Appunti Diritto Amministrativo

Andrea Martelli Diritto Amministrativo Secondo semestre

Diritto Amministrativo

Introduzione Generale

diritto amministrativo, si occupa

Il ramo dell’ordinamento, che noi chiamiamo

dell’Amministrazione pubblica, della sua attività e dei relativi rapporti con i cittadini. E si occupa, in

particolare, della attività diretta al soddisfacimento di quegli interessi, che la legge individua come

interessi pubblici.

Infatti, se per amministrare si intende la cura di un qualsivoglia interesse nei casi concreti

per amministrazione pubblica si intende la cura in concreto di interessi, appunto,

della vita,

pubblici, che in linea di approssimazione possiamo definire generali di una determinata collettività.

funzionalizzata,

Si tratta, pertanto, di un’attività in quanto svolta in funzione di scopi e per la

tutela di interessi che esorbitano dalla sfera del soggetto agente.

L’attività amministrativa, in un ordinamento - come il nostro - a forte impronta sociale, è

molto estesa quantitativamente molto eterogenea qualitativamente.

e Essa va, tanto per avere una

dai compiti di difesa all’ordine pubblico, dal

prima idea in proposito, (svolti dalle Forze armate)

servizio sanitario all’istruzione scolastica e universitaria, dalla costruzione di opere pubbliche

all’assicurazione di servizi essenziali per i cittadini

(strade, ospedali, scuole) (trasporti, smaltimento

del territorio all’attività

dei rifiuti, distribuzione dell’energia elettrica). E ancora, dal governo

previdenziale, dalla tutela della concorrenza sul mercato alla tutela dei beni culturali e così via.

Nello svolgimento dei pubblici servizi, così come nell’attività strumentale all’adozione dei

provvedimenti, l’Amministrazione compie una serie di operazioni, prestazioni materiali e meri atti,

che sinteticamente sono qualificati come “compiti”.

funzioni, attribuzioni competenze,

Viceversa, si parla di ma anche di o di allorché

l’Amministrazione eserciti i propri poteri pubblicistici, idonei ad innovare nell’assetto preesistente

dei rapporti giuridici. Capitolo I - Le fonti

1. La Costituzione

La Costituzione si occupa dell’attività amministrativa e della pubblica amministrazione in

97,

numerose disposizioni della sua parte seconda. A cominciare dall’art che assume particolare

indica i canoni fondamentali sui quali poggia la disciplina costituzionale

importanza, perché

dell’amministrazione italiana.

97 co 2 pubblici uffici sono organizzati secondo disposizioni di legge,

L’art statuisce che “i

in modo che siano assicurati il buon andamento e l’imparzialità dell’Amministrazione”. Si tratta,

principi di buon andamento

dunque, di disposizione fondamentale, perché introduce i (che

implica efficienza, efficacia ed economicità), che devono connotare l’organizzazione e l’attività

amministrativa e che sono alla base di numerosi istituti.

Anche la parte prima della Costituzione presenta rilievo per l’azione amministrativa, a

1, principio della sovranità popolare,

cominciare dall’art che, sancendo il pone appunto il

al servizio della comunità.

popolo al centro del sistema e, correlativamente, l’Amministrazione In

particolare, è compito precipuo dell’ordinamento (e, dunque, anche dell’Amministrazione)

gli ostacoli di ordine economico e sociale che impediscono il pieno sviluppo della

“rimuovere

persona umana”, formazioni sociali, ove si svolge la sua

considerata singolarmente o “nelle

personalità”.

rilievo pubblicistico dei politici”

Il “rapporti e in particolare dei diritti correlati

all’elettorato attivo e passivo è di ovvia percezione. Ma anche la disciplina degli altri diritti

fondamentali rileva per l’attività amministrativa, sia perché ne esclude l’esercizio in taluni ambiti,

sia perché, viceversa, ne impone l’esercizio in altri, sia infine perché consente l’intervento

amministrativo in altri ancora. diritti correlati ai “rapporti civili”,

Riguardano il primo gruppo i che trovano negli articoli

13 14 15

(libertà personale), (inviolabilità del domicilio), (libertà e segretezza delle comunicazioni),

e seguenti, compiuto riconoscimento e ampia garanzia. La quale implica che possa disporre di tali

diritti solo l’Autorità giudiziaria e non quella amministrativa. 1

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diritti sociali

Riguardano il secondo gruppo i c.d. (o attinenti ai rapporti etico-sociali), che

viceversa presuppongono ed impongono interventi pubblico-amministrativi (si parla al riguardo

anche di libertà positive). È il caso del diritto alla salute (che implica cure gratuite agli indigenti).

Tali diritti impongono, come si diceva, che i pubblici poteri intervengano per assicurare un

compiuto sviluppo della persona umana. Il che importa, in un sistema a forte impronta sociale, un

cospicuo incremento dei compiti assegnati all’Amministrazione.

diritti economici,

Appartengono, infine, al terzo gruppo i c.d. che, pur ampiamente

riconosciuti e tutelati dalla Costituzione, non escludono interventi amministrativi, anche molto

incisivi. Essi riguardano l’iniziativa economica privata, che (come quella pubblica) è soggetta a

e controlli”, essere indirizzata e coordinata a fini sociali”.

“programmi perché “possa

Il principale strumento attraverso il quale la Costituzione preclude o limita l’intervento

riserva di legge. duplice funzione

amministrativo è la La quale ha la di tutelare, da un lato, le

posizioni di diritto e libertà riconosciute ai cittadini e, d’altro lato, di condizionare gli interventi

amministrativi, pur ampiamente prefigurati, alle determinazioni del potere legislativo e, dunque,

alle determinazioni degli organi eletti dal popolo (Parlamento e Consigli regionali), in applicazione

del principio democratico.

riserva assoluta di legge,

In caso di l’intervento amministrativo è (pressoché del tutto)

riserva relativa,

escluso. In caso di viceversa, l’intervento amministrativo è consentito, a

condizione che la legge non solo lo preveda specificamente (istituto per istituto), ma stabilisca

anche condizioni, criteri e limiti di tale intervento.

In particolare, in tema di organizzazione è riserva relativa, quella che concerne i pubblici

uffici, è riserva assoluta quella che riguarda il numero, le attribuzioni e l’organizzazione principale

dei ministeri. principio di legalità.

Il che consente di precisare meglio il Distinguendo, in particolare, tra

in senso formale in senso sostanziale.

legalità e legalità

Il primo concetto evoca la necessità che la singola funzione amministrativa sia prevista

dalla legge. Il secondo concetto è più pervasivo, perché richiede che la legge indichi anche

presupposti, limiti e fini dell’azione amministrativa e finisce per coincidere, come due facce della

stessa medaglia, con le esigenze sottese dalla riserva relativa di legge.

principi di imparzialità e buon andamento

I si estrinsecano, in primo luogo, sul piano

dell’organizzazione amministrativa e dei rapporti col personale. Ma presentano importanti

implicazioni anche sul piano procedimentale e, così, sul regime stesso del provvedimento

amministrativo.

Partendo dall’imparzialità, si tratta di un principio generale che guida l’intera vita

amministrativa e che trova espressione già a partire dall’attività di reclutamento del personale,

attraverso il meccanismo concorsuale.

Vale la pena sottolineare, come si diceva, l’incidenza del principio anche nell’ambito del

procedimento amministrativo. L’imparzialità si riferisce alla necessità di tener conto

obiettivamente, pur nel proseguimento dell’interesse pubblico, degli interessi particolari dei

cittadini coinvolti nel procedimento.

Quanto al principio di buon andamento dell’amministrazione, sul piano dell’organizzazione

principio di leale cooperazione istituzionale;

esso si collega al e, quindi, ad un’esigenza di

raccordo fra i diversi livelli di governo, ma anche, più in generale, fra gli organi amministrativi.

Amministrazione

Inoltre esso implica un modello organizzativo attento ai risultati dell’azione (c.d.

di risultato) e non solo alla legittimità formale della stessa.

