Appunti - Diritto amministrativo

Università degli studi di Pavia

Diritto amministrativo – parte prima

Prof.ssa Giulia Avanzini

Libro di testo

• V. Cerulli Irelli, Lineamenti del diritto amministrativo, IV ed., Torino, Giappichelli, 2014 o ed. più recente, con esclusione del paragrafo 1.3
• In alternativa: M. Clarich, Manuale di diritto amministrativo, II ed., Bologna, Il Mulino, 2015

Oggetto del corso

Il corso si propone di illustrare gli istituti fondamentali del diritto amministrativo, tenendo conto delle più recenti trasformazioni legislative e giurisprudenziali. I temi trattati nel programma d’esame riguarderanno:

• Le fonti del diritto amministrativo
• I principi costituzionali sull’amministrazione
• Le funzioni e l’attività amministrativa
• Le situazioni giuridiche soggettive
• Il procedimento e il provvedimento amministrativo e il relativo regime di invalidità
• L’attività contrattuale della pubblica amministrazione
• La responsabilità dell’amministrazione e dei suoi agenti
• L’organizzazione della pubblica amministrazione nelle diverse articolazioni centrali, regionali e locali
• Il personale, i beni pubblici, la finanza, i servizi pubblici

a.a. 2015/2016 - 28 Settembre 2015

Cos'è il diritto amministrativo?

È il diritto che disciplina l'organizzazione della pubblica amministrazione e l'esercizio della sua attività nelle relazioni con i soggetti privati. Non disciplina qualsiasi attività che promana dall'amministrazione pubblica, ma quell'attività che è espressione di un potere attribuito all'amministrazione per perseguire un interesse generale. È anche disciplina dell'esercizio del potere pubblico. Ad esempio, un'amministrazione universitaria in caso di sovraffollamento delle aule può stipulare contratto di locazione con un privato. In questo caso, si applica diritto privato, non amministrativo. Nel caso di espropriazione di aree private, si tratta di esercizio di un potere amministrativo, può sacrificare l'interesse del singolo nell'interesse generale.

L'ambito di applicazione del diritto amministrativo è molto ampio. Nessuna attività umana sfugge alla regolazione amministrativa (diritto dello sport, sanitario, ambiente, urbanistica, ecc).

Quali sono le origini del diritto amministrativo?

È un diritto recente rispetto agli altri rami, è un diritto moderno e nuovo, non di matrice romanistica. Già Ulpiano distingueva tra diritto pubblico e privato, c'era già un'organizzazione, ma derivava direttamente dall'imperatore, non vi era distinzione tra il governare e l'amministrare. Nelle età successive vi erano già delle norme di stampo amministrativo, come l'esercizio dell'attività dei mulini. Tuttavia erano norme disorganiche, non organizzate in un sistema giuridico. Per questo motivo, gli studiosi individuano la nascita del diritto amministrativo con la nascita dello stato liberale. Questo processo di costituzione dello Stato liberale è avvenuto in Europa con tempi diversi a seconda degli Stati. Il diritto amministrativo si può dire figlio della rivoluzione francese, dei principi di libertà che si sono lì affermati, anche se poi questo processo di formazione del diritto amministrativo è avvenuto in modi diversi.

Sono quattro i fattori che concorrono nella formazione e nascita del diritto amministrativo.

