Appunti diritto amministrativo

Diritto amministrativo

Lezione 1 (25/02/19)

Parte generale di diritto amministrativo, si intende la parte del diritto sostanziale. La distinzione il diritto processuale va mantenuta per distinguere vari aspetti. Il diritto amministrativo disciplina la pubblica amministrazione, ma ne parliamo in termini soggettivi e ci riferiamo all’ente pubblico, dotato di personalità giuridica pubblica ma quindi vuol dire che esistono una pluralità di amministrazioni.

La nozione di pubblica amministrazione tende ad allargarsi in quanto l’amministrazione spesso agisce mediante società partecipate, persone giuridiche di diritto privato e quindi previste dal codice civile mediante le quali la p.a. svolge molti servizi. In alcuni casi si può ricorrere al sistema organizzativo delle agenzie per esempio quelle fiscali come quella d’entrata o di demanio. La p.a. è un insieme di soggetti che dal pov soggettivo sono diversi ma dal pov oggettivo sono soggetti di una stessa disciplina.

La p.a. per poter operare ha bisogno di un’organizzazione. Il modo di inquadrare il tema dell’organizzazione varia a seconda dell’ordinamento che si considera. Oggi l’organizzazione della p.a. dobbiamo individuarla nel quadro costituzionale.

L’attività della p.a., come agisce: è un’attività che la p.a. pone in essere per il raggiungimento delle finalità che il legislatore si prefigge. Agisce per finalità di interesse pubblico. Non tutto quello che la p.a. svolge è regolato dal diritto amministrativo però.

Per cittadino ci riferiamo non solo al cittadino come persona fisica ma anche i soggetti che operano all’interno di un ordinamento e che entrano in rapporto con la pubblica amministrazione (es. studente che si iscrive in università) ma anche come soggetto che svolge un’attività che si pone allo stesso livello dell’amministrazione e quindi l’amministrazione è un’attività che può portare alla cura di interessi pubblici (es. volontariato). L’art. 118 della legge 2001 attribuisce questi compiti ai cittadini.

Gli elementi considerati devono coordinarsi tra di loro. Nel diritto amministrativo il rapporto tra la parte generale e quella speciale si pone in termini particolari. Non sono tante le regole della parte generale che siano inderogabili. Il rapporto tra queste due parti è un rapporto che si configura come capovolto. La nascita nella prassi o la previsione in una legge che appartiene alla parte speciale porta talvolta a processi per cui questi istituti tendono nel tempo a trasformarsi di carattere generale (basti pensare alla normativa di conferenza di servizi).

Nell’ambito del diritto amministrativo possiamo riconoscere l’attività convenzionale della p.a. che si discosta dal pov concettuale da quella autoritativa (es. sanzione con una multa). In quella convenzionale il potere autoritativo si sostituisce il consenso.

Gli elementi caratterizzanti di un ordinamento democratico sono legati al fatto che il potere è necessariamente da ricondurre a una previsione di rango legislativo. Il potere deve trovare il suo fondamento nella norma di legge. Deve essere previsto per garantire le esigenze di interesse pubblico che il legislatore individua come meritevoli di soddisfacimento ma questo non significa che all’emanazione del provvedimento amministrativo non possano partecipare i cittadini.

Altro elemento è quello che si abbandona una divisione tra cittadino e p.a. e quindi il potere deve essere visto come unica via di esercitare l’amministrazione. Quando si parla di esercizio di attività amministrativa alla forma autoritativa può sostituirsi l’accordo. Nell’ambito del nostro ordinamento il raggiungimento delle finalità di interesse pubblico previste dalla legge avviene in maniera diversa e la figura dell’accordo aiuta a risolvere una serie di problemi che la forma autoritativa determina. Con l’accordo si cerca di rendere l’amministrazione più efficace.

Un’altra caratteristica è da ricollegarsi al tipo di amministrazione. Quando si parla di amministrazione ce ne sono vari tipi. Le persone che ricoprono cariche pubbliche vengono scelte mediante procedimenti diversi. O con procedimenti elettivi o di tipo burocratici. Il sistema elettivo è evidente nella nomina di organi monocratici come la nomina del sindaco.

