinto cui però bisogna fare richiamo.

Questa la "motivazione per relationem". Il provvedimento dice: come il parere della sovrintendenza

afferma,così io impongo a tutti una determinata decisione.

La motivazione poi è diversa a seconda del tipo di provvedimento che viene in rilievo.

Provvedimenti afflittivi necessitano di una motivazione analitica, ma per alcuni tipi di

provvedimento si pone un problema derivante dal fatto che occorre conciliare opposte esigenze:

l'esigenza di trasparenza, pubblicità, imparzialità, garanzia del privato da un lato, che hanno tutte la

stessa radice, e dall'altro lato invece esigenze di efficacia, buon andamento, rapidità dell'agire

amministrativo. I due snodi indicati dall'articolo 97 della costituzione.

In particolare, questo problema si pone per atti in materia concorsuale, in materia di gare pubbliche.

Il numero dei partecipanti alle gare pubbliche, il numero dei partecipanti ai concorsi, è strettamente

elevato e l'amministrazione per motivi di rapidità suole ritenere sufficiente come motivazione un

mero punteggio numerico.

Così se io non sono ammesso agli esami di avvocato perché ho sbagliato la terza prova ho scritto un

parere di diritto amministrativo e ho meritato zero, mi chiedo io privato che subisco questa scelta

della pubblica amministrazione se questo zero soddisfi l'obbligo di motivazione che l'atto di diniego

all'accesso alle prove orali comporta.

Il ragionamento che svolge la pubblica amministrazione è logicamente di ritenere sufficiente,

adeguato, esaustivo il punteggio numerico, il voto, per poter soddisfare l'obbligo di motivazione.

Questo vale per l'esame di avvocato, di notaio e via dicendo.

Su questo il contenzioso è tantissimo.

Così si impugna questo atto negativo estrinsecante il diniego, il punteggio, ritenendo non rispettato

l'obbligo di motivazione stesso e quindi la parola è passata alla giurisprudenza per valutare il punto

di equilibrio fra le opposte esigenze:

il privato, l'aspirante avvocato nel caso di specie, vuole sapere perché ha preso zero avendo studiato

così bene diritto amministrativo; l'amministrazione se dovesse fornire una motivazione analitica di

tutti gli aspetti negativi, i difetti, le mancanze di 300, 800, 900 elaborati non finirebbe mai, non

consentirebbe la chiusura della procedura.

Vi sono alcuni giudici di primo grado, in particolar modo il Tar Lombardia, che hanno mostrato una

maggiore sensibilità per le esigenze di garanzia, ritenendo in ogni caso che l'obbligo ex articolo 3

della legge 241/90 è un obbligo imprescindibile, non può essere bilanciato con alcunché e quindi

occorre una esplicitazione delle ragioni di fatto, analitica, uguale, precisa, espressa.

Il giudice d'appello, il Consiglio di Stato, ha cercato invece di adottare una soluzione concreta,

pratica, che tenesse insieme i due opposti, ritenendo come esito finale che il punteggio numerico

soddisfa l'obbligo di motivazione del provvedimento, ma non isolatamente, deve essere sempre

corredato, accompagnato, preceduto dalla predeterminazione dei criteri del decidere; quindi ci deve

essere una determinazione e pubblicazione dei criteri di valutazione che conducono ad una certa

decisione che può essere motivata alla fine anche solo con un punteggio; quindi occorre un auto

vincolo da parte della pubblica amministrazione di soli criteri di valutazione che costituiscono il

presidio, la guida della successiva decisione.

Così nel caso di specie si riunisce, prima di correggere i compiti, la commissione per l'esame di

avvocato e dice se questo scambia la nullità con la annullabilità, se questo non tratta

sufficientemente il profilo risarcitorio, se.. se.. se.., il suo compito sarà giudicato insufficiente; si

predispone un meccanismo tale da consentire di guidare poi la decisione concreta, puntuale.

I criteri di valutazione sono provvedimenti, atti di tipo generale che servono insieme al punteggio a

soddisfare il requisito della motivazione.

Comunque la partita non è chiusa, continuano ad esserci impugnative sul punto, continua il Tar a

dare ragione ai ricorrenti, continua il Consiglio di Stato invece a ritenere sufficiente i criteri di

valutazione, perché poi tutto si ritorce contro i criteri di valutazione: sono questi sufficientemente

analitici? Riescono ad essere tali da soddisfare la garanzia del privato? e via dicendo.

Questo per quanto riguarda alcuni tipi di motivazione.

La mancanza comunque assoluta di motivazione è un accadimento oltremodo raro; è assurdo, è

difficile da pensare, ci sono ipotesi di scuola, ipotesi in cui un'amministrazione viene ad irrogare

una sanzione disciplinare senza spiegare i motivi del decidere, espropriare un terreno senza spiegare

il perché.

Sono invece più frequenti le ipotesi in cui la motivazione non è sufficiente, non è adeguata, non è

idonea e questo determina un particolare vizio del provvedimento finale che è dato dalla figura che

oggi vedremo che è l'eccesso di potere.

La motivazione inidonea, insufficiente, inadeguata, incompleta, genera un provvedimento viziato

per eccesso di potere.

La motivazione invece assente, del tutto mancante, genera un altro tipo di vizio che è la violazione

di legge, la violazione dell'articolo 3.

Questo è un assaggio, eccesso di potere e violazione di legge, dell' altro grande tema che adesso

andremo ad affrontare che è quello della “validità dei provvedimenti amministrativi”.

Visti i caratteri indefettibili dei provvedimenti, unilateralità, imperatività, tipicità, nominatività,

obbligo di motivazione, occorre adesso vedere il profilo della sua validità. Quando un

provvedimento può dirsi valido e quando un provvedimento non può dirsi valido.

Per validità del provvedimento amministrativo si intende la conformità, la piena corrispondenza di

un provvedimento alla fattispecie normativa che lo disciplina, fattispecie normativa che non

significa solo legge, fattispecie normativa che comprende sicuramente la legge ma che include

anche i principi che presiedono l'esercizio del potere discrezionale, i principi che governano la

discrezionalità amministrativa.

E’ un concetto quindi più esteso rispetto alla validità privatistica, non solo un concetto più esteso,

non riguarda solo ed esclusivamente la legge, ma la validità e l'invalidità amministrativa hanno una

regolamentazione meno dettagliata che nel diritto privato e i segmenti di regolamentazione attuali

sono piuttosto recenti.

Come voi sapete, vi ricordate dal primo anno, la validità è scomponibile in nullità ed annullabilità o

invalidità assoluta versus invalidità relativa. Il codice civile codifica queste due grandi categorie.

La domanda di partenza è se anche in diritto amministrativo l'invalidità si scomponga in

annullabilità e nullità, se quindi esistono i criteri in via generale della invalidità oppure il diritto

amministrativo abbia una sorta di tipicità ed uno dei due tipi di invalidità non possa trovare

ospitalità.

Queste due grandi categorie sono distinte quanto a presupposti ed effetti.

Anche qui qualche reminiscenza dovrebbe tornarvi utile:

ossia la nullità é l'inidoneità dell'atto giuridico a produrre i suoi effetti, laddove invece l'annullabilità

non significa inidoneità dell’atto giuridico a produrre i suoi effetti, ma l'atto annullabile produce i

suoi effetti in via transitoria, temporalmente limitata, provvisoria, fino a che non intervenga poi una

dichiarazione di annullamento dell'atto medesimo.

Quindi sono diversi innanzitutto quanto a tipologia di produzione degli effetti.

Sono diversi anche questi stati invalidanti quanto a soggetti legittimati a far valere l'invalidità.

Chiunque può far valere la nullità, solo chi vi abbia interesse può far valere l'annullabilità.

Non solo, la nullità può esser fatta valere in ogni tempo a differenza dell'annullabilità, parliamo di

categorie generali poi ci sono le varie perturbazioni del sistema, ma a noi interessano i casi che

stanno agli angoli, l'annullabilità può essere fatta valere entro tempi circoscritti.

Questo è un elemento, quest'ultimo elemento su cui ragionare.

Ossia ieri ci dicevamo che uno dei principi del diritto amministrativo è il principio della certezza

delle relazioni pubblicistiche per cui l'azione amministrativa non può essere messa in discussione in

eterno a vantaggio logicamente non solo dell'amministrazione stessa ma anche di tutti consociati

che debbono contare su assetto di interessi stabile, pressoché imperituro.

La certezza delle relazioni giuridiche ha portato per lungo tempo a ritenere che l’invalidità nel

diritto amministrativo fosse declinabile solo ed esclusivamente come annullabilità.

Una coincidenza assoluta, l'unico stato invalidante era dato dall'annullabilità, la nullità non trovava

spazio.

Il provvedimento amministrativo, se invalido, era sempre e solo esclusivamente annullabile, mai

nullo, perché i privati non potevano che contare su effetti del provvedimento.

La sicurezza delle relazioni poggiava sul fatto che oltre un determinato termine non era più

possibile mettere in discussione l’azione amministrativa, le scelte, le decisioni, i provvedimenti

amministrativi.

Questa situazione è durata pressoché due secoli. Nel 2005 però ha subito un cambiamento. Ancora

una volta è la novella, la legge n. 15 del 2005 che ha modificato, introdotto, cambiato alcune

disposizioni della legge 241 del 1990, ad aver segnato il cambiamento.

Il legislatore del 2005 introduce una norma nel corpo della legge 241 del 1990 che è l'articolo 21

septies.

L’articolo 21 septies della legge 241 del 1990 per la prima volta riconosce la nullità come categoria

di invalidità amministrativa, riconosce la possibilità di aversi provvedimenti amministrativi nulli,

quindi non produttivi ab origine di effetti e lo fa con una norma controversa che riconosce quattro

distinte ipotesi di provvedimenti amministrativi nulli, ipotesi che sono numero chiuso, non sono

suscettibili di ampliamento da parte della giurisprudenza, sono solo ed esclusivamente ipotesi che

noi troviamo nell’art. 21 septies. E sono delle ipotesi tra di loro eterogenee, non riconducibili ad una

radice comune, perché in parte sono travaso dell'esperienza privatistica e in parte invece sono

squisitamente di diritto speciale.

Dice espressamente l'articolo 21 septies che il provvedimento amministrativo è nullo :

quando manca dei suoi elementi essenziali;

1) nel caso di difetto assoluto di attribuzione;

2) se è adottato in violazione e elusione del giudicato;

3) nei casi espressamente previsti dal legislatore .

4)

Dalla esemplificazione emerge immediatamente la natura ibrida della nullità.

Le cosiddette “nullità testuali”, ossia l'ultima ipotesi la quarta nei casi in cui sia espressamente il

legislatore che dice che il provvedimento amministrativo è nullo al ricorrere di determinate

condizioni, e la prima ipotesi nei casi di mancanza di elementi essenziali, sono di derivazione

privatistica, formulate sulla falsariga delle nullità dei negozi giuridici ed in particolar modo dei

contratti.

Ma questo trapianto funziona poco perché non tiene conto delle specificità del diritto

amministrativo, perché soffermiamoci sulla nullità per mancanza di elementi essenziali.

Un genere di nullità così formulato presuppone che si sappia quali siano gli elementi essenziali del

provvedimento, mentre il legislatore tace del tutto su quali siano gli elementi essenziali, non si è

mai pronunciato sul punto, non abbiamo una norma del codice civile con riferimento ai contratti, di

conseguenza l'individuazione degli elementi essenziali è frutto di interpretazione e se voi leggete un

pò la dottrina, anche sfogliando i diversi manuali, D'Alberti, Cerulli, Casetta, e via dicendo,

troverete che nessuno degli autori ha la stessa opinione su quali siano gli elementi essenziali, regna

la confusione sul punto.

E in ogni caso anche intuitivamente, considerando alcuni elementi come essenziali del

provvedimento, emerge la pochezza di questa figura di nullità, il fatto che siano casi di scuola quelli

che si possono realizzare; se si considera ad esempio il soggetto che pressoché pacificamente può

essere ritenuto elemento essenziale del provvedimento, la provenienza dalla pubblica

amministrazione; nel caso in cui l'atto in questione non provenga da una pubblica amministrazione

non sarà neppure un provvedimento amministrativo; quindi non si può parlare di provvedimento

amministrativo nullo è un non provvedimento, è qualcosa di differente.

E quindi la dottrina si è impegnata nell'individuare dei casi abbastanza strampalati, provvedimenti

amministrativi che hanno un oggetto impossibile, un'ordinanza sindacale che vieta ai cani di

abbaiare dopo una certa ora, è un assurdo giuridico, oppure altre ipotesi che presuppongono

un’amministrazione del tutto poco cauta, un decreto di esproprio che interviene su un terreno

inesistente, sono ipotesi che non esistono.

Più importante invece è la tipologia di casistica pubblicistica, speciale, difetto assoluto di

attribuzione.

Quando abbiamo parlato di organizzazione, di uffici, di rapporti, abbiamo introdotto il concetto di

attribuzione come contrapposto ad un altro concetto che è quello della competenza, il che torna utile

anche adesso nell’affrontare la tematica dell'invalidità procedimentale.

L'attribuzione è quella sfera di potere che compete ad ogni singola pubblica amministrazione; ad

ogni singola pubblica amministrazione significa ad ogni singolo ente pubblico, ad ogni singola

autorità amministrativa indipendente, ad ogni singolo ministero, e via dicendo, ad ogni singolo

complesso organizzatorio o plesso organizzatorio.

L'attribuzione si contrappone alla competenza, è cosa diversa dalla competenza, la competenza è

quello spicchio di potere che spetta a ciascuno organo all'interno di una pubblica amministrazione,

che ha una determinata attribuzione; quindi, presuppone che la pubblica amministrazione cui

l'organo appartiene abbia una certa attribuzione, però la competenza si divide al suo interno fra i

vari organi perché la pubblica amministrazione è una persona giuridica che ha bisogno di organi per

potere funzionare, per compiere atti rilevanti all’esterno.

Così ad esempio: se il rilascio di concessioni minerarie spetta al Comune, questa è una sfera di

attribuzione, il legislatore attribuisce all'ente pubblico lo sfruttamento del sottosuolo, un potere, un

compito ad una pubblica amministrazione, il Comune è una pubblica amministrazione, è un plesso

organizzatorio. All'interno del Comune poi questa grande attribuzione viene appuntata in capo ad un

singolo organo, questa è la competenza;

così sarà ad esempio il dirigente che è un organo competente ad emanare atti aventi rilevanza

esterna, provvedimenti amministrativi, a rilasciare la relativa concessione mineraria e non ad

esempio la Giunta, il Sindaco o il Consiglio.

Quindi, l'attribuzione è la sfera di potere che spetta ad ogni singola pubblica amministrazione. Il

difetto di attribuzione è una patologia piuttosto grave, è quando il potere è esercitato da una

pubblica amministrazione priva di quel potere.

L'Asl al posto del Comune nel caso che abbiamo appena fatto.

Quindi il difetto di attribuzione si ha quando una pubblica amministrazione invade la sfera di

attribuzione di altra distinta pubblica amministrazione e questa patologia particolarmente grave

genera un atto inidoneo a produrre effetti, inidoneo a modificare, costituire oppure estinguere

situazioni giuridiche, proprio perché sono mostruosità giuridiche, sono ipotesi particolarmente

eclatanti di violazione della organizzazione amministrativa.

La terza ipotesi di nullità provvedimentale trae origine dal diritto processuale amministrativo,

presuppone note alcune nozioni di diritto processuale e quindi su questo noi siamo abbastanza

tranchant, vi dico solo cosa vi serve:

violazione ed elusione di giudicato : un atto, un provvedimento amministrativo è nullo quando

viola od elude una sentenza passata in giudicato.

Il punto di partenza è che le sentenze, da quale organo giurisdizionale provengano, debbano essere

osservate, impongono un vincolo.

Non sempre l'amministrazione soccombente rispetta quanto deciso dal giudice, non esegue il

dictum, il dettato del giudice.

Per ovviare a questo malcostume, il nostro ordinamento ha introdotto un particolare processo di

esecuzione che si chiama “giudizio di ottemperanza”, che consente di eseguire di coartare

l'amministrazione a rispettare l'obbligo di ottemperare le sentenze.

Il problema si pone perché spesso l'amministrazione dopo che è risultata soccombente adotta altri

ulteriori provvedimenti non rispettosi delle sentenze.

Se non esistesse una norma come l'articolo 21 septies, la situazione per il privato sarebbe

particolarmente grave perché il privato, che è leso in generale nel suo interesse legittimo dal

provvedimento, lo impugna davanti al Tar e chiede l’annullamento, il Tar magari gli dà ragione, Il

Consiglio di Stato in secondo grado gli dà ragione, abbiamo una sentenza passata in giudicato,

l'amministrazione però riadotta il medesimo provvedimento che il giudice aveva provveduto ad

annullare; se non esistesse il 21 septies, se non esistesse una tradizione giuridica per la nullità del

provvedimento amministrativo, il privato a questo punto dovrebbe fare come nel gioco dell'oca

ricominciare daccapo, prendere questo secondo provvedimento lesivo ed illegittimo ed impugnarlo,

andare dal giudice e continuare il suo giro. Per evitare questo l'articolo 21 septies prevede che i

provvedimenti che sono state adottati in spregio alle sentenze, non rispettosi di quanto dice il

giudice, sono inidonei a produrre effetti, sono nulli, non debbono neppure essere impugnati.

Questa è una conquista in realtà giurisprudenziale, poi recepita dall'articolo 21 septies.

Ancora una volta è stato il Consiglio di Stato, l'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, negli anni

’80, nel 1984, poi seguita da numerose sentenze, ad avere previsto che i provvedimenti adottati in

violazione ed elusione del giudicato sono del tutto inidonei a produrre effetti, non sono in grado di

produrre degli effetti eseguibili.

Il caso di specie che aveva portato l’Adunanza Plenaria ad individuare questa figura, a creare ex

novo la nullità laddove il legislatore era del tutto silente, era una procedura di tipo concorsuale: uno

dei partecipanti a un concorso aveva alcuni titoli e la commissione, quindi la Pubblica

Amministrazione, non aveva riconosciuto un punteggio adeguato a questi titoli, aveva la laurea in

agraria e a questa laurea in agraria prevista dal bando non era stato attribuito alcun punteggio,

impugna il concorrente e in sede di sentenza definitiva, quindi già in sede di Consiglio di Stato, il

giudice amministrativo impone nella sua sentenza, con effetto quindi di tipo ordinatorio,

conformativo, l'attribuzione di un punteggio preciso, la sentenza non dice semplicemente

annulliamo la procedura concorsuale, annulliamo la procedura con la precisazione che a questa

laurea tu dovrai dare un punteggio preciso, l’amministrazione è di parere opposto e bypassa

completamente la decisione del giudice, ridà il punteggio originario; e, di fronte a questa enormità

della condotta dell’Amministrazione, allora l’Adunanza Plenaria dice ma questo è un

provvedimento che è “tantum non esset”, è nullo, è privo di effetti, tu non devi imporre al privato

etc.. etc.., sarò io giudice in sede di ottemperanza che coarterò l’Amministrazione ad adeguarsi, ad

ottemperare al giudicato.

Terza ipotesi, violazione e elusione del giudicato, è un’ipotesi di tipo processuale, presuppone già

instaurato un processo, già avutasi una sentenza passata in giudicato e su di questa si potranno avere

provvedimenti nulli.

Quarta ipotesi nullità testuale è un'ipotesi semplice, pacifica quando il legislatore si mette a dire,

precisa, specifica che la mancata osservanza di alcune norme genera nullità. Generalmente, e lo

vedremo quando parleremo di annullabilità, la violazione di norme, il mancato rispetto del dettato

normativo in diritto amministrativo genera annullabilità, non nullità.

Vi sono ipotesi particolarmente gravi, patologiche, in cui invece la mancata osservanza del dettato

normativo genera nullità. L'ipotesi più frequente si ha in materia concorsuale. L'accesso al pubblico

impiego, l'ingresso nella pubblica amministrazione deve avvenire per concorso a pena di nullità, se

il concorso non si svolge l'intera procedura è inidonea a produrre effetti. Con questa sono le 4

ipotesi di nullità.

L'annullabilità è lo stato invalidante principe del diritto amministrativo. La stragrande maggioranza

di provvedimenti amministrativi è data dai provvedimenti annullabili. L'annullabilità è una

categoria risalente nel tempo, l’annullabilità comporta provvisoria produzione degli effetti fino al

momento in cui non venga dichiarata dal giudice o da altro soggetto competente può essere

pronunciata solo entro termini stabiliti e solo su iniziativa delle parti legittimate e a differenza della

nullità è consentita la convalida del provvedimento annullabile e per queste ragioni è considerato

stato invalidante preferibile nel diritto amministrativo, la produzione provvisoria degli effetti è ciò

che interessa l’ordinamento, la possibilità di immediato incidere nella realtà.

Quali sono i vizi di legittimità che danno luogo all'annullabilità attualmente codificate dall'articolo

21 octies della solita legge 241 del 1990, ma sono vizi risalenti nel tempo ossia sono stati

individuati per la 1ª volta nell'800, nella legge Crispi del 1889, e poi sono stati rinnovati nella loro

formulazione dal testo unico del Consiglio di Stato negli anni 20 del secolo scorso, dalla legge

TAR, e poi da quest'articolo 21 octies che stabilisce, anche qui come nell'ipotesi di nullità

dell'articolo 21 septies, un numero chiuso.

Le ipotesi di annullabilità sono tipizzate.