• Apparato amministrativo: È necessario che vi sia la cosiddetta “burocrazia”, ovvero un insieme di persone che prestano professionalmente la loro attività alle dipendenze dell'amministrazione. Il presupposto è che vi sia un apparato amministrativo organizzato, formato da funzionari professionali. Questi apparati nell'Ancien Régime erano diretta emanazione dell'imperatore.
• Separazione dei poteri: È necessaria l'affermazione della separazione dei poteri dello Stato. Potere legislativo, esecutivo e giudiziario. Del potere esecutivo se ne occupa il governo e l'apparato amministrativo. Con una serie di regole, l'amministrazione persegue l'indirizzo politico del governo e ne dà attuazione.
• Principio di legalità: Nello Stato di diritto, si afferma prioritariamente il potere legislativo, il potere che detta le norme. Il potere esecutivo dev'essere quindi esercitato nel rispetto della legge. Nel nostro sistema continentale, le leggi amministrative esistono perché è il Parlamento che disciplina l'attività dell'amministrazione, oltre che attribuirle i poteri. Nei paesi di common law, il potere amministrativo è assoggettato alle stesse regole che disciplinano il rapporto tra privati.
• Giudice speciale dell'amministrazione: Nel nostro ordinamento, è stato creato un giudice particolare: il giudice amministrativo. La giustizia civile ha un rapporto particolare con l'amministrazione. TAR in primo grado, Consiglio di Stato in secondo grado. Nei sistemi di common law, non si è creato un giudice ad hoc, tuttavia nel tempo si sono create delle regole processuali particolari, per cui si può dire che il sindacato del giudice rispetta delle regole specifiche.

Il diritto amministrativo tradizionalmente è un diritto nazionale perché è il diritto dello Stato e della sua organizzazione. È quindi un diritto autonomo, speciale, da sempre contrapposto al diritto privato. Quest'ultimo presuppone (nella concezione tradizionale) una parità tra i soggetti privati, il diritto amministrativo no.

È un diritto che presenta un'intrinseca contraddizione. Il ruolo della giurisprudenza è fondamentale. Il giudice in alcuni casi ha avuto anche una funzione creativa, colmando le lacune dell'ordinamento. Oggi esiste una sola generale dell'azione amministrativa, ovvero la legge 241/90 che è composta di soli 30 articoli. Importante è il ruolo dei principi generali.

Il diritto è cambiato molto negli ultimi decenni. Alcune delle sue connotazioni sono mutate o non sono più così assolute. Rimane un diritto speciale e autonomo con il diritto privato, ma non si pone più in netta contrapposizione, bensì in dialogo. Inoltre, non ha più solo ed esclusivamente una dimensione nazionale. Da qui, l'importanza dello studio del diritto dell'Unione e anche del diritto internazionale.

Da un lato, alcuni di questi principi sono diventati comuni anche alle autorità sovranazionali, tanto che si parla di un diritto amministrativo globale.

Qual è il rapporto tra il diritto amministrativo nazionale e il diritto dell'Unione?

Il diritto dell'Unione può avere un'influenza diretta, tramite i regolamenti e le direttive autoesecutive che trovano immediata applicazione nei territori nazionali e attribuiscono diritti ai cittadini nei confronti delle amministrazioni nazionali. Il diritto europeo non ha effetto solo nei confronti del cittadino, ma anche delle amministrazioni nazionali. Tra il diritto dell'Unione e il diritto nazionale vige il principio della prevalenza. Bisogna dare prevalenza al diritto europeo, infatti un atto conforme al diritto nazionale ma in contrasto con il diritto europeo è invalido. È una nuova forma di invalidità, l'atto è annullabile perché il diritto europeo prevale come fonte sul diritto nazionale contrastante.

Questo è un primo modo di incidere sull'evoluzione di un diritto. Le direttive europee che incidono sul diritto amministrativo sono tantissime e molto importante. Ad esempio, il diritto dell'ambiente è tutto frutto del diritto europeo, così come il diritto dei contratti pubblici.

Vi è poi l'influenza anche della Corte di Giustizia Europea che ha elaborato dei principi generali che sono applicabili in tutti gli Stati membri. I principi generali sono penetrati quindi grazie all'intervento della Corte di Giustizia europea e quest'azione è stata pienamente legittimata dalla legge 241, per cui (ART 1) l'amministrazione nazionale deve rispettare i principi di diritto europeo (non solo rispetto delle norme direttamente esecutive, ma anche principi ricavabili dai trattati, come principio del contraddittorio e del legittimo affidamento).

Ci sono inoltre delle scelte organizzative prese a livello europeo che impongono la creazione di autorità amministrative coordinate.