Il cittadino può assumere un ruolo nell’ambito dello svolgimento di attività di interesse pubblico. L’art. 118 della costituzione ultimo comma è molto importante perché a quelli che sono gli enti pubblici costituzionali, viene attribuito il compito di promozione di favorire l’autonoma iniziativa dei cittadini singoli o associati. È l’ente pubblico che deve promuovere l’iniziativa ma non di tipo personale ma per svolgimento di attività di interesse generale. L’amministrazione diventa promotrice di una sua sostituzione nell’ambito in cui i cittadini sono favoriti dagli enti costituzionali. Sono rari i casi in cui l’amministrazione si trova davanti a un interesse pubblico a uno privato e debba scegliere tra i due.

Lezione 2 (27/02/19)

La p.a. in senso soggettivo, fa riferimento al fatto che il soggetto che fa una certa cosa è un soggetto pubblico, è una persona giuridica di diritto pubblico. Non è sempre semplice identificare quando un ente sia pubblico, ma ci sono casi in cui non si dubita come gli enti costituzionali (Stati, regioni…), menzionati nell’art. 114 della Costituzione. In tale articolo si parte dal comune che viene considerato come ente più vicino alla persona e si costituisce un sistema che trova fondamento nell’art. 118 Cost., che favorisce una p.a. più vicina al cittadino e alle sue esigenze. Ma non si esclude che vi siano altri enti pubblici.

L’art. 114 non si limita a dire che la repubblica è costituita di questi enti (si parla di tipologie di enti e questo spiega il motivo per cui si può parlare di riordino degli enti a costituzione invariata, questa tipologia è garantita dalla costituzione mentre per l’abolizione di queste categorie di enti la riforma di Renzi è stata bocciata per cui le province si mantengono) ma che questi sono enti particolari in quanto la loro posizione viene considerata ulteriormente dall’art. 114 in quanto sono autonomi e hanno propri statuti, poteri e funzioni secondo i principi fissati dalla Costituzione. La garanzia costituzionale relativa a questi enti si estende al di là dell’esistenza e dà la configurazione a questi enti come autonomi. L’autonomia è garantita dalla Costituzione mediante gli statuti, poteri…

La p.a. è data anche da enti pubblici oltre a quelli costituzionali, non presenti nella costituzione ma rimandano alla categoria di persone giuridiche pubbliche, come le università, dotate di statuti. Questi enti nella costituzione trovano un loro fondamento e riconoscimento di autonomia come stabilisce l’art. 33 della costituzione, che fonda la possibilità di darsi un ordinamento autonomo.

Accanto a queste figure su cui non si è mai discusso, ce ne sono altre su cui insorgono dubbi, basti pensare a enti pubblici che possono anche non essere pubblici e risalgono all’800, enti pubblici di beneficenza e assistenza (IPAB). Nulla di strano vi sarebbe ma il problema è che qui è previsto un monopolio pubblico, che solo questi enti potessero svolgere queste funzioni e quindi con quella legge i soggetti privati che esercitavano queste funzioni vennero pubblicizzati. Si ha un fenomeno di tipo espropriativo non tanto in sottoforma di perdita della titolarità dell’ente ma di trasformazione autoritativa dell’ente in ente pubblico. Questa legge delle IPAB è stata dichiarata costituzionalmente illegittima dalla corte costituzionale per il fatto che nel nostro ordinamento non esiste un monopolio, una riserva all’ente pubblico dello svolgimento di funzione di beneficenza e assistenza, i privati possono svolgere queste funzioni in molti modi anche dal pov fiscale e poi non esiste un monopolio per cui determinati interessi vengano perseguiti da un ente che sia pubblico. quindi si è aperto un doppio regime di compresenza tra soggetti pubblici e privati che ha aperto la necessità di stabilire quali sono pubblici e quali privati, sono state emanate delle leggi che indicano criteri per distinguerli con un processo di riordinamento del settore.

Ci sono enti sui quali nasce dubbio in assenza di una qualificazione normativa ma c’è una disciplina che ricondurrebbe a quella privatistica. Se un ente è finanziato con capitali privati e gli organi di questi enti sono nominati da soggetti privati, questi elementi creano una natura privatistica dell’ente. Se l’ente è finanziato da capitali pubblici invece l’ente è di natura pubblica per esempio.

L’elemento più significativo è quello dei confini della nozione della p.a. in senso soggettivo. Bisogna considerare soggetti come persone giuridiche pubblico o anche di altri soggetti che perseguono finalità di interesse generale? La definizione di p.a. in senso soggettivo fa riferimento alla natura pubblicistica mentre le società partecipate svolgono attività economica per servizi pubblici. Ricondurre alla categoria soggetti pubblici soggetti pubblici che non sono è impossibile ma questi soggetti sono comunque disciplinati dal diritto amministrativo in parte.

Come mai ci troviamo di fronte a un insieme numeroso di enti pubblici costituzionali e non? Questo ci porta a parlare dell’art. 5 della Cost., che stabilisce che la repubblica è una e indivisibile. Però non si limita a stabilire questo, aggiunge con una formulazione ampia e densa che riconosce e promuove le autonomie locali. Per autonomie locali si parla di province e comuni. Durante il periodo fascista questi enti già esistevano ma non si parlava di autonomia locali in quanto occorrono garanzia e un proposito ma in questo periodo avevano una posizione di sudditanza per cui si era coniata la proposizione di amministrazione indiretta dello stato, lo stato si avvale di altri enti che sono un’emanazione dello stato stesso. Occorre quindi che la repubblica riconosca e promuova l’autonomia locale. L’art. 5 prevede anche un’esigenza di prossimità del cittadino alla collettività come fondamentale e riferita anche all’amministrazione dello stato, è la fine dell’accentramento statale con prospettiva di decentramento amministrativo di servizi che dipendo dallo stato. Si parla quindi di un principio generale e programmatico in quanto il riconoscimento è immediato, imperativo e promuove e rimette alla repubblica la promozione delle autonomie locali ma non sono indicati i modi e congiunto all’art. 114 danno chiaro il risultato che si prefigge.

Infine, nell’art. 5 l’autonomia e il decentramento sono le due architravi su cui si costituisce il nostro ordinamento e hanno esigenze che devono essere soddisfatte. Si fa riferimento alla legislazione. In ogni relazione che si viene a creare cambiano le posizioni. Se consideriamo la regione dobbiamo preoccuparci dell’autonomia delle regioni stesse in quanto l’autonomia politica è un’autonomia di carattere normativo ma anche finanziaria e contabile.

L’art. 5 fonda il principio del pluralismo amministrativo, che identifica un particolare pluralismo caratterizzato da una particolare importanza degli enti e riferito alla pluralità di categorie di enti. Potrebbe sembrare una contraddizione in quanto diciamo che ci sono una pluralità di amministrazioni ma dall’altra parte parliamo di p.a. come se la identificassimo in un unico soggetto. Bisogna individuare regole comuni a soggetti che sono diversi ma che si ispirano a determinati principi comuni.

Dobbiamo esaminare un altro profilo dell’organizzazione. Il primo problema che si pone è quello della disciplina, chi deve regolare gli aspetti. Si segna un cambiamento radicale con l’art. 97 Cost. Nel periodo fascista, l’organizzazione amministrativa era subordinata al potere esecutivo. Nell’ambito della costituzione si realizza un ribaltamento di questa impostazione anche se non comporta l’abbandono di una potestà organizzativa. Il comma 2, 3, 4 dell’art. 97 contiene elementi essenziali per l’organizzazione amministrativa. Il comma 2 fa riferimento al ruolo che la legge deve svolgere per l’organizzazione amministrativa, si premura di individuare anche se non è semplice definire l’ambito la sfera riservata al solo legislatore. La disciplina non è più appannaggio del potere esecutivo ma ci sono elementi che sono soggetti a riserva di legge relativa in quanto non tutti i profili dell’organizzazione amministrativa richiedono ricorso ad approvazione di legge. Il secondo comma dice che i pubblici uffici sono organizzati secondo disposizioni di leggi in modo che siano assicurati (c’è quindi l’individuazione della direzione della legge a cui tendere) il buon andamento e l’imparzialità dell’amministrazione. Non esiste l’organizzazione amministrativa solo per esercitare un potere ma a livello di struttura deve essere organizzata con quella finalità, in modo che siano assicurati è una formulazione che condiziona la legge in un certo modo. Il riconoscimento dell’applicazione di questa riserva non è sempre agevole ma abbiamo alcuni elementi che ci aiutano, per esempio, dal pov dell’individuazione degli enti pubblici, l’art. 97 pone il nostro ordinamento nella posizione in cui non si possono istituire enti pubblici se non in base a una disposizione di legge. Questa disposizione nel 75 venne enunciato in un testo di legge ordinaria ma comunque la legge ordinaria è derogabile da leggi successive.