2. La normativa dell’Unione Europea

È ormai un dato acquisito che la normativa dell’Unione europea immediatamente

applicabile ha capacità innovativa a livello di legge e una capacità di resistenza (nel senso che

non può subire modifiche, né abrogazioni) rispetto alle leggi statali successive con essa

contrastanti.

normativa europea direttamente (o immediatamente) applicabile

La è costituita dai

Regolamenti, nonché dalle norme dei Trattati e delle Direttive e dalle Decisioni a contenuto

normativo aventi caratteri self-executing, in quanto portatrici di precetti compiuti e non

condizionati.

regolamenti norme dei Trattati direttamente applicabili

I e le vincolano non solo il

legislatore dello Stato membro, ma anche i cittadini, i giudici e le amministrazioni. 2

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Direttive,

Le viceversa, necessitano sempre di trasposizione tramite appositi atti a

contenuto normativo presso il singolo Stato membro. Tuttavia, le direttive self executing,

esplicano efficacia diretta nei confronti delle autorità dello Stato membro inadempiente.

Si è molto discusso sul rapporto fra fonti comunitarie e fonti nazionali. E al riguardo si è

riparto per competenze.

spesso parlato di competenza esclusiva dell’Unione europea.

Certo, sussistono materie di Così come

esistono materie totalmente sottratte, almeno per ora, alle competenze comunitarie.

potere normativo concorrente,

Tuttavia sono molto ampi i settori in cui sussiste un che

principi di sussidiarietà e di proporzionalità.

l’Unione esercita secondo i canoni dei Infatti, ai

interviene soltanto se ed in quanto gli obiettivi dell’azione

sensi dell’art 5 par 3 TUE: “l’Unione

prevista non possono essere conseguiti in misura sufficiente dagli Stati membri, né a livello

centrale né a livello regionale e locale, ma possono, a motivo della portata o degli effetti dell’azione

in questione, essere conseguiti meglio a livello di Unione”. Inoltre, in questo come in ogni altro

virtù del principio di proporzionalità, il contenuto e la forma dell’azione dell’Unione

intervento, “in

si limitano a quanto necessario per il conseguimento degli obiettivi dei trattati”.

La competenza normativa concorrente presuppone la persistenza del potere legislativo in

protocollo n. 25 sull’esercizio della

capo agli Stati membri. Come specifica infatti il

competenza concorrente, l’Unione agisce in un determinato settore, il campo di

“quando

applicazione di questo esercizio di competenza copre unicamente gli elementi disciplinati dall’atto

dell’Unione in questione e non copre pertanto l’intero settore”.

L’unico limite posto agli Stati membri è, perciò, che la legislazione (presente o futura) da

loro adottata non sia in contrasto con la disciplina comunitaria eventualmente adottata in materia.

Sicché si deve riconoscere che in tal caso l’antinomia non è risolta secondo il criterio della

criterio della gerarchia,

competenza, bensì secondo il che accorda la preferenza ad una

piuttosto che ad altra norma, solo in caso di effettivo contrasto.

Espressione tangibile di tale ordine gerarchico è data dalla circostanza che, ove sussista

un contrasto tra legge nazionale e normativa comunitaria immediatamente applicabile, la legge

nazionale deve essere disapplicata dal giudice comune, così come anche dalla Pubblica

amministrazione.

Tutto ciò finisce per porre la normazione comunitaria tra le fonti del nostro ordinamento ed

in una posizione di preminenza rispetto alle fonti di rango primario. Tanto più se si considera che

la prima è in grado persino di innovare a livello delle norme costituzionali: in ciò si sostanzia il

“primato” del diritto comunitario sacrificio di sovranità

(ora dell’Unione europea), correlato al

consentito dall’art 11 Cost.

Va soggiunto che tale sacrificio di sovranità è risultato ancora più marcato in

principio di

considerazione della giurisprudenza della Corte di giustizia, che, facendo leva sul

cooperazione”,

“leale è intervenuta ripetutamente per correggere istituti, procedure e processi

degli Stati membri, giudicati non in linea con le esigenze comunitarie. E così, avvalendosi dei

criteri dell’equivalenza (gli Stati membri devono garantire alle posizioni comunitariamente protette

una tutela non inferiore a quella accordata alle posizioni di rilievo solo nazionale) e dell’effettività

(la tutela non deve essere praticamente impossibile, né eccessivamente difficile il relativo

esercizio) ha finito per modificare taluni caratteri generali dell’atto amministrativo, della

responsabilità della Pubblica amministrazione e della giustizia amministrativa e persino il

superamento delle statuizioni passate in giudicato.

Vero è che il sacrificio di sovranità non è illimitato, né senza controlimiti. Esso non può

riguardare i diritti e le libertà, di cui alla parte prima della Costituzione: e al riguardo la nostra

controlimite).

Corte Costituzionale si è riservata ogni opportuno controllo e sindacato (c.d.

3. La Carta dei diritti fondamentali dell’UE e la CEDU

La Carta dei diritti fondamentali, proclamata dal Consiglio europeo di Nizza nel dicembre

2000, consacra in un testo condiviso dagli Stati firmatari i valori comuni dei popoli dell’Unione

persona” al centro dell’azione dell’Unione

europea. Essa dichiara di porre “la e contiene, così,

catalogazione di diritti, libertà e doveri,

una che sono espressione del patrimonio spirituale e

morale di detti popoli, fornendone una rappresentazione certo più moderna ed attuale rispetto al

testo della nostra Costituzione. “diritto ad una buona

La vera novità introdotta dalla Carta è la proclamazione del

amministrazione” (art 41). Infatti, è la prima volta che in un testo, avente ora lo stesso rango dei 3

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Trattati dell’Unione, vengono delineati i tratti fondamentali dei rapporti tra i cittadini e le Istituzioni,

con un’impostazione diretta a salvaguardare le posizioni dei primi, più che i poteri delle seconde.

Il diritto ad una buona amministrazione si articola, così, in tutta una serie di specifiche

garanzie, che devono essere fornite dall’Amministrazione.

diritto di ogni persona a che le questioni che la

Il primo paragrafo si riferisce al

riguardano siano trattate dall’amministrazione in modo imparziale, equo ed entro un

termine ragionevole. Tale diritto comprende in particolare:

a) il diritto di ogni persona di essere ascoltata prima che nei suoi confronti venga adottato un

provvedimento individuale che le rechi pregiudizio.

b) Il diritto di ogni persona di accedere al fascicolo che la riguarda

c) L’obbligo per l’amministrazione di motivare le proprie decisioni.

diritto al risarcimento dei

I paragrafi successivi prevedono infine, rispettivamente, il

danni cagionati dalle Istituzioni e dai suoi agenti, nell’esercizio delle loro funzioni, in conformità

ai principi generali comuni degli ordinamenti degli Stati membri ed il diritto di rivolgersi alle

istituzioni dell’Unione in una delle lingue dei trattati e di ricevere risposta nella stessa lingua.

Anche la Convenzione dei diritti dell’uomo, cui l’Italia ha aderito sin dalla sua originaria

formulazione, contiene un catalogo di diritti, libertà e doversi, che non si differenziano molto da

quelli garantiti dalla nostra Carta costituzionale. Corte europea dei diritti dell’uomo,

La Convenzione ha istituito un’apposita Corte (la

le questioni concernenti l’interpretazione e

Corte EDU, con sede a Strasburgo), per “tutte

l’applicazione della Convenzione e dei suoi protocolli” assicurare il rispetto degli impegni”

e “per

degli Stati firmatari.

Con riferimento alla tutela giurisdizionale, anche quella fornita dal Giudice amministrativo,

la Corte ha avuto modo di precisare cosa s’intenda per processo celere, per giudice indipendente

e per giusto processo.

Anche il tema delle sanzioni amministrative è risultato variamente influenzato dalla

giurisprudenza della Corte europea, che in taluni casi ha esteso ad esse la più rigorosa disciplina

delle sanzioni penali e delle correlate garanzie.

4. Il livello legislativo

Dato il principio di legalità di cui si è detto, non deve stupire che le leggi che si occupano

della pubblica amministrazione e dell’azione amministrativa siano numerosissime.

forza di legge

Per si intende la capacità innovativa della legge nel quadro

dell’ordinamento statuale. E, nel sistema delineato dal testo costituzionale del 1948, tale capacità

innovativa era di rango primario e, dunque, subordinata alla sola Costituzione. Nel quadro della

partecipazione al sistema dell’Unione europea, peraltro, tale capacità innovativa è ormai

subordinata anche alla disciplina europea.

valore di legge

Per si int