I contrasti e i conflitti con gli organismi internazionali sono spesso decisi da dalle “Corti” che applicano dei principi comuni al diritto amministrativo globale (es. principio di legittimo affidamento). Anche a livello internazionale, si sta affermando un particolare livello del diritto amministrativo, quello “globale”, molto diverso da quello con cui ci confrontiamo a livello nazionale. 29 Settembre 2015

Caratteristiche del diritto amministrativo

Nel diritto amministrativo, l'amministrazione e il cittadino non si collocano in una posizione paritaria. Posizione di supremazia dell'amministrazione rispetto al soggetto privato, pertanto la regolazione dei rapporti avviene in modo meno lineare rispetto al diritto privato. Non è predeterminato quando prevale l'interesse collettivo o l'interesse del singolo. Questo pone una serie di questioni sul rapporto tra l'amministrazione e la legge.

L'attività amministrativa avviene attraverso l'esercizio di una capacità speciale che è il potere. Mentre nel diritto privato qualsiasi modificazione dei diritti soggettivi è riconducibile all'accordo, al sinallagma contrattuale, nel diritto pubblico le modificazioni della sfera giuridica di ciascun cittadino avvengono senza il consenso di quest'ultimo. È il potere pubblico che unilateralmente (senza previo consenso dell'altra parte) limita le situazioni soggettive della parte privata.

L'amministrazione pubblica, nell'esercizio di questo potere, deve perseguire l'interesse pubblico. È questo che giustifica l'asimmetria del rapporto giuridico che intercorre tra soggetto privato e amministrazione.

Altra peculiarità del rapporto tra amministrazione e privati. Mentre i rapporti obbligatori sono tra soggetti ben determinati, i rapporti tra le amministrazioni e i cittadini non sono così definiti. I rapporti amministrativi sono multipolari, ovvero coinvolgono condizioni e situazioni soggettive di una pluralità di soggetti che non sono definibili a priori. Ogni rapporto, ogni provvedimento amministrativo ha una pluralità di interlocutori.

Questa particolarità del diritto amministrativo giustifica anche un'altra caratteristica. Questa contraddizione intrinseca a questa disciplina vede da un lato una pluralità di leggi settoriali e speciali e la mancanza di una codificazione del diritto amministrativo generale. Non esiste un codice di diritto amministrativo perché sarebbe impossibile raccogliere tutte le leggi speciali di questa materia. Il problema dell'eccesso di leggi speciali, in quest'ambito particolarmente forte, è un problema antico. Già Tacito parlava di “plurime leges”, sosteneva che vi fosse una correlazione tra l'eccesso di legislazione e la corruzione. Laddove vi sono troppe leggi, diventa difficile orientarsi e capire qual è la regola da applicare al caso concreto. La pluralità di leggi non è un limite per i potenti, ma anzi può essere uno strumento.

A questo si connette l'importanza dei principi generali dell'ordinamento. Questi si differenziano dalle leggi positive perché non impongono una precisa regola di condotta. Hanno una funzione diversa che è riconducibile a due importanti funzioni:

• Funzione di interpretazione di diritto positivo: guidano l’interprete nell’applicazione del diritto positivo. Consentono di razionalizzare il sistema delle leggi speciali.
• Funzione integrativa del diritto: colmano le lacune dell’ordinamento. Paradossalmente, per quanto sono numerose le norme positive, vi possono essere dei casi in cui manca la norma. Il principio generale consente quindi di risolvere il caso concreto.
• Funzione di garanzia del privato: attraverso l'individuazione e la specificazione dei principi generali, sono stati individuati i limiti all’esercizio del potere amministrativo.