Il comma 3 prevede che gli ordinamenti negli uffici sono determinate le competenze e le responsabilità proprie dei funzionari. La competenza è un elemento fondamentale in quanto c’è un ente al quale vengono attribuite determinate funzioni. Il comma 4 prevede che agli impieghi delle pubbliche amministrazioni si accede mediante concorso salvo i casi stabiliti dalla legge. Si tratta di una riserva relativa in quanto al di fuori di questi limiti esiste la possibilità di ricorso alla fonte regolamentare.

Il legislatore deve mirare a prevedere un tipo di organizzazione che tende a queste finalità. Una riduzione di enti pubblici per esempio potrebbe avere un’importanza dal pov del buon andamento e funzionamento della macchina amministrativa. Per esempio, la legge è intervenuta negli appalti pubblici. Se da una parte la legge è una garanzia del buon andamento, dall’altra un uso eccessivo della legge può essere uno ostacolo a tale fine.

L’individuazione degli organi di p.a.: stabilire se gli organi del comune sono il sindaco, la giunta etc… la disciplina degli organi prevede che gli organi devono essere identificati dalla legge.

Nel titolo V della Costituzione la competenza regolamentare delle regioni era attribuita al consiglio regionale e questo comportava che lo stesso organo approvava sia legge che regolamento. La riforma del titolo V ha previsto che i regolamenti possono essere approvati dalla giunta in modo da garantire maggior flessibilità allo strumento regolamentare.

Si parla dell’organizzazione amministrativa sul profilo giuridico ma comunque è oggetto a diverse discipline diverse dal diritto amministrativo.

Per quanto riguarda il concorso, gli organi elettivi sono scelti mediante procedimento elettorale o di secondo grado mentre gli organi burocratici si accede mediante concorso in quanto il concorso è lo strumento mediante il quale si ritiene possa essere garantito il rispetto del criterio meritocratico. Quando si parla di concorsi pubblici bisogna chiedersi se ci vuole o meno, com’è organizzato. L’obbligo di concorso è inderogabile e che non riguarda soltanto i nuovi assunti in quanto all’art. 97 dice che si ACCEDE, il concorso quindi è anche il concorso che riguarda coloro che sono già all’interno dell’ente basti pensare al passaggio di qualifica. È una regola inderogabile salvo caso eccezionali, ma la formulazione della norma potrebbe far ritenere che l’accesso avviene con concorso se il legislatore stabilisce che il concorso necessario. È una riserva di legge, l’eccezione deve stabilirla il legislatore non la p.a.., solo se ci sono ragioni che giustificano questa scelta. In realtà sappiamo che la realtà di oggi ci pone di fronte a problematiche riguardo al numero dei concorrenti.

Lezione 3 (04/03/19)

La ratio della disposizione costituzionale del concorso vuole evitare discriminazioni e che vengano favoriti soggetti rispetto ad altri. La previsione di una deroga non è l’unico modo per introdurre restrizioni in quanto si potrebbe fare il concorso ma introdurre restrizioni alla sua partecipazione. Sarebbe rispettato l’obbligo costituzionale di espletare il concorso.

Al fine di evitare che questa disposizione venga disattesa, l’ambito di applicazione viene riferito sia a soggetti che devono diventare organi di p.a. e anche chi vuole diventare soggetto di meri uffici. Il carattere di questa disposizione è di tipo generale.

Nell’ambito dell’organizzazione vige una riserva relativa. Bisogna capire come rileva ai fini della disciplina del pubblico impiego. La questione nasce agli inizi degli anni 90, quando in rispetto ai principi costituzionali e di efficienza della pubblica amministrazione, si è avviata una privatizzazione del pubblico impiego e quindi fino ad allora, accanto a impiegati privati, esistevano quelli pubblici i quali avevano con l’amministrazione un rapporto di impiego pubblico.