Il provvedimento amministrativo è annullabile in 3 distinte ipotesi:

per violazione di legge ;

1) per eccesso di potere;

2) per incompetenza.

3)

Ciascuno di questi vizi di legittimità, la cui presenza dà luogo all'annullabilità, ha una propria

individualità, propri caratteri, anche se si tratta di figure che non sempre sono nette, non sempre

sono scarne, e questo riguarda in particolar modo l’eccesso di potere, che è la figura che più ha

conosciuto una trasformazione al suo interno.

Iniziamo da questa figura, l’eccesso di potere, recuperando alcune delle cose che ci eravamo detti

a proposito della esistenza della Pubblica Amministrazione, della esistenza del principio di legalità.

Vi ricordate che abbiamo detto che ogni amministrazione è titolare di un determinato potere che

conferiva all'Amministrazione per un determinato fine, un determinato scopo, per la cura di un

determinato interesse pubblico.

Talvolta l'Amministrazione si discosta da questo schema, cosa in base al quale vi è una norma

attributiva del potere e l'Amministrazione deve porre un’attività al fine, allo scopo di curare in

concreto questo interesse.

E’ la dinamica della discrezionalità amministrativa, per cui l'amministrazione ha un potere di scelta

tra varie opzioni tutte possibili, tutte legittime, per realizzare nella maniera migliore possibile un

dato interesse, che il legislatore le affida.

Però avevamo anche detto, quando abbiamo affrontato il tema della discrezionalità, che questo

potere di scelta originariamente è stato considerato insindacabile, non controllabile dal giudice,

sciolto da qualsiasi vincolo, perché l'Amministrazione era considerata espressione di sovranità, gli

atti della Pubblica Amministrazione condividevano quella radice di sovranità che gli atti degli altri

poteri dello Stato avevano, le leggi e le sentenze.

Questa situazione, con l'affermazione del principio di legalità, con l’idea che la legge imponesse un

vincolo stringente alla Pubblica Amministrazione, diviene insostenibile e allora l'attività

dell'Amministrazione, e quindi i provvedimenti che questa emana, a poco a poco vengono

considerati sindacabili, controllabili dal giudice, aggredibili da un privato che si lamenta ed è una

strada piuttosto lenta che non ha inizio in Italia, ha inizio in Francia,

E’ l'ordinamento francese la culla di un movimento che consente sempre più la controllabilità

dell'azione amministrativa e il controllo passa attraverso l’individuazione di questa figura che è

l'eccesso di potere.

Nell'ottocento in Francia si comincia per la 1ª volta questo vizio di eccesso di potere, che

originariamente appunto, al momento in cui vede la luce, riguarda ipotesi particolarmente gravi di

distacco, di mancanza, di conformità, rispetto al dettato normativo, le ipotesi che l'ordinamento

francese chiama “detournement de pouvoir”, “straripamento di potere”, il potere

dell'amministrazione che straripa dai suoi argini, che invade altri distinti poteri e gli altri distinti

poteri sono quelli che derivano dalla tripartizione classica, così l'ipotesi dell'amministrazione che

emette dei provvedimenti simili a sentenze o dei provvedimenti simili a leggi; ipotesi patologiche,

espressione di una confusione di ruoli tra poteri dello Stato, espressione anche di un’organizzazione

che trae la sua linfa da una indistinzione della persona giuridica pubblica, il sovrano all’epoca

faceva tutto.

Però questa è la 1ª tappa che porta ad una progressiva affermazione della sindacabilità dei

provvedimenti amministrativi tramite l’eccesso di potere, lo straripamento, l’ipotesi in cui

l’Amministrazione appunto vada ad invadere in maniera arbitraria sfere altrui è un’ipotesi di scuola.

E via via, l'eccesso di potere si carica di altri ulteriori significati.

Il 2º significato che viene ad assumere, sempre questo connubio ordinamento francese poi il

nostro ordinamento che viene ad elencare la sistematica del Consiglio di Stato francese, l'eccesso di

potere, assume le forme del c.d. “sviamento di potere”.

Dallo “straripamento” allo “sviamento”.

Sviamento di potere ricorre quando un’amministrazione esercita il suo potere, quindi emette un

provvedimento amministrativo, per un fine diverso da quello istituzionale, da quello attribuitole dal

legislatore, vuole raggiungere un interesse differente dall'interesse pubblico che è indicato nella

norma attributiva del potere, uno scollamento tra fine astratto che il legislatore vuole che sia

perseguito e fine concreto realizzato dall’Amministrazione con l’emanazione di un determinato

provvedimento.

Qui la possibilità di sindacato da parte del giudice amministrativo si fa più consistente, sono meno

ipotesi di scuola, sono ipotesi in cui ad esempio l'amministrazione viene a trasferire un dipendente

per ragioni di carattere organizzativo che invece sottendono ragioni di carattere disciplinare, il fine

concreto realizzato non è quello che vuole il legislatore oppure un sindaco che abbatte un

determinato edificio perché vorrebbe costruire una strada a vantaggio di tutti invece lo fa in realtà

per poter disporre di una vista più confortevole; ipotesi di sviamento di potere l’ultima che vi ho

fatto è l’ipotesi in cui abbiamo anche un fine illecito, ma non necessariamente il fine è illecito, può

anche essere un fine pubblico ma diverso da quello che la norma prescrive.

Sta di fatto che le ipotesi di sviamento di potere sono più frequenti rispetto a quelle di

straripamento, ma non così frequenti da consentire un reale sindacato dell'agire amministrativo

discrezionale.

E allora lo sviamento di potere permane; attualmente l’eccesso di potere contempla anche lo

sviamento ma si arricchisce anche di ulteriori caratteri.

Attualmente l’eccesso di potere è sviamento di potere, ma può essere anche qualcosa di diverso.

Oltre che nel caso di sviamento, si ha eccesso di potere nel caso di violazione dei principi

generali che l'amministrazione deve osservare nell'esercizio del suo potere discrezionale, la cui

violazione, la violazione di questi principi generali che l’Amministrazione deve osservare, dà luogo

alle cosiddette “figure sintomatiche dell'eccesso di potere”.

Le figure sintomatiche sono create dalla giurisprudenza, sono create dal giudice amministrativo, con

l'intento di ampliare la tutela giurisdizionale del privato e quindi il giudice procede in maniera

matematica, arricchendo di volta in volta il catalogo di queste figure sintomatiche.

Se quindi i vizi di legittimità sono in numero chiuso, non possono essere che “eccesso di potere”,

“violazione di legge” e “incompetenza”, le figure sintomatiche dell'eccesso di potere, proprio per la

funzione che assolvono di garanzia per il privato, vengono forgiate continuamente dal giudice, ve

ne sono alcune consolidate risalenti nel tempo ed alcune invece di più recente creazione, proprio per

questa maturata sensibilità nei confronti dell'istanza dei privati, per questo trapasso dalla sfera di

assoluta insindacabilità ad una sfera di sindacabilità adeguata.

E allora vediamo innanzitutto quali sono i principi che governano la sindacabilità adeguata.

Sono gli stessi che abbiamo visto quando abbiamo parlato della discrezionalità, solo che qui

vengono visti al contrario, in negativo, viene vista, considerata come rilevante la violazione, la

violazione di questi principi genera eccesso di potere, genera figure sintomatiche.

Ve ne sono alcune di rango costituzionale, altre di rango normativo e altre proprio create ex novo

dalla giurisprudenza.

Per quanto riguarda quelle di rango costituzionale che sono quelle più risalenti nel tempo, l'esercizio

della discrezionalità, vi ricordate bene, deve essere sempre retto dal “principio di imparzialità” ,

l’articolo 97 della Costituzione impone all'Amministrazione di decidere in maniera imparziale.

La violazione del principio di imparzialità dà luogo ad una figura sintomatica, dà luogo ad una

figura sintomatica che è la cosiddetta “disparità di trattamento”, che si ha quando

l'Amministrazione tratta in maniera differente situazioni simili.

Se ad esempio, l’esempio che avevamo fatto prima, in un concorso pubblico 2 soggetti sono

entrambi laureati in agraria e ad uno dò zero punti ed all’altro dò un punto, commetto una disparità

di trattamento, violo il principio di imparzialità, e quindi il mio agire sarà viziato per eccesso di

potere, con una precisazione fondamentale che:

l'eccesso di potere è una figura di illegittimità che riguarda solo ed esclusivamente gli atti

amministrativi discrezionali, è il tipico vizio del potere discrezionale, si suole dire è il vizio della

funzione amministrativa.

E questa precisazione è importante perché gli altri 2 vizi, violazione di legge e incompetenza,

riguardano invece sia i provvedimenti amministrativi discrezionali sia i provvedimenti

amministrativi vincolati.

Solo l'eccesso di potere riguarda la discrezionalità, i provvedimenti amministrativi discrezionali. E’

un modo di affinare il controllo sulle scelte discrezionali della Pubblica Amministrazione.

Altre figure sintomatiche si hanno, a detta della giurisprudenza, per la violazione del “principio

della veridicità dell'istruttoria” .

L'istruttoria procedimentale deve corrispondere al vero.

Dicevamo, quando parlavamo di discrezionalità, che l'Amministrazione non ha solo l'obbligo di

acquisire, valutare, ponderare gli interessi, ma un obbligo di accertare la situazione di fatto su cui

deve intervenire, e la situazione di fatto si coglie in sede istruttoria.

La violazione del principio di veridicità dà luogo alla figura sintomatica dello “errore di fatto” o

del “travisamento del fatto”.

Se ad esempio l'amministrazione impone un vincolo archeologico su un’area già sottoposta a

vincolo, questo è un palese errore di fatto, travisamento del fatto, eccesso di potere, per mancato

rispetto della veridicità dell'istruttoria.

Si ha quindi, in altri termini, quando la previsione è del tutto disancorata dalla realtà, nulla ha a che

vedere con le circostanze di fatto su cui intervenire.

Altro principio che la giurisprudenza ha creato per porre dei paletti all’attività discrezionale,

riguarda il “principio della completezza della istruttoria”.

Prima era quello della veridicità, adesso della completezza.

È un ulteriore sviluppo dell’obbligo di accertare da parte della pubblica amministrazione la

situazione fattuale. Se l'istruttoria è incompleta abbiamo eccesso di potere per difetto di istruttori.

La figura sintomatica è “il difetto di istruttoria”.

Se ad esempio l'amministrazione stabilisce di costruire una discarica senza aver fatto adeguati

controlli, adeguate verifiche, sugli effetti di questa decisione nei confronti della salute di coloro che

vivono nelle vicinanze, l'atto sarà viziato da “difetto di istruttoria”.

Se ad esempio si costruisce in una zona sismica senza adeguati esami di tipo geologico anche qui

ciò che fa difetto è la completezza dell’istruttoria, anche qui avremo un provvedimento terminale

annullabile per eccesso di potere ricorrendo, come figura sintomatica, il “difetto di istruttoria”.

Altri ulteriori principi, altri ulteriori figure sintomatiche, abbiamo dalla creazione giurisprudenziale.

Altro principio che governa il potere discrezionale è il “principio di logicità”, per cui

l'Amministrazione deve comportarsi in maniera logica.

Un esempio, che prima era affiorato nell’intervallo, riguarda l'ipotesi in cui l'Amministrazione, ed è

per questo la giurisprudenza sul punto, chiede alcune condizioni, impone alcuni requisiti illogici:

uno degli esempi che ha avuto maggiore risonanza era quello dei bandi che emanava la Pubblica

Amministrazione ad esempio chiedendo alcuni requisiti quali un determinato sesso, nella fattispecie

sesso maschile, per accedere ad alcune professioni, una determinata altezza, essere più alti di mt.

1,50 per fare i vigili urbani, e via dicendo.

Questi provvedimenti sono annullabili in quanto viziati per eccesso di potere, ricorrendo come

figura sintomatica “la illogicità”, ciò che viene imposto non è logico, non serve a realizzare

l'interesse pubblico, un vigile urbano anche se non è particolarmente alto può essere in grado di

svolgere adeguatamente l’interesse pubblico e la cura in concreto magari della gestione del traffico

su un’arteria.

Vi sono altre ipotesi, ancora ad esempio, lo dicevamo prima, quella della “

insufficiente , della

inadeguatezza della motivazione”, genera eccesso di potere.

Se io vengo ad irrogare una sanzione disciplinare la cui motivazione è oltremodo stringata, non

spiego le ragioni del decidere, la motivazione degli atti afflittivi deve essere sempre analitica. Vi è

un obbligo di adeguatezza rinforzata.

Un’altra ipotesi ancora è data dalla violazione del “principio di giustizia sostanziale”, la cui

violazione genera altra figura sintomatica che è “l’ingiustizia manifesta”.

E’ l'ultima figura di cui vi parlo per un determinato disegno, ce ne sarebbero tante altre di figure, ma

basta conoscere queste comunque.

Chiudo con la ingiustizia manifesta, ma non ho detto ancora alcune cose sulla violazione di legge,

perché la ingiustizia manifesta è una figura al confine tra i vizi di legittimità ed i vizi di merito,

quindi tra eccesso di potere e merito amministrativo.

Quel che abbiamo visto, eccesso di potere, violazione di legge, incompetenza, sono vizi di

legittimità, riguardano la legittimità dell'agire amministrativo, sono i vizi che il giudice conosce,

sono quelli che imbrigliano, coartano, vincolano la discrezionalità amministrativa, sono quelli che

fanno parte del quadro normativo più ricco, ossia la legge ma non solo la legge anche tutti i principi.

Il merito, invece, è quella sfera di potere discrezionale liberamente esercitabile dalla Pubblica

Amministrazione, il merito non è sindacabile dal giudice amministrativo, vi è una sfera riservata in

capo alla Pubblica Amministrazione che è il merito, che coincide con le scelte di opportunità, il

giudice non può rifare il tipo di ragionamento che fa l'Amministrazione dicendo ciò che è opportuno

e ciò che non è opportuno, il giudice può solamente controllare: a) che l'amministrazione abbia

rispettato la legge; b) che l'amministrazione abbia perseguito quell’interesse pubblico che il

legislatore le impone; c) che l’Amministrazione abbia rispettato tutti quei principi di completezza

dell’istruttoria, di veridicità dell’istruttoria, di imparzialità, di logicità, di giustizia sostanziale, di

adeguata motivazione, e via dicendo, una volta che abbia fatto questo, poi vi è una sfera

insindacabile che è il merito, ed è molto sottile la sfera tra merito e illegittimità, la ingiustizia

manifesta e quindi la giustizia sostanziale ne è l’emblema.

Giustizia manifesta significa che l'amministrazione deve comportarsi in maniera innanzitutto

ragionevole, proporzionale alle premesse, e questo è il margine estremo della legittimità.

La figura, e con questo vi lascio, è stata codificata dal giudice amministrativo con riferimento ad un

caso in cui “l'amministrazione si è comportata male”.

C'era un ferroviere che, a seguito di un incidente accaduto mentre era in servizio, era rimasto

menomato, non poteva più adempiere al suo lavoro in maniera adeguata, e allora l'Amministrazione

l'aveva adibito a delle mansioni limitate; l'amministrazione, dopo questo atto, lo esonera per scarso

rendimento perché, a detta dell’Amministrazione, non svolgeva un lavoro apprezzabile, ma le

mansioni erano state limitate dalla stessa Pubblica Amministrazione, e questo provvedimento di

esonero è stato annullato espressamente per “ingiustizia manifesta”, per mancato rispetto del

“principio di giustizia sostanziale”, dicendo espressamente il giudice che se l’Amministrazione

non avesse potuto proseguire ad utilizzare la gente a svolgere mansioni limitate avrebbe dovuto

collocarlo semmai a riposo per inabilità conseguita in causa di servizio. Questo atto palesa una mal

condotta dell’esercizio del potere discrezionale in capo alla Pubblica Amministrazione, e pertanto è

da ritenere illegittimo.

26-05-14

Vizi di legittimità

I vizi di legittimità sono patologie dell'atto amministrativo la cui presenza genera annullabilità,

forma tipica di invalidità del diritto amministrativo perché di nullità del provvedimento si è iniziato

a parlare solo nel 2005 e significa inidoneità ab origine degli atti a produrre i loro effetti.

L'annullabilità è caratterizzata dalla produzione transitoria degli effetti fino a che non interviene una

pronuncia, questa produzione transitoria è vista di buon occhio dal diritto amministrativo cui

interessa il perseguimento dei pubblici interessi.

L’annullabilità sorge per vizi tipici la cui disciplina è contenuta nel codice del processo

amministrativo, vizi risalenti all'ottocento:

• incompetenza;

• eccesso di potere;

• violazione di legge.

Tornando alle ipotesi di nullità vi è quella dovuta al difetto assoluto di attribuzione che può essere

anche espresso come incompetenza assoluta che dà luogo a nullità: si realizza quando la pubblica

amministrazione emette un provvedimento al di fuori dei suoi poteri, quando la pubblica

amministrazione autrice della decisione appartiene a un complesso organizzatorio che non è titolare

del potere di cura di quello specifico interesse pubblico. La pubblica amministrazione di

appartenenza non è incaricata istituzionalmente dal legislatore di curare in concreto l'interesse.

Esempio: il rettore dell'Università che rilascia una patente di guida. Sono ipotesi gravi.

Più frequente è l'evenienza dell’incompetenza relativa o semplice che dà luogo ad annullabilità.

Può essere costruita al contrario rispetto all'incompetenza assoluta, è un vizio meno grave che si

verifica quando l'amministrazione di appartenenza del soggetto che emette il provvedimento ha

l'attribuzione del potere, è titolare di un potere di cura in concreto di un interesse.

L'amministrazione ha una specifica attribuzione, ma all'interno dell'amministrazione l'organo che

emette il provvedimento non la competenza. La pubblica amministrazione è una persona giuridica e

ha bisogno per agire di organi e il rapporto che intercorre tra organi e pubblica amministrazione di

riferimento è, non di rappresentanza, ma di immedesimazione organica ossia l'organo è la pubblica

amministrazione di appartenenza. L'incompetenza si verifica quando un atto, come quello di

esproprio, viene emesso dalla giunta comunale anziché dal dirigente comunale. Il Comune è titolare

dell'attribuzione e quindi del potere di esproprio, ma nell'organizzazione interna è al dirigente che è

stata attribuita la competenza.

Il vizio di incompetenza sotto altro profilo appare vizio di violazione di legge perché è violata la

norma che distribuisce la competenza all'interno della pubblica amministrazione perché vige

sempre, in materia di organizzazione amministrativa, il principio di legalità che si esprime come

riserva di legge. È l'articolo 97 della costituzione a stabilire che le sfere di competenza sono

normativamente fissate.

L'annullabilità a differenza della nullità è uno stato viziante che consente la convalida: spesso

quando alla base vi è una confusione su chi sia titolare della relativa competenza vi è la tendenza

dell'amministrazione ad invogliare l'organo titolare della competenza a convalidare l'atto in modo

da salvarne l'effetto.

Violazione di legge

Si ha quando la pubblica amministrazione non rispetta il dettato normativo. Apparentemente, prima

del 2005, sembrava il vizio di facile ricostruzione, ma ora ha subito una profonda trasformazione ad

opera inizialmente della giurisprudenza e successivamente del legislatore. La giurisprudenza, e

ancor prima la stessa pubblica amministrazione in via di prassi, si era dimostrata sensibile alla

cosiddetta amministrazione di risultato, espressione di buon andamento. Ciò che conta è che

l'amministrazione persegua il pubblico interesse, il fine istituzionale. Porre l'accento

sull'amministrazione di risultato ha portato con sé una nuova distinzione dei vizi di legittimità, ossia

la contrapposizione tra vizi formali e vizi sostanziali. Ciò significa che solo gli ultimi devono

condurre all'annullabilità del provvedimento amministrativo mentre i vizi formali rientrano in uno

spazio che si fa fatica ad inquadrare perché sono una sorta di irrilevanza.

La base normativa di questa nuova tendenza che recepisce orientamenti giurisprudenziali e aspetti

dell'ordinamento tedesco è stata introdotta nel corpo della legge 241 del 90 con la novella del 2005.

L'articolo di riferimento è il 21 octies relativo all'annullabilità del provvedimento amministrativo,

da un lato ribadisce la tradizione dall'altro se ne distacca.

Il primo comma ribadisce la tripartizione dei vizi di legittimità, ma è l'introduzione del secondo

comma che modifica il quadro preesistente, introduce la tipologia dei vizi formali la cui presenza

non determina o può non determinare la annullabilità del provvedimento. Ci sono due distinte

ipotesi di vizi formali che generano conseguenze diverse:

qualora l'amministrazione violi norme sulla forma o sul procedimento amministrativo il

1. provvedimento che la stessa emana potrà non essere annullabile, in particolare non è

annullabile qualora sia palese che il contenuto dispositivo del provvedimento non avrebbe

potuto essere diverso da quello concretamente adottato. Questa ipotesi riguarda solo i

provvedimenti che hanno natura vincolata e non discrezionale, cioè quando la pubblica

amministrazione deve emettere un provvedimento vincolato e non comporta un potere di

scelta ma un mero accertamento sulla situazione di fatto. Esempio: se una legge speciale

prevede una determinata forma scritta, una determinata procedura o audizione ed è

irrilevante l'apporto di questi meccanismi, il provvedimento non cambia e quindi non sarà

annullabile. Ciò che conta è che l'amministrazione emani un certo provvedimento,

l’antiformalismo. Il problema sorge per due ragioni: la prima è che non è sempre facile

individuare quando un atto è discrezionale o vincolato, quindi capire il campo di

applicazione della norma; in secondo luogo non è sempre facile inquadrare i vizi formali e i

vizi sostanziali, esempio: l'articolo tre che impone l'obbligo di motivazione del

provvedimento amministrativo non è chiaro se questo sia un obbligo formale o sostanziale

perché il rispetto della forma spesso impone il rispetto della sostanza di conseguenza la

giurisprudenza è incerta quanto a campo di applicazione. Più certezza pone la seconda

categoria di vizi formali.

Vizio specifico: l’omessa comunicazione di avvio del procedimento, quindi violazione

2. dell'articolo 7 che impone alla pubblica amministrazione di notiziare alcuni soggetti che un

procedimento sta per aver inizio in modo tale che questi possano partecipare. L'articolo 7

impone un obbligo formale, ma sottende una sostanza cioè la possibilità di partecipare fin da

subito al procedimento amministrativo. Nel 2005 il legislatore introduce il principio per cui

la mancanza della comunicazione di avvio del procedimento non dà luogo all'annullabilità

del provvedimento quando l'amministrazione dimostri il giudizio che il contenuto del

provvedimento finale adottato non avrebbe potuto essere diverso.

Vizio formale differente rispetto al precedente perché riguarda tutti i procedimenti amministrativi

indistintamente quindi non solo quelli vincolati; inoltre mentre prima si richiedeva che il contenuto

non sarebbe cambiato, qui si richiede che sia l'amministrazione parte resistente in giudizio a fornire

la prova che l'omessa comunicazione di avvio del procedimento non ha cagionato danni alla

partecipazione, in altri termini, che il rispetto dell'articolo sette sarebbe stato irrilevante cioè non

avrebbe dato un modo di decidere diverso. Onere posto dal legislatore in capo alla pubblica

amministrazione. Tuttavia in alcune pronunce il giudice capovolge l'onere della prova chiedendo al

privato ricorrente di dimostrare in giudizio che il suo apporto sarebbe stato effettivo andando oltre

la lettera della legge. Espressione di una visione antiformalistica che comporta un'erosione delle

garanzie della partecipazione perché la forma non è sempre fine a se stessa, ma consente al privato

di essere una reale voce nel procedimento, espressione di autorietarietà della pubblica

amministrazione di sperequazione tra amministrazione e privato.

Vi sono altre manifestazioni dell'agire amministrativo in cui l’amministrazione viene posta dal

legislatore in posizione di supremazia. Manifestazioni che sono la cosiddetta autotutela

amministrativa cioè capacità di farsi giustizia da sé, è espressione di autorità non adire le vie

giurisdizionali per ottenere tutela delle proprie ragioni mentre il privato necessariamente deve

andare dinanzi al giudice. Istituto risalente nel tempo i cui i caratteri per lungo tempo sono stati

delineati dalla giurisprudenza e solo di recente hanno un fondamento normativo con la novella 15

del 2005 che ha inserito alcune norme. La autotutela ha varie espressioni: si manifesta vuoi

attraverso i cosiddetti provvedimenti amministrativi di secondo grado vuoi attraverso la cosiddetta

autotutela esecutoria vuoi attraverso i cosiddetti ricorsi amministrativi.

I ricorsi sono procedure contenziose che presuppongono un conflitto. Si ha ad esempio quando il

cittadino è insoddisfatto dal provvedimento quindi va dal superiore gerarchico o dal presidente della

Repubblica con ricorso straordinario, quindi senza adire il Tar. Le altre due ipotesi riguardano

l'amministrazione sostanziale e non processuale.

Provvedimenti amministrativi di secondo grado

Qualificati dal fatto che presuppongono la previa emanazione di un provvedimento amministrativo

cioè intervengono su un provvedimento di primo grado già esistente. Varie sono le manifestazioni

del provvedimento amministrativo di secondo grado le principali sono l'annullamento d'ufficio e la

revoca. Entrambe espressione del potere che ha l'amministrazione di farsi giustizia da sé.

Annullamento d'ufficio

1.

Presenta tratti di somiglianza con l'annullamento giurisdizionale disposto dal giudice e con

l'annullamento in sede di controllo disposto dall'amministrazione preposta alla vigilanza. Cambia il

soggetto che dispone l'annullamento, ma l'effetto è il medesimo cioè la privazione degli effetti di un

provvedimento al ricorrere dalla pronuncia di annullamento. Ciò perché l'annullamento è la misura

che si adotta laddove il provvedimento sia annullabile. Siccome il provvedimento annullabile

produce i suoi effetti in modo transitorio e ciò che conta è la cura in concreto degli interessi

pubblici, l'annullamento è stato corredato dalla cosiddetta retroattività. L'annullamento richiede

quale presupposto l'illegittimità del provvedimento che è tale dal momento in cui è emanato. Il

provvedimento produce i suoi effetti perché ciò che conta è la cura in concreto dell'interesse

pubblico, ma con una pronuncia di annullamento il provvedimento non avendo ragione d'essere

dell'ordinamento perché è stato commesso un errore deve essere sanzionato in via retroattiva quindi

si suol dire che l'annullamento ha effetti ex tunc: dal momento dell'emanazione del provvedimento.

Questa disciplina nasce per equilibrare gli opposti tra le esigenze di cura dell'interesse pubblico e di

tutela del privato. Espressione di supremazia.

Altro requisito è l'esistenza di un termine di decadenza per chiedere l'annullamento a vantaggio

della certezza delle relazioni giuridiche, regola che vale per tutti i tipi di annullamento. Con

riguardo all'annullamento giurisdizionale il privato ha un termine breve per adire le vie legali pari a

60 giorni dalla conoscenza dell'atto comunque avuta perché il privato non può paralizzare l'azione

amministrativa se non entro un termine molto circoscritto. Termine ridotto della metà in materie

particolari ad esempio quella degli appalti. Lo stesso vale anche per le altre tipologie di

annullamento in cui il legislatore non ha provveduto a dettare un termine determinato perché i

procedimenti amministrativi sono diversi quindi una regola generale non sarebbe stata opportuna

dunque adotta una formula aperta. Nel caso di annullamento d'ufficio, infatti, l'articolo 21 nonies ne

stabilisce il regime prevedendo che il provvedimento amministrativo illegittimo può essere

annullato entro un termine ragionevole. Formula elastica interpretata dalla giurisprudenza che

suggerisce che vi è un tempo a garanzia della stabilità delle relazioni e questo non solo a favore

della pubblica amministrazione. Una pubblica amministrazione può esercitare la autotutela con

l'annullamento sia con riguardo a provvedimenti favorevoli sia con riguardo a provvedimenti

sfavorevoli. Nel caso di provvedimenti ampliativi, esempio un'assunzione, il disporre

l'annullamento non entro un termine ragionevole ridonda a svantaggio del privato che ha fatto

affidamento sul provvedimento di assunzione. Vi è una tutela dell'affidamento da salvaguardare

creando uno spazio determinato per l'esercizio del potere di annullamento d'ufficio. Altre condizioni

per l'esercizio del potere d'annullamento sono:

• anzitutto il provvedimento amministrativo è illegittimo, requisito però da solo non

sufficiente e questo è una differenza rispetto all'annullamento giurisdizionale per cui il

giudice di fronte a un provvedimento illegittimo è tenuto ad annullarlo.

• Sussistenza di ragioni di interesse pubblico: ciò significa circoscrivere il potere di

annullamento, devono essere ragioni esplicitate e motivate nel provvedimento di

annullamento, è per questo che il potere di annullamento d'ufficio è un potere discrezionale

attribuito all'amministrazione per tutelare l'interesse pubblico.

• L'amministrazione nel decidere se annullare o meno deve aprire un procedimento e in

questo devono essere chiamati a partecipare sia il destinatario del provvedimento che

potrebbe essere annullato sia i controinteressati che hanno un interesse divergente rispetto al

destinatario. L'amministrazione è chiamata a ponderare tutti gli interessi.

• L'amministrazione titolare del potere di annullamento d'ufficio è la stessa che ha emanato

l'atto di primo grado oppure altro organo che sia previsto dal legislatore, quindi

l'amministrazione deve rispettare il principio di legalità.

Revoca

2.

Provvedimento amministrativo di secondo grado espressione di supremazia. Si tratta di un potere

per lungo tempo innominato, con la legge 15 del 2005 è stato codificato all'articolo 21 quinquies e

ricorre in presenza di condizioni differenti rispetto all'annullamento d'ufficio. Primaria differenza è

che la revoca interviene se il provvedimento è legittimo, ma inopportuno quindi inidoneo a

realizzare il fine per cui esso era stato emanato. Interviene quando il provvedimento non soddisfa

più la cura in concreto dell'interesse pubblico per ragioni distinte tra loro alternative:

• mutamento della situazione di fatto cioè cambiano le circostanze del caso concreto;

• sopravvenuti motivi di pubblico interesse;

• nuova valutazione dell'originario interesse pubblico.

27-05-14

La revoca del provvedimento amministrativo è un istituto disciplinato all'articolo 21 quinquies

nonostante si tratti di un istituto da sempre esistente nell'ordinamento giuridico solo nel 2005 ha

trovato una sua disciplina giuridica. La revoca è un provvedimento di secondo grado che interviene

su un provvedimento legittimo a differenza dell'annullamento d'ufficio. I presupposti della revoca

sono tre:

sopravvenienza dei motivi di pubblico interesse cosiddetta revoca per sopravvenienza

1. significa che il provvedimento che dava la miglior composizione degli interessi fino a quel

momento si ritiene non più idoneo per il perseguimento dell'interesse pubblico nel caso

concreto. Esempio: concessione demaniale che riguarda l'utilizzo di un lido e la

sopravvenienza di interessi pubblici relativi alla tutela della natura in quell'area e quindi la

necessità di revocare la concessione per costruirvi un'area protetta.

Altra ipotesi di revoca per sopravvenienza, ma per un mutamento della situazione di fatto

2. per cui il provvedimento non è più idoneo a perseguire il pubblico interesse. Esempio: su un

terreno vi è un vincolo di inedificabilità stante la sua vicinanza ad un bene di interesse

artistico, una villa secentesca che però crolla quindi non vi è più motivo del permanere del

vincolo.

Cosiddetta revoca ius penitendi cioè diritto della pubblica amministrazione di pentirsi legata

3. ad una nuova valutazione dell'interesse pubblico originario. Situazione invariata cioè è la

medesima esistente quando l'amministrazione ha adottato il provvedimento, ma

l'amministrazione ritiene necessaria una diversa e più opportuna valutazione dell'assetto

contenuto del provvedimento quindi dei medesimi interessi in gioco.

Tutte e tre le ipotesi di revoca hanno la medesima ratio cioè la necessità che l'assetto giuridico degli

interessi contenuto nel provvedimento sia sempre corrispondente all'interesse pubblico rispetto

anche all'eventuale affidamento che si sia ingenerato nei terzi derivante dal provvedimento adottato.

In realtà un temperamento alla prevalenza della corrispondenza del provvedimento all'interesse

pubblico rispetto alla tutela dell'affidamento deriva dalla previsione di un indennizzo quando la

revoca comporti dei pregiudizi rispetto ai soggetti interessati. L'affidamento dunque entra in gioco

quando la revoca pregiudica le posizioni dei destinatari del provvedimento quindi la pubblica

amministrazione è tenuta ad indennizzarli.

La revoca opera sui provvedimenti che hanno efficacia durevole.

Che cos'è l'efficacia? La produzione degli effetti giuridici da parte del provvedimento. L'efficacia

può essere istantanea o durevole e la distinzione deriva dal rapporto tra il contenuto dispositivo del

provvedimento e la dimensione temporale, quindi gli effetti del provvedimento nel tempo possono

esplicarsi in modo diverso.

Si parla di provvedimenti istantanei o con efficacia istantanea quando il provvedimento si riferisce

ad un'azione determinata e quindi i suoi effetti si esauriscono in quella singola azione concreta,

esempio: un permesso a costruire riguarda quella singola opera su quel terreno.

Si parla di efficacia durevole quando il contenuto dispositivo del provvedimento si riferisce a

comportamenti destinati ad essere ripetuti, esempio: la patente di guida, una concessione di beni

demaniali una concessione di servizi. Rispetto a questi provvedimenti durevoli può porsi il

problema di eventuali sopravvenienze di fatti o interessi che incidono sulla scelta di tutela

dell'interesse pubblico.

Quale amministrazione revoca il provvedimento? Poiché si tratta di un potere di auto tutela può

revocare la stessa amministrazione che ha adottato il provvedimento amministrativo o un'eventuale

altra amministrazione individuata dalla legge e poiché si tratta di un provvedimento di secondo

grado occorre che il procedimento per la sua adozione segua le stesse forme del procedimento che si

è svolto per l'adozione del provvedimento da revocare. Esempio: se nel primo procedimento si fosse

chiesto un parere non vincolante né obbligatorio, quindi un parere facoltativo, allora quando si

revoca questo provvedimento sarà necessario richiedere altro parere facoltativo.

Altra distinzione tra annullamento d'ufficio e revoca, è che quest'ultima produce effetti ex nunc cioè

priva il provvedimento revocato dei suoi effetti dal momento in cui è adottata e questo perché incide

su un provvedimento legittimo. Infine questo istituto della revoca deve essere distinto da quelli

impropriamente chiamate revoche e che revoche non sono trattandosi di provvedimenti

sanzionatori. Esempio: la revoca della patente è un provvedimento sanzionatorio che deriva dal

venir meno di alcuni presupposti necessari per quella autorizzazione e che impropriamente è

chiamato revoca.

La revoca incide sull'efficacia del provvedimento così come l'annullamento d'ufficio. L'efficacia

equivale alla capacità del provvedimento di produrre effetti giuridici quanto alla composizione degli

interessi che il provvedimento disciplina. Di regola l'efficacia del provvedimento coincide con la

sua perfezione. Il provvedimento è perfetto quando si è giunti alla fase conclusiva del procedimento

amministrativo ed è di regola in grado di produrre i suoi effetti. Questa efficacia tuttavia incontra

limiti: l'articolo 21 bis prevede che i provvedimenti limitativi della sfera giuridica del

1. destinatario, esempio un decreto di esproprio, producono effetti solo con la comunicazione

al destinatario medesimo.

È possibile che il provvedimento contenga elementi accidentali, l'articolo 21 quater

2. prevede la possibilità che al provvedimento siano apposti dei termini o delle condizioni

pertanto l'efficacia dello stesso decorre dal termine o dall'avveramento della condizione.

Esempio: l'autorizzazione per il commercio di una bevanda decorre dal termine X;

autorizzazione rilasciata a patto che il privato faccia una modifica nell'impianto. In questi

casi l'efficacia giuridica non coincide con la perfezione del provvedimento.

Esistenza della fase integrativa dell'efficacia quando il provvedimento sia sottoposto a

3. controlli. Un'amministrazione diversa rispetto a quella che adotta il provvedimento

controlla la legittimità dello stesso. Con la riforma del titolo V della costituzione la

disciplina dei controlli ha un ambito limitato solo con riferimento a determinati

provvedimenti statali e solo dove esista una legge che prevede il controllo e rispetto a quei

provvedimenti a contenuto finanziario che comportino una spesa per la pubblica

amministrazione, controllo esercitato dalla corte dei conti. L'efficacia dunque è rinviata nel

tempo perché il provvedimento ancorché perfetto produrrà i suoi effetti solo a seguito del

positivo controllo e verifica ad esempio che vi sia disponibilità finanziaria per la stipula di

quel contratto.

Per ripetere: la regola è che l'efficacia deriva dalla perfezione del provvedimento cioè una volta

adottato produce i suoi effetti, occorre precisare che gli effetti non si producono laddove il

provvedimento sia limitativo della sfera giuridica perché è necessaria la comunicazione; inoltre non

produce effetti immediatamente laddove nel provvedimento siano presenti termini o condizioni

perché in questo caso occorre attendere il termine o l’avveramento della condizione; infine

l'efficacia è rinviata laddove ci sia un controllo di legittimità della corte dei conti su quel

provvedimento perché l'efficacia si avrà solo a seguito del controllo positivo.

L'efficacia nel tempo può esplicarsi in modo diverso, infatti può essere istantanea o durevole.

L'efficacia nello spazio, invece, di solito coincide con l'ambito nel quale vige la competenza

dell'organo che ha adottato il provvedimento. Ci sono dei casi in cui dei provvedimenti possono

produrre effetti più ridotti o più ampi rispetto allo spazio di competenza dell'organo che lo ha

adottato. Esempio: l'ordinanza del sindaco che vieta la circolazione nel centro storico del Comune

ha un'efficacia limitata allo spazio indicato nell'ordinanza stessa.

Dall'efficacia si distingue la cosiddetta esecutività del provvedimento menzionata all'articolo 21

quater: il provvedimento amministrativo efficace è eseguito immediatamente dal suo destinatario.

Quindi obbligo del destinatario di modificare la sua sfera giuridica. Con riguardo ad un

provvedimento positivo ad esempio se si ottiene una autorizzazione il destinatario sarà il primo a

voler svolgere quell'attività; conseguenze più gravi con riguardo a un provvedimento negativo ad

esempio un ordine di demolizione. Può accadere che, nonostante l'efficacia e l'esecutività del

provvedimento amministrativo, l'amministrazione stessa debba intervenire per far sì che la

situazione di fatto si modifichi in base all'assetto giuridico dettato nel provvedimento. Esempio:

l'amministrazione ha adottato l'ordine di demolizione però può accadere che il privato non esegua il

provvedimento e, quindi, si rende necessario un intervento della pubblica amministrazione per

adeguare lo stato di fatto all'assetto giuridico dettato nel provvedimento. Per fare questo

l'amministrazione è titolare dell’esecutorietà del provvedimento che riguarda questa attività

materiale ed è diversa dall'esecutività e dall'efficacia che riguardano aspetti giuridici. L'esecutorietà

è disciplinata all'articolo 21 ter riconducibile in via generale alla nozione di auto tutela

dell'amministrazione perché permette alla stessa di dare esecuzione concreta ai provvedimenti senza

ricorrere al giudice. Necessità che non sia frustrato il perseguimento dell'interesse pubblico come,

ad esempio, l'incolumità dei cittadini in caso di ordine di demolizione.

L'esecuzione del provvedimento deve sempre essere preceduta da una diffida all'interessato che non

ottemperi al provvedimento: la pubblica amministrazione previa diffida può procedere

all'esecuzione coattiva nelle ipotesi e secondo le modalità previste dalla legge. Richiamo del

principio di legalità e si prevede quale presupposto l'adozione di una diffida quindi

l'amministrazione non può agire immediatamente coattivamente. Nel caso in cui la diffida non sia

rispettata e quindi l'interessato continui a non eseguire il provvedimento, l'articolo 21 ter riconosce

all'amministrazione l'esecuzione coattiva che sarà diversa a seconda del tipo di obbligo che deriva

dal provvedimento che può contenere obblighi di dare obblighi di fare.

Gli obblighi di dare si possono distinguere in:

• obbligo di dare un bene, ad esempio l'espropriazione di un terreno: l'esecuzione coattiva

avviene attraverso l'apprensione del bene da parte dell'amministrazione.

• Obbligo di dare del denaro quindi obbligazione pecuniaria: l'esecuzione coattiva avverrà nel

rispetto delle norme contenute in un regio decreto del 1910 che permette all'amministrazione

di pignorare beni e venderli perché è interesse di questa percepire una determinata somma.

Gli obblighi di fare si possono distinguere in:

• obbligo di fare fungibile: ad esempio la demolizione, la natura del soggetto che esegue

l'obbligazione è irrilevante, in questo caso l'amministrazione può sostituirsi all'amministrato

e chiedere all'inadempiente la corresponsione delle spese per l'attività sostenuta. Se il

soggetto non paga si avrà un'obbligazione pecuniaria.

• Obbligo di fare infungibile: sono ipotesi limitate, ad esempio il provvedimento di espulsione

dello straniero. In questo caso proprio perché il provvedimento incide sulla sfera di libertà

del soggetto è necessaria la convalida da parte di una autorità giurisdizionale del

provvedimento adottato dalla pubblica amministrazione. Dopo di che l'esecuzione coattiva

avviene nelle forme previste dalla legge, quindi, in questo caso con l'accompagnamento al

confine.

Attraverso l'esecutorietà, l'amministrazione può in concreto superare il limite dell'efficacia solo sul

piano giuridico del provvedimento e rendere la situazione di fatto idonea a rispettare l'assetto di

interessi contenuti del provvedimento stesso.

Contratti

La pubblica amministrazione esercita un potere amministrativo e la sua attività si manifesta sia

attraverso l'adozione di provvedimenti amministrativi e quindi atti autoritativi sia attraverso la

stipula di contratti che possono anche avere un oggetto pubblico, ma che sono disciplinati dal diritto

privato. L'autonomia negoziale, cioè la capacità di contrarre, dell'amministrazione conosce una serie

di limiti che riguardano la scelta del contraente e la determinazione del contenuto del contratto.

Questi limiti derivano dal fatto che la pubblica amministrazione utilizza il denaro dei contribuenti,

quindi, da sempre il legislatore ha ritenuto necessario introdurre delle regole che garantiscano il

miglior utilizzo di queste risorse finanziarie ed evitano l'utilizzo per fini personali e clientelismo.

Ecco perché le prime norme che disciplinano i contratti nell'ordinamento si trovano nel testo unico

di contabilità dello Stato le cui norme limitano l'autonomia negoziale dell'amministrazione

introducendo un procedimento amministrativo per la scelta del contraente, procedimento

amministrativo chiamato ad evidenza pubblica destinato ad evidenziare il pubblico interesse al

quale sono destinate le risorse e ad individuare il miglior contraente cioè il soggetto che meglio

garantisca e l'utilizzo delle risorse possa avere un buon fine.

Su questo regime è intervenuto il diritto europeo perché il settore dei contratti pubblici è un settore

nel quale confluiscono moltissime delle risorse dei diversi stati membri dell'unione europea. È

intervenuto con una serie di direttive negli anni 92-93 a disciplinare in via generale i contratti

pubblici di lavori, servizi o forniture con cui la pubblica amministrazione appalta a soggetti il

compimento di determinati lavori, oppure richiede a questi soggetti di compiere determinati servizi

per la pubblica amministrazione oppure forniture. Queste tre direttive vengono unificate nella

direttiva 18 del 2004 che disciplina tutti i contratti pubblici di servizi, forniture e lavori. A questa il

legislatore europeo adotta un'altra direttiva la numero 17 del 2004 per disciplinare i servizi esclusi.

Dopo di che con una legge delega e successivo decreto legislativo viene adottata una nuova

disciplina. Il decreto legislativo è il numero 163 del 2006 che è il codice dei contratti pubblici.

Nonostante la disciplina del procedimento ad evidenza pubblica non muti significativamente, muta

fortemente la prospettiva in cui si pone il legislatore. Nel nostro codice di contabilità pubblica l'idea

era quella di garantire all'amministrazione il miglior contraente al fine del più efficace impiego delle

risorse pubbliche; la prospettiva del legislatore europeo, invece, è quella della tutela del mercato in

cui la procedura di evidenza pubblica diventa funzionale alla garanzia della parità e le pari

opportunità delle imprese eventuali contraenti dell'amministrazione. L'influenza europea si nota

perché si dilata la nozione di pubblica amministrazione aggiudicatrice cioè i soggetti tenuti a

rispettare la disciplina del procedimento ad evidenza pubblica per la scelta del proprio contraente.

In particolare nel decreto legislativo 163 del 2006 amministrazione aggiudicatrice non sono solo i

soggetti pubblici, ma anche quei soggetti privati cosiddetti organismo di diritto pubblico che sono

tenuti all'applicazione delle procedure ad evidenza pubblica per le scelte le proprie contraenti e

anche eventuali soggetti concessionari di pubblici servizi nel momento in cui esercitano l'attività

oggetto della concessione di servizio.

28-05-14

Il contratto rientra nell'attività consensuale della pubblica amministrazione ossia nell'utilizzo da

parte della pubblica amministrazione di strumenti bilaterali il luogo degli strumenti unilaterali.

Strumento unilaterale per eccellenza è il provvedimento amministrativo mentre strumento bilaterale

per eccellenza è il contratto anche se ce ne sono degli altri tra questi gli accordi sia procedimentali

che sostitutivi del provvedimento disciplinati all'articolo 11.

I contratti sono strumenti più risalenti nel tempo, mentre gli accordi nascono nel 1990 i contratti

esistono da quando esiste il diritto amministrativo, strumento classico per poter curare in concreto

l'interesse pubblico. Anche quando utilizza strumenti consensuali, l'amministrazione persegue gli

interessi pubblici, il contratto stipulato dalla pubblica amministrazione è sempre funzionalizzato

cioè tendente ad un fine pubblico. Questo elemento comporta delle conseguenze giuridiche ossia

l'applicabilità di un regime diverso rispetto a quello privatistico perché le regole del diritto privato

non sono sufficienti a garantire questo interesse pubblico perché sono adottate per garantire

l'autonomia privata e quindi i contratti della pubblica amministrazione seguono regole in parte

differenti rispetto a quelle privatistiche perché il profilo soggettivo, ossia chi pone in essere il

contratto, condiziona il regime giuridico. Il regime dei contratti della pubblica amministrazione è in

parte pubblicistica e in parte privatistica è una mescolanza di regole. Queste perturbazioni di tipo

pubblicistico rispetto alle regole del codice civile originariamente nascevano per ragioni di

contabilità pubblica. L'amministrazione che stipula un contratto (frequentemente si tratta di contratti

d'appalto di lavori, d'appalto di servizi, d'appalto di forniture) deve scegliere il contraente migliore

cioè quello che offra migliori garanzie di soddisfazione della prestazione oggetto del contratto

perché l'amministrazione si serve di risorse pubbliche e non di risorse proprie conseguentemente ne

deriva un buon uso di tali risorse. Occorre quindi porre in essere dei meccanismi tali da garantire la

scelta del contraente migliore. A questa originaria argomentazione che porta alla nascita di un

meccanismo specifico si aggiunge un’ulteriore argomentazione che si affianca a quella precedente

quindi non solo ragioni di buon uso delle finanze pubbliche, ma anche ragioni di imparzialità e par

condicio tra gli operatori impongono delle regole di diritto pubblico.

Al diritto dell'unione europea interessa che l'amministrazione che decide di stipulare un contratto

non effettui discriminazioni in base alla nazionalità esempio per un contratto d'appalto di lavoro

l'amministrazione non deve essere orientata a scegliere un contraente di nazionalità italiana, ma

deve porre anche un'impresa polacca o francese sul medesimo piano perché ciò che interessa è la

creazione di un mercato senza barriere e conseguentemente vieta discriminazioni in base alla

nazionalità. Per far questo il diritto dell'unione europea dagli anni 70 in poi ha iniziato ad emanare

una serie di direttive in materia di appalti pubblici che pongono obblighi stringenti agli Stati

membri e che rendono gli appalti pubblici profondamente diversi dagli appalti privati quindi

attualmente le esigenze alla base di un regime speciale in materia di contratti sono molteplici: da

una parte il buon uso delle risorse finanziarie dall'altra parte la garanzia della par condicio tra gli

operatori.

Qual è la disciplina che consente di realizzare questi obiettivi? Tanti sono i meccanismi, uno di

questi è il principio della gara pubblica. Per scegliere il miglior contraente, per non fare

discriminazioni tra imprese, la modalità migliore è quella di non scegliere direttamente la parte

contraente, ma di effettuare una gara tra una pluralità di operatori economici che consenta

l'emersione del miglior contraente. Questo è il principio nevralgico, ma a questo si aggiungono

tante diverse regole pubblicistiche per soddisfare tali esigenze. In particolare si parla di

procedimenti ad evidenza pubblica o anche di contratti a doppio stadio. Le due espressioni sono

evocative della sostanza: procedimenti ad evidenza pubblica significa che i contratti

necessariamente abbisognano di un procedimento amministrativo, occorre sempre avere alle spalle

un'attività di tipo procedimentale, evidenza pubblica cioè per rendere palese il pubblico interesse

che anima l'amministrazione contraente. Si parla anche di contratti a doppio stadio perché vi è un

duplice stadio: la stipula del contratto vera e propria che però è affiancata da una procedura

amministrativa. C'è questo procedimento ad evidenza pubblica che precede, accompagna e segue la

stipula del contratto. Già da questo è palese che il modo in cui l'amministrazione stipula un

contratto è profondamente diverso rispetto a quello che il codice civile impone al privato

contraente.

Prima di stipulare un contratto l'amministrazione deve fare qualcosa ossia il primo atto con cui si

apre il procedimento ad evidenza pubblica è l'emanazione di un atto, è la cosiddetta delibera a

contrarre in cui si palesano le ragioni di pubblico interesse che porteranno ad una successiva stipula

del contratto, es: emetto una delibera a contrarre perché ho bisogno del servizio mensa in Bicocca.

Viene altresì scritto il modo in cui verrà scelto il miglior contraente che dovrà erogare il servizio

perché vi è sempre una gara, ma questa può manifestarsi in maniera differente per cui vi sono delle

procedure aperte che si contrappongono a delle procedure strette; bandi in cui possono partecipare

tutte le imprese che svolgono un certo tipo di servizio oppure bandi in cui partecipano solo alcune

imprese previamente notiziate...

Vi è un'eccezione al principio di gara data dal meccanismo della trattativa privata che non richiede

l'espletamento di una gara, ma consente alla pubblica amministrazione appaltatrice di scegliere

direttamente la controparte al pari di un soggetto privato che è libero di scegliere il contraente che

più lo aggrada. Questo meccanismo anzitutto non soddisfa le esigenze di imparzialità, rispetto delle

risorse e parità di tutte le imprese e ha dato un cattivo uso alla pubblica amministrazione la quale ha

abusato di questo meccanismo della trattativa privata con conseguenze di rilevanza penale in cui si

sceglie il contraente che magari è legato in qualche modo all'amministrazione conseguentemente

l'ordinamento giuridico ha cercato di rendere davvero eccezionale questo meccanismo, di

circoscrivere l'applicazione dello stesso prevedendolo in casi tassativi e non suscettibili di

interpretazione analogica.

La prima ipotesi è quella di più facile comprensione: se l'amministrazione ha indetto un bando e

nessuno si è presentato allora può procedere con la trattativa privata, la gara c'è stata ma è andata

deserta in questo caso la cura in concreto dell'interesse pubblico si ha mediante trattativa.

La seconda eccezione al principio della gara che consente il ricorso alla trattativa privata si ha

quando vi è una sola impresa in grado di assolvere alla prestazione richiesta per la sua eccezionalità

sul territorio. Esempio la costruzione di un ponte sullo stretto di Messina richiedeva competenze

tecniche tali da effettuare una scrematura tra le diverse imprese. Essendo questa seconda eccezione

suscettibili di interpretazione si può restare ad abusi.

La gara è la regola generale che può articolarsi in maniera differente.

Il secondo passo da effettuare dopo la delibera a contrarre è la pubblicazione del bando di gara in

modo da consentire alle imprese la partecipazione alla gara stessa: seconda modalità di

evidenziazione dell'interesse pubblico.

A questo segue la cosiddetta aggiudicazione che è provvisoria e solo in un secondo momento, con la

verifica dei requisiti in capo all'impresa risultata aggiudicataria, risulta definitiva. Quindi

aggiudicazione provvisoria cui segue un’ aggiudicazione definitiva. Da tener presente la posizione

del privato che è risultato vittorioso e che quindi è stato individuato in sede di aggiudicazione

provvisoria il quale è vincolato nella sua offerta mentre il vincolo per la pubblica amministrazione

sussiste solo al termine della fase pubblicistica che si costruisce via via con la aggiudicazione

definitiva. Finora non abbiamo ancora un contratto.

Successivamente interviene la fase privatistica ossia la stipula del contratto in cui sorge il vincolo

vero e proprio di diritto privato e quindi abbiamo il manifestarsi tangibile del secondo stadio: prima

la fase pubblicistica ora la fase privatistica. Questo genera delle conseguenze in termini di situazioni

giuridiche soggettive fatte valere. Il fatto che vi sia una doppia fase porta una molteplicità di

situazioni in capo ai privati. Dalla stipula del contratto nasceranno dei diritti soggettivi veri e propri

in seguito invece al procedimento ad evidenza pubblica scaturiscono interessi legittimi perché è

esercizio del potere quello che fronteggia l'impresa. Interessi legittimi di tipo pretensivo. La fase

pubblicistica non termina con la stipula del contratto. Il procedimento ad evidenza pubblica

precede, accompagna e segue il contratto quindi permangono poteri in capo alla pubblica

amministrazione anche una volta che il contratto è stato stipulato. In particolare l'amministrazione

può recedere dal contratto per sopravvenuti motivi di pubblico interesse. La recessione dal contratto

per sopravvenuti motivi di pubblico interesse, quindi lo scioglimento del vincolo contrattuale, è

regola esorbitante per eccellenza: una parte ha effettivi poteri che fronteggia un interesse legittimo.

Ma vi è un altro profilo che merita di essere sottolineato perché sennò il potere della pubblica

amministrazione viene letto come qualcosa calato dall'alto e quindi una super tutela in capo alla

pubblica amministrazione. In realtà il fatto che vi sia una fase pubblicistica è posta anche a garanzia

del privato in particolar modo ridonda a vantaggio delle imprese cosiddette pretermesse cioè quelle

che non sono risultate vincitrici cioè quelle diverse rispetto a quella aggiudicataria. Se vi fosse solo

un regime privatistico questi soggetti non otterrebbero tutela. Il fatto che vi sia una fase

pubblicistica consente di dare ingresso anche ad una loro tutela ad esempio se la stazione appaltante

ha scelto un'impresa assai contigua rispetto alla migliore esistente sulla carta quanto a requisiti

tecnici quest'ultima potrà impugnare la aggiudicazione che è un provvedimento amministrativo

lamentando una violazione dell'interesse legittimo perché l'aggiudicazione è illegittima perché è

stata riconosciuta ad esempio ad un'impresa aggiudicataria non avente i requisiti richiesti dal bando

oppure perché si è verificato un eccesso di potere perché l'amministrazione ha fatto un cattivo uso

del suo potere discrezionale. Quindi la garanzia del privato impresa passa attraverso una procedura

ad evidenza pubblica che consenta di fare un'altra considerazione relativa al profilo giurisdizionale.

Qual è il giudice che elargisce tutela? Il fatto che vi siano due procedure implica necessariamente

l'esistenza di due ordini giurisdizionali: giudice ordinario e giudice amministrativo. Il doppio grado

costituisce fattore di garanzia, ma è un fattore di complicazione perché quando l'amministrazione

utilizza poteri giudice naturale sarà il giudice amministrativo. Della stipula del contratto conoscerà

il giudice ordinario. Si crea un problema di carattere dogmatico e di carattere pratico. Se il giudice

amministrativo conosce della fase amministrativa e il giudice ordinario civile conosce del contratto

e della sua esecuzione possono verificarsi delle evenienze in cui emerge una confusione di piani,

una sovrapposizione di fasi, in particolare il problema più acuto si ha con riferimento alla sorte del

contratto a seguito dell'annullamento giurisdizionale dell'atto di aggiudicazione. Vi è un problema di

connessione tra atti diversi conosciuti in via teorica da giudici diversi. Nell'assoluto silenzio del

legislatore dottrina e giurisprudenza hanno iniziato ad elaborare soluzioni. Vi è stata una evoluzione

nell'individuare le soluzioni relative al problema che denotano una progressiva erosione della sfera

di supremazia dell'amministrazione. La prima soluzione storicamente affermata conservava la

supremazia della stazione appaltante in maniera molto forte.

Cosa accade una volta che il giudice amministrativo abbia ritenuto che l'amministrazione ha fatto

cattivo uso del suo potere e quindi ha aggiudicato in maniera illegittima una commessa e quindi

avrebbe dovuto essere preferita un'impresa piuttosto che un'altra? Originariamente in questo caso

sorgeva un'ipotesi di invalidità relativa che poteva essere fatta valere solo dalla pubblica

amministrazione, in altri termini, l'amministrazione poteva decidere se mantenere fermo il contratto

oppure no. Soluzione molto criticata dalla dottrina la quale ha orientato una diversa opinione in

capo al Consiglio di Stato favorevole ad individuare delle soluzioni maggiormente a garanzia del

privato. Siccome non si poteva lasciare alla giurisprudenza la creazione di soluzioni, allora è

intervenuto il legislatore.

Il diritto dell'unione europea è quello che fornisce maggiori regole in materia, tante sono le direttive

che poi necessitano di recepimento e il decreto di recepimento più importante in materia di appalti

pubblici è dato dal codice dei contratti pubblici, il decreto legislativo del 2006, è la trasposizione di

quanto le direttive affermano a livello sovranazionale. Nel 2006 il legislatore tace sul punto perché

ritiene che il problema della sorte del contratto a seguito dell’annullamento giurisdizionale

dell'aggiudicazione potesse essere risolto dalla giurisprudenza. Però una direttiva di ricorsi in

materia di appalti è occasione per il legislatore di inserire nel corpo dei contratti pubblici una regola

che prevede che nei casi più gravi la sorte del contratto non sia in mano alla pubblica

amministrazione, ma all'ordinamento. Ciò significa che il contratto è caducato in via automatica,

non produce effetti né vincola le parti in particolar modo quando l'amministrazione non ha bandito

una gara, non ha rispettato la procedura di individuazione del contraente allora il contratto deve

cadere, non si pone una scelta perché l'ordinamento ha deciso così. L'invalidità della fase

pubblicistica si ripercuote sulla fase privatistica. Quando vi saranno ipotesi meno gravi in cui è il

giudice amministrativo a decidere della sorte del contratto e questa affermazione contenuta nel

codice dei contratti pubblici è molto importante perché porta per la prima volta il giudice

amministrativo a conoscere anche della fase privatistica, vi è una erosione della competenza del

giudice ordinario a conoscere del contratto. Il giudice ordinario permane arbitro nel conoscere

l'esecuzione del contratto, ma in un'ipotesi specifica in cui bisogna vedere la sorte del contratto a

seguito dell'annullamento della fase pubblicistica in questa circostanza è il giudice amministrativo a

conoscere del contratto. Quindi talvolta in via del tutto esorbitante il giudice amministrativo

conosce del contratto.

Spesso all'impresa rimasta fuori dalla gara non interessa tanto l'annullamento dell'aggiudicazione,

ma interessa un ristoro di tipo monetario cioè una tutela risarcitoria oppure può capitare che

all'impresa estromessa interessi anche la caducazione del contratto, l'annullamento della gara e

quindi la possibilità di aspirare alla commessa pubblica a fronte della rinnovazione della gara stessa,

seconda evenienza. Può capitare però che nel frattempo il contratto abbia subito un principio di

esecuzione cioè l'impresa risultata aggiudicataria illegittimamente può aver iniziato ad eseguire la

sua prestazione. In entrambe le ipotesi la tutela elargita dal giudice amministrativo è di tipo

risarcitorio cioè una cosiddetta tutela per equivalente cioè un ristoro pecuniario. Di questa richiesta

conosce il giudice amministrativo al pari della richiesta dell'azione di annullamento. Il giudice

amministrativo potrà dunque elargire vuoi una tutela di annullamento vuoi una tutela risarcitoria.

Non sempre la tutela è in forma specifica cioè l'impresa esclusa chieda che la gara venga rifatta, non

sempre vi sono le condizioni per poter fornire questo tipo di tutela e allora vi è la tutela risarcitoria

per equivalente.

Responsabilità della pubblica amministrazione

Nell'ottocento la pubblica amministrazione godeva di una impunità per qualsivoglia tipo di attività

svolta dalla medesima: espressione di sovranità. Questo problema viene a subire una profonda

evoluzione che impone di effettuare delle distinzioni. Il primo tipo di responsabilità riconosciuto in

capo alla pubblica amministrazione riguarda l'attività materiale svolta dalla medesima. Attività

materiale contrapposta all'attività provvedimentale.

L’esempio classico che ha segnato l'evoluzione in materia si realizza in Francia sul finire

dell'ottocento sempre nell'assoluto silenzio del legislatore. La sentenza Blanco riconosce per la

prima volta la responsabilità in capo alla pubblica amministrazione per un tipo di attività materiale

dalla medesima svolta. In particolare una vettura guidata da cavalli dell'amministrazione parigina si

era imbizzarita e i cavalli avevano provocato la rottura di una gamba ad una ragazzina. Fino a

questa pronuncia ciò che accadeva al privato nell'attività materiale era considerato non suscettibile

di responsabilità, non poteva cagionare il risarcimento dei danni invece a seguito di questa

pronuncia si riconosce che la pubblica amministrazione è responsabile per il fatto compiuto a danno

del privato. Questo principio si diffonde anche in Italia, con fatica, e i casi più interessanti in

materia sono quelli che riconoscono la responsabilità dell'amministrazione nei casi di trasfusione di

sangue che la pubblica amministrazione ospedaliera ha effettuato erroneamente cagionando danni al

paziente in questi casi l'amministrazione ospedaliera è responsabile per il fatto cagionato al privato.

La responsabilità per attività materiale è la prima ad essere riconosciuta ed è quella che crea minori

problemi.

Diverso è il discorso per la responsabilità da attività provvedimentale. Il cammino fatto dalla

giurisprudenza è stato più faticoso. La giurisprudenza si trovava ad aver a che fare con una norma

privatistica quindi non una norma speciale formulata con specifico riguardo alla pubblica

amministrazione, ma pensata per i rapporti privatistici che veniva interpretata come valevole per

ogni relazione: l'articolo 2043 del codice civile considerato la sede anche della responsabilità della

pubblica amministrazione che conteneva delle espressioni interpretate restrittivamente dalla

giurisprudenza: qualunque fatto doloso o colposo che cagiona un fatto ingiusto dà luogo a

responsabilità. È l'espressione danno ingiusto ad essere stata interpretata dalla giurisprudenza in

modo restrittivo. Che cos'è il danno ingiusto per la giurisprudenza? Il danno ingiusto è stato

interpretato lesivo dei diritti soggettivi e non il danno lesivo di interessi legittimi quindi un diritto

soggettivo leso dalla pubblica amministrazione avrebbe dato luogo al risarcimento mentre un

interesse legittimo leso dall'attività della pubblica amministrazione non era altrimenti risarcibile.

Però vi è un artificio posto in essere dal giudice amministrativo tale da condurre ad una tutela


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91sarah

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Corso di laurea: Corso di laurea in giurisprudenza
SSD:
A.A.: 2014-2015

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher 91sarah di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto Amministrativo e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Milano Bicocca - Unimib o del prof Ramajoli Margherita.

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