Le fonti dei principi generali

• Alcuni principi trovano il loro fondamento direttamente nella Costituzione, anche se le norme dedicate all’amministrazione sono pochissime (art 97-98). Tuttavia, lo statuto costituzionale dell’amministrazione che incidono sull’esercizio e sull’organizzazione amministrativa sono ricavabili dall’intero quadro costituzionale. Oltre alle norme specificatamente dedicate alla pubblica amministrazione, vi sono principi che possono essere comunque ricavati per interpretazione dall’intero testo costituzionale.
• Altri principi generali sono posti dal legislatore ordinario. Ad esempio, ci sono delle norme del codice civile che fanno riferimento alla buona fede. Nel diritto amministrativo una norma significativa è l’art 1 della legge 241/1990 che riguarda i principi generali dell’attività amministrativa (pubblicità, trasparenza, efficacia). L’art 1 rinvia ai principi dell’ordinamento comunitario.
• Fonte dei principi generali dell’azione amministrativa non è solo la Costituzione, non solo la legge ordinaria nazionale, ma anche il diritto dell’Unione europea. Art 41 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione indica il diritto ad una buona amministrazione.
• Vi sono anche principi generali inespressi. Sono principi elaborati dalla giurisprudenza che in realtà sono espressione di valori supremi dell’ordinamento. Sono alla base di una pluralità di legge, costituendone il fondamento, benché inespresso. Primo fra tutti, vi è il principio di ragionevolezza dell’azione amministrativa. È un principio fondamentale, nonostante non si trovi scritto in nessuna legge. Un altro esempio è il principio di giustizia. Esprimono valori condivisi da un ordinamento, quasi impliciti in una serie di leggi. L’interprete li ricava secondo un processo quasi creativo del diritto. Non è possibile fare un catalogo esaustivo dei principi generali.

La soluzione dei conflitti non avviene tramite l’applicazione della fattispecie astratta al caso concreto, ma è un’operazione molto più complessa.

Qual è il rapporto tra l'amministrazione, la legge e i principi generali?

Il primo principio generale è il principio di legalità.

1. Qual è il fondamento di questo principio?

   Pur non essendo espressamente sancito dalla Costituzione, è comunque un principio che si ricava da una serie di norme costituzionali.

   • Alcuni riconducono questo principio all’art 97 della Costituzione, commi 2 e 3: “I pubblici uffici sono organizzati secondo disposizioni di legge. Le sfere di competenze sono predeterminate dal legislatore”. Questa norma è stata intesa in senso lato come necessaria previsione legale dell’organizzazione e dell’attività amministrativa. Nel suo funzionamento, l’amministrazione deve trovare base e giustificazione nella legge.
   • C'è chi invece ritiene che il fondamento di questo principio sia nell’art 113 della Costituzione: “Contro gli atti della pubblica amministrazione è sempre ammessa la tutela giurisdizionale dinanzi agli organi di giurisdizione ordinaria e amministrativa”. Significa che l’attività giudiziaria dovrà effettuare controllo sull’attività amministrativa secondo un parametro oggettivo, cioè la legge.
   • C'è chi invece fa riferimento all’art 23: “Nessuna prestazione personale o patrimoniale può essere imposta se non in base alla legge”.
2. Quali sono le funzioni del principio di legalità?
   • Funzione di garanzia: l’attività e l’organizzazione amministrativa possono essere esercitate nel rispetto della legge. La legge attribuisce i poteri, li disciplina e questo costituisce una garanzia per il cittadino.
   • Funzione di indirizzo: questo principio assicura il funzionamento del circuito democratico. Il cittadino elegge il Parlamento, questo adotta le leggi e le leggi sono attuate dall’amministrazione. Quindi, l’attività amministrativa è legittimata democraticamente dalla legge. La legge è fattore di legittimazione dell’azione amministrativa.
   • Funzione di limite positivo e negativo della legge nei confronti dell’amministrazione: negativo perché l’attività amministrativa non può contraddire la legge, altrimenti si inficia la validità del provvedimento amministrativo. Positivo perché l’azione amministrativa deve trovare la sua giustificazione nella legge.
3. Qual è il contenuto del principio di legalità?
   • In senso formale: è l’accezione più risalente del principio di legalità per cui questo principio è rispettato nel momento in cui la legge si limiti ad attribuire il potere ad una amministrazione, senza disciplinare il contenuto, le modalità e gli effetti.