Che materia stai cercando?

Anteprima

ESTRATTO DOCUMENTO

– Elemento di certezza che consente al privato di controllare meglio l'esercizio del potere, dal

momento che se l'amministrazione si discosta dalle norme procedimentali, il cittadino può

chiedere l'intervento del giudice. Garanzia di difesa del cittadino.

– Il procedimento mira a garantire anche l'apporto e la partecipazione del cittadino. È nel

procedimento che emergono tutti gli interessi rilevanti per l'amministrazione, che deve acquisire

per poter decidere (interessi secondari). Emergono attraverso degli istituti e attraverso l'intervento

del cittadino. Funzione di collaborazione tra cittadino e amministrazione nell'emanazione del

provvedimento finale.

– Maggiore legittimazione all'amministrazione. L'azione non è più calato dall'altro, ma nasce

dall'interazione con i cittadini.

– Il procedimento costituisce anche un elemento di coordinamento. Alcuni istituti consentono

all'amministrazione di superare la frammentazione delle competenze. Il procedimento è mosso

dalla necessità di garantire una maggiore semplificazione, oltre che maggiore coordinamento tra

tutti gli uffici coinvolti nell'emanazione di un provvedimento. Capita spesso ad esempio che il

provvedimento richieda un parere o un nulla osta da parte di un altro ufficio. Questo risponde al

principio di buon andamento, oltre che di efficacia ed efficienza.

• Nell'esperienza occidentale, uno dei primi paesi ad avere una legge sul procedimento

amministrativo è l'Austria, nel 1925. La legge austriaca muove dalla necessità di assicurare tutela

al cittadino, quasi come il procedimento fosse un momento pre contenzioso, momento di

confronto in cui l'eventuale conflitto con il cittadino poteva essere risolto senza arrivare al giudice.

Procedimento amministrativo vuole costruire una relazione col cittadino per assorbire eventuali

conflitti.

Legge di 80 articoli.

Al medesimo modello risponde la legge tedesca, 1986, è composta da più di 100 articoli, frutto di

grande lavoro di elaborazione dogmatica e canonizzazione di regole dogmatiche, create in parte

della giurisprudenza. Archetipo a cui si sono ispirati molti paesi, in particolare quelli dell'est. È una

legge lunga, di dettaglio, che disciplina in maniera molto precisa tutto il procedimento

amministrativo.

• Al modello tedesco e austriaco, se ne contrappone uno completamente diverso, quello francese

e inglese. Le leggi così dettagliate vincolano eccessivamente le amministrazioni, le rendono troppo

rigide. Eccessivo formalismo, non basa trincerarsi dietro ad una procedura perché la scelta sia la

scelta più efficace.

Inghilterra e Francia sono i paesi di riferimento. In Gran Bretagna, paese di common law, è il

giudice che ha creato delle regole non codificate. In Francia, non si ha una legge generale del

procedimento amministrativo, nonostante sia uno stato con una forte tradizione amministrativa. La

ragione più significativa è l'incombenza del Conseil d'État, che ha elaborato le regole e i principi

che si applicano al procedimento amministrativo e conserva questa posizione. Ha adottato solo a

partire da 10-15 anni delle leggi che disciplinano alcuni istituti procedimentali (es. diritto

d'accesso) oppure procedimenti speciali. Si ha quindi una disciplina frammentaria del

procedimento amministrativo, stante però l'influenza molto forte del Conseil d'État. 36

• In una posizione intermedia, si collocano gli Stati Uniti. Dal 1946, hanno una legge generale sul

procedimento amministrativo. È nata per tentare di arginare la discrezionalità delle cosiddette

agencies. È una legge breve, di soli 16 articoli, volta a codificare alcune regole generali. Non

disciplina tutte le fasi in maniera puntuale del procedimento. Regole generali che si impongono a

tutte le amministrazioni federali.

Sono finalizzate a garantire la partecipazione del privato, il contraddittorio. Già dal 1946, è stato

introdotto un vero e proprio potere del cittadino ad essere ascoltato dall'amministrazione.

Già nel 1946, si distinguevano i procedimenti puntuali (adjudication) volti all'emanazione di un

provvedimento puntuale (order). In questo, è prevista una forma di audizione della parte già dal

1946. In Italia invece, non è mai previsto un contraddittorio verbale con la parte.

Forma di confronto con l'interesse privato presente negli Stati Uniti, in Italia espressamente

esclusa. LA LEGGE 241/1990

Questa si ispira al modello americano. Sono quindi codificate una serie di regole generali che però

non riguardano tutto il procedimento, ma solo alcuni istituti o alcune parti. Non dà nemmeno una

definizione positiva del procedimento amministrativo, questa è data dall'elaborazione dottrinale.

È una legge che non abroga e non si sovrappone a delle leggi speciali che già disciplinavano singoli

procedimento. Ad esempio, vi è una legge che disciplina il procedimento d'esproprio. Rispetto alle

leggi generali, ha una funzione integrativa.

Su questa legge, vi sono state una serie di modifiche. La più significativa è avvenuta nel 2005 con

una legge che ha introdotto delle regole che riguardano non il procedimento, ma l'azione

amministrativa nel suo complesso. Art 21-bis fino al 21-nonies. Questo ha minato l'impianto

armonico che aveva prima la legge 241.

Ormai, ogni anno intervengono delle modifiche. L'ultima, legge agosto 2015, interviene su singoli

istituti, travolgendone però il significato originario.

L'ambito di applicazione.

Si ricava dall'art 29 che stabilisce che questa legge si applica a tutte le amministrazioni statali, agli

enti pubblici nazionali e anche alle società con totale o prevalente partecipazione pubblica. Si

applicano anche a soggetti privati nella misura in cui esercitano una funzione pubblica (definita

tale dalla legge).

Il problema che si è posto è in che misura sia applicabile alle Regioni e agli enti locali perché la

legge sul procedimento non rientra nell'elenco dell'art 117 Cost che riguarda le materie di

competenza esclusiva dello Stato, modificato nel 2001.

Problema: se non rientra nelle materie di competenza esclusiva, le regioni possono dotarsi di

un'autonoma legge procedimentale? Questo avrebbe creato dei problemi, tanto che è intervenuto

il legislatore negli anni successivi al 2001. In particolare, ha stabilito che le Regioni e gli enti locali

possono regolare il procedimento, ma nel rispetto delle garanzie previste dalla legge 241. Più

precisamente, il comma 2-bis stabilisce che una serie di istituti e regole attengono a quel che il

legislatore definisce livelli essenziali delle prestazioni per il godimento dei diritti civili e sociali. La

disciplina di questi livelli essenziali rientra nelle attribuzioni legislative esclusive dello Stato.

Significa che una serie di norme procedimentali assurgono a livelli essenziali e quindi possono

essere disciplinate in via esclusiva dal legislatore, direttamente dallo Stato. 37

Ciò non vuol dire che le Regioni non abbiano una legge sul procedimento. Le Regioni posso

disciplinare il procedimento amministrativo, ma non possono stabilire garanzie inferiori. Possono

disciplinare diversamente il procedimento solo in meglio, solo offrendo garanzie di tutela ulteriori

rispetto a quelle offerte dalla legge.

Questa legge non trova applicazione nei confronti degli atti amministrativi generali (atti di

pianificazione, programmazione, ecc). Per questi procedimenti, vigono delle leggi speciali e

comunque non è assicurato lo stesso livello di garanzia.

Il procedimento amministrativo si articola in quattro fasi, non individuate dalla legge 241:

1) Fase d'iniziativa

2) Fase istruttoria

3) Fase decisoria

4) Fase integrativa d'efficacia → è una fase eventuale. Vi sono dei casi in cui l'adozione del

provvedimento non coincide con la produzione di effetti. In questi, si apre la fase integrativa di

efficacia nella quale confluiscono le approvazioni successive all'adozione del provvedimento (di

una diversa autorità, ad es). Quindi, produce effetti dopo queste approvazioni. Altre volte, efficacia

subordinata al decorso di un termine o al realizzarsi di una condizione. Oppure, ancora, può

trattarsi di atti recettizzi → per produrre i loro effetti devono essere conosciuti dalla parte

relativamente alla quale si producono gli effetti. Devono entrare nella sfera conoscitiva del

destinatario. 1) FASE D'INIZIATIVA O PREPARATORIA.

È la fase in cui si apre il procedimento e in cui sorge in capo all'amministrazione il dovere di

procedere. Al verificarsi di certe situazioni, l'amministrazione ha l'obbligo di procedere. Ha anche il

dovere di concludere il procedimento con un provvedimento espresso. Ha sia l'obbligo di

procedere che l'obbligo di provvedere.

Quando sorge l'obbligo di provvedere e quindi quando inizia il procedimento?

Vi sono due modalità di apertura del procedimento (art 2):

Istanza di parte → l'impulso ad aprire il procedimento proviene da un soggetto esterno

 all'amministrazione. Generalmente si dice che i procedimento su istanza di parte tendono

all'emanazione di un provvedimento favorevole. La situazione soggettiva corrispondente è

l'interesse pretensivo.

D'ufficio → è la stessa amministrazione che agisce qualora sorgano le condizioni o i

 presupposti necessari che giustificano e rendono doveroso l'esercizio di un potere

amministrativo. Generalmente, sono procedimenti che tendono all'adozione di

provvedimenti restrittivi della sfera giuridica del privato. Quando sorge l'obbligo di

procedere?

(1) Vi sono casi in cui l'impulso procedimentale parte dagli uffici interni che sono a ciò

devoluti (uffici tecnici, polizia municipale).

(2) In altri casi, può provenire anche dal privato e allora si parla di denunce; o da

associazioni dei consumatori, ambientaliste. La denuncia dà luogo all'apertura di una pre

istruttoria. Si dovrà verificare che la denuncia abbia un fondamento. Solo qualora sia

38

ritenuta fondata, allora sussisteranno i fatti che legittimano e rendono obbligatorio

l'esercizio del potere.

→ Ci può essere sempre una fase di pre istruttoria nei procedimenti d'ufficio. In alcune

materie, come quella dei contratti pubblici, appalti, è previsto che le denunce dei privati

debbano essere tenute in considerazione dall'amministrazione procedente che, anche se

sia titolare del potere di agire d'ufficio, se non agisce deve giustificarlo.

Il primo momento di contatto tra l'amministrazione e il cittadino, secondo quanto dice l'art 8, è

costituito dalla comunicazione di avvio del procedimento. Questa è stata una delle grandi

innovazioni introdotte dalla legge 241 e vale anche per le leggi speciali. Il contenuto dell'avviso di

avvio del procedimento è espressamente stabilito dall'art 8.

Nella comunicazione di avvio del procedimento devono essere indicati:

 l'amministrazione procedente

 l'oggetto del procedimento

 l'indicazione della persona fisica responsabile del procedimento amministrativo

 il termine entro il quale il procedimento si deve concludere (infatti, un altro elemento di

garanzia e certezza introdotto dalla legge 241 è di aver individuato dei termini massimi per

la conclusione del procedimento)

 i rimedi esperibili in caso di inerzia dell'amministrazione. Nei procedimenti ad iniziativa di

parte, per lungo tempo si è discusso se l'amministrazione aveva davvero un obbligo di

comunicare l'avvio del procedimento. Questo è importante e il legislatore ha introdotto

questa specificazione nel 2005. La comunicazione può avere specificazioni ulteriori che il

cittadino non ha nel momento in cui presenta l'istanza.

 Sempre per ragioni di certezza, la data di presentazione in modo che si possano computare

esattamente i termini per ricorrere eventualmente.

 Ufficio presso cui è possibile prendere visione dei documenti. Esercitare diritto di accesso ai

documenti amministrativi.

La comunicazione di avvio del procedimento può non essere effettuata in casi di urgenza (motivo

di celerità del procedimento) oppure quando sussistono esigenze cautelari. In tutti gli altri casi, vi è

l'obbligo di questa comunicazione e se non lo fa, questa omessa comunicazione può condizionare

la legittimità del provvedimento finale.

Chi cura la comunicazione di avvio al procedimento? È il responsabile del procedimento

amministrativo. È una figura introdotta nel nostro ordinamento per la prima volta proprio dalla

legge 241 ed è uno degli elementi più innovativi perché l'amministrazione ha voluto individuare

una persona fisica specifica capace di essere un vero e proprio interlocutore con l'amministrato. Si

è voluto ovviare a quell'amministrazione impersonale o segreta, prevedendo invece che per

ciascun procedimento vi sia una persona fisica che se ne prende cura. Articoli 4, 5, 6 della legge

241.

L'art 4 stabilisce che ciascuna amministrazione pubblica deve determinare per ciascun tipo di

procedimento l'unità organizzativa responsabile (l'ufficio). Questo viene determinato attraverso un

regolamento organizzativo. Ogni unità amministrativa ha un dirigente che provvede a designare la

persona fisica responsabile all'interno dell'unità, altrimenti è lui il responsabile. 39

20 Ottobre 2015

2) FASE ISTRUTTORIA

Spetta al responsabile del procedimento la cura di tutta la fase istruttoria. Acquisizione di tutti i

fatti e di tutti gli interessi rilevanti per la decisione finale. Spetta a lui anche il compito di indire un

procedimento di semplificazione (come la conferenza di servizi).

Una volta chiusa l'istruttoria è il responsabile del procedimento che adotta il provvedimento finale,

se competente. Se non è competente, trasmette tutte le risultanze dell'istruttoria all'organo

competente, una volta chiusa. Cura poi la notificazione del provvedimento finale. Vi sono infatti

provvedimento che per produrre effetti devono essere portati a conoscenza del cittadino.

Il ruolo del responsabile del procedimento è centrale in tutte le fasi del procedimento. Questa

figura quindi risponde anche ad un'esigenza di coordinamento e di razionalizzazione.

La legge inizialmente prevedeva un solo responsabile anche nei casi di procedimenti complessi, ma

non è riuscita a superare le attribuzioni di competenza di ciascuna amministrazione, quindi

ciascuna amministrazione ha il suo responsabile.

L'istruttoria è quella fase che consente all'amministrazione l'accertamento del fatto e l'acquisizione

degli interessi necessari. Prepara tutti gli elementi necessari per adottare il provvedimento

conclusivo.

L'istruttoria non è definita espressamente dalla legge, ma è retta da alcuni principi contenuti all'art

6 lettera B.

PRINCIPIO DI OFFICIOSITÀ → l'art 6 lettera B dice che il responsabile accerta d'ufficio i fatti. Vuol

dire che nell'accertamento del fatto è irrilevante l'impulso della parte privata. L'istruttoria

procedimentale si ispira ad una sorta di principio inquisitorio. È l'amministrazione che individua

d'ufficio quel che è fatto rilevante per il procedimento e d'ufficio l'accerta. Nel processo civile, vige

il principio opposto, il principio dispositivo per cui sono le parti ad allegare fatti e prove, altrimenti

il giudice non può allegarli d'ufficio.

L'apporto dei privati nell'istruttoria procedimentale può esserci, ma non è determinante.

PRINCIPIO DI ATIPICITÀ DEI MEZZI ISTRUTTORI → art 6 lettera B stabilisce che il responsabile del

procedimento dispone il compimento degli atti all'uopo necessari. Il responsabile può quindi usare

gli strumenti che ritiene più opportuni, gli strumenti probatori con cui il fatto entra nel

procedimento. Nel processo civile, vige il principio opposto, principio di tipicità degli strumenti

probatori. Nel procedimento amministrativo non c'è questa formalità.

PRINCIPIO DELL'INFORMALITÀ DELL'ISTRUTTORIA → significa che nell'assunzione della prova, non

vi è contraddittorio tra le parti. Il mezzo di prova è scelto dal responsabile e lo può assumere nel

procedimento secondo le regole più opportune e adeguate; soprattutto, senza darne obbligatoria

comunicazione alla parte. Nell'accertamento del fatto, quindi, la parte rimane estranea, non è

preventivamente avvisata. Se mai lo può sapere dopo, può fare richiesta di accesso agli atti, ma

non c'è quando la prova è assunta nel procedimento. Non c'è nessuna garanzia o forma per

l'assunzione delle prove; c'è libertà dello strumento probatorio.

Prove legali nel processo civile sono quelle che obbligano il giudice a decidere in un certo modo. Il

responsabile del procedimento amministrativo è quindi molto libero nella ricerca, nella valutazione

e nell'assunzione degli elementi probatori. 40

Il principio di imparzialità impone la completezza del procedimento. Anche attraverso questi ampi

poteri istruttori del responsabile del procedimento, egli deve tener conto di tutti gli interessi

coinvolti, senza escluderne alcuni a priori. Questo si traduce in una declinazione ulteriore del

principio di imparzialità ed è il principio di completezza dell'istruttoria. Il responsabile è quindi

libero di svolgerla come vuole, ma dev'essere completa.

Allo stesso tempo, siccome il principio di imparzialità va sempre accanto al principio di buon

andamento, bisogna tener conto anche di questo. Impone che il procedimento non sia

eccessivamente gravoso (principio di non aggravio del procedimento). Non può chiedere ad

esempio prove superflue.

Generalmente, lo strumento probatorio più utilizzato, soprattutto laddove sia necessario accertare

dei fatti semplici, è il documento. Di solito, si dice che l'istruttoria amministrativa sia un'istruttoria

cartolare, scritta. La maggior parte delle prove sono documenti che attestano, ad esempio, status

personali, titoli di studio.

Circa l'acquisizione di questi dati, si ha avuta negli ultimi 20 anni una decisa semplificazione. Erano

prima contenuti in certificati (ad es, nascita, stato civile, elettorali). Ora si è cercato di venire

incontro al cittadino, sostituendo l'obbligo di presentare i certificati attraverso due strumenti: (1)

da un lato imponendo all'amministrazione procedente di acquisirli d'ufficio da parte delle

amministrazioni che erano in possesso (istruttoria d'ufficio). Questo avrebbe dovuto accrescersi

con l'implementazione di strumenti informatici. Purtroppo, questo avviene con grande difficoltà.

(2) Per ora si è seguita un'altra strada. Art 18 legge 241. introduce lo strumento dell'auto

certificazione. I documenti e i dati relativi a fatti, qualità o stati soggettivi necessari per l'istruttoria

procedimentale possono essere auto certificati, a norma di due disposizioni, art 46 e 47 dpR

445/2000, testo Unico sulle disposizioni in tema di documentazione amministrativa. Queste due

norme disciplinano le dichiarazioni sostitutive di certificazioni. Invece di allegare certificati o far

agire d'ufficio l'amministrazione, i soggetti possono fornire autocertificazioni.

Art 46 riguarda le dichiarazioni sostitutive di uno stato soggettivo.

Art 47 dichiarazioni sostitutive di un atto di notorietà → stati o fatti che siano a diretta conoscenza.

Non riguardano quindi uno stato soggettivo, ma fatto che siano di diretta conoscenza

dell'interessato. Ad esempio, dichiarazione per cui non esistono sentenze penali che riguardano il

soggetto.

Tuttavia, può capitare che un soggetto dichiari il fatto. Queste norme rinviano a delle norme penali

per questi casi. La falsificazione delle dichiarazioni costituisce un'ipotesi di reato. Le

amministrazioni non controllano le auto certificazioni di tutti coloro che fanno domanda, ma una

volta che un soggetto ha vinto il concorso sono effettuati dei controlli. Nel caso di falsificazione,

scattano tutte le sanzioni e l'illegittimità del procedimento.

Non sempre il provvedimento amministrativo può essere adottato sulla base di semplici

accertamenti. Talvolta, il fatto da accertare può essere complesso. In questi casi lo strumento a

disposizione del responsabile è la VALUTAZIONE TECNICA. Il responsabile del procedimento può

chiedere una valutazione tecnica ad un organo a ciò preposto. Le valutazioni tecniche quindi

entrano nel procedimento in quanto sono redatte da organi tecnici delle amministrazioni. Sono

attività di scienza o giudizi che gli organi tecnici danno riguardo ad un fatto complesso. Ad

esempio, valutare se l'acqua del mare è balneare o meno; calcolare fabbisogno abitativo di un

41

comune per approvare il piano regolatore.

Vi sono poi fatti complessi che non riguardano il destinatario del provvedimento, ma l'attività di

una persona terza o luoghi appartenenti ad un soggetto terzo, estraneo al procedimento. In questi

casi, si parla di ISPEZIONI → sono accertamenti di fatti complessi che possono riguarda sia persone

che luoghi nella disponibilità di un terzo. Uffici e organi: ispettori. L'ispezione apre una sorta di sub

procedimento istruttorio, in quanto generalmente gli ispettori si possono recare in un determinato

luogo o convocare nei propri uffici delle persone e sottoporle a domande. Queste persone hanno

l'obbligo di far accedere gli ispettori e rispondere alle loro domande. Il potere ispettivo quindi è un

potere istruttorio molto incisivo, perché può avere un effetto restrittivo nei confronti del terzo.

Il verbale è il risultato dell'ispezione, è il risultato di questo sub procedimento. L'art 6 lettera B

stabilisce che il responsabile del procedimento può disporre di ispezioni, qualora ne sussistano le

condizioni. Allora si potrebbe pensare che il potere ispettivo è generale e spetti in ogni caso al

responsabile del procedimento e rientri nei poteri generali istruttori del responsabile. In realtà, la

giurisprudenza e la dottrina ritengono che, proprio per il fatto che l'ispezione ha effetti restrittivi

nei confronti di terzi, per rispetto del principio di legalità è un potere che dev'essere

espressamente conferito dalla legge.

→ L'ispezione è l'unico strumento tipico del procedimento amministrativo.

L'ispezione si differenzia dalle INCHIESTE→ generalmente queste ultime sono svolte da organi

collegiali straordinari per eventi anch'essi straordinari (ad es. commissione di inchiesta per danni

ingenti di un'alluvione).

Una volta accertati i fatti, semplici o complessi, si valutano gli interessi. Può accadere che in alcuni

casi la valutazione degli interessi e del fatto sia così difficile che si apre un'ulteriore fase istruttoria,

subfase istruttoria che viene definita FASE CONSULTIVA → l'amministrazione procedente chiede ad

un'altra amministrazione di fare una valutazione del fatto e dell'interesse, ad esempio perché ha

una particolare esperienza tecnica o rappresenta meglio certi interessi. Il responsabile del

procedimento può quindi chiedere un PARERE. È il prodotto di questa fase consultiva.

Il parere è anch'esso un giudizio, una dichiarazione di scienza che tiene conto sia di elementi

tecnici che di interessi. Nel caso in cui prevalgano gli interessi tecnici si parla di parere tecnico; se

prevale la valutazione degli interessi, si parla di parere politico-amministrativo.

– Pareri obbligatori → sono quelli che l'amministrazione è tenuta, ex lege o da regolamento, a

richiedere.

– Pareri facoltativi → si hanno quando l'amministrazione ha facoltà o possibilità di chiederlo, ma

può anche decidere a prescindere dal parere stesso.

Quanto agli effetti del parere, si distinguono pareri non vincolanti, vincolanti e conformi.

Un parere non vincolante si ha quando l'amministrazione magari è obbligata a chiederlo,

 ma poi conserva integralmente la discrezionalità nella scelta finale. Non deve rispettare il

contenuto del parere.

Un parere vincolante si ha quando l'amministrazione non può discostarsi dal parere stesso.

 Assolve una funzione non solo istruttoria, ma anche pre decisoria, in quanto

l'amministrazione non può decidere diversamente.

Un parere conforme si ha quando l'amministrazione non esaurisce integralmente la sua

 42

discrezionalità. Solo nel quid e nel quomodo, ma non nell'an. Anche se il parere c'è,

l'amministrazione può comunque scegliere di non provvedere. Se provvede, lo deve fare in

senso conforme al parere.

La legge 241 dedica due disposizioni a pareri e valutazioni tecniche, ART 16 e 17.

Per quanto riguarda l'attività consultiva e l'acquisizione dei pareri, la legge ha introdotto delle

regole finalizzate ad accelerare i tempi dell'istruttoria procedimentale. L'art 16 e 17 introducono

dei termini per il rilascio del parere o della valutazione tecnica.

• Per quanto riguarda i pareri, sia che essi siano obbligatori che facoltativi, l'amministrazione (o

meglio l'organo consultivo) li deve rendere entro 20 giorni dal momento in cui l'organo consultivo

ne ha avuto richiesta. La richiesta del parere è fatta dal responsabile. Il parere confluisce in un

verbale.

Se l'organo consultivo non rispetta il termine, l'art 16 co. 2 dice che l'amministrazione procedente

può continuare il procedimento a prescindere dal parere. Il termine può essere interrotto o

allungato una volta sola per particolari esigenze istruttorie. Entro 15 giorni dall'acquisizione dei

nuovi elementi istruttori, deve comunque essere reso il parere. C'è un'eccezione a questi istituti di

semplificazione: art 16 co. 3, queste disposizioni non si applicano se il parere è reso da

amministrazioni preposte alla tutela di interessi considerati fondamentali, quali interessi

ambientali, territoriali, di salute pubblica. In questi casi, dal parere non si può prescindere.

• Per quanto riguarda l'acquisizione delle valutazioni tecniche, la situazione è diversa. L'art 17

prevede un termine di 90 giorni dal ricevimento della richiesta per l'acquisizione della valutazione

tecnica nel procedimento. Nel caso in cui l'organo tecnico a cui è richiesta la valutazione non

risponda, l'amministrazione procedente dovrà chiedere la valutazione ad un altro ufficio o organo

tecnico.

Mentre dal parere si può prescindere, dalla valutazione tecnica no. Anche in questo caso il termine

può essere interrotto per particolari esigenze istruttorie e questa semplificazione non opera nel

caso in cui l'organo a cui è chiesta la valutazione tecnica sia preposto alla tutela degli interessi

primari quali ambiente, salute pubblica.

Il legislatore dà per scontata la distinzione tra parere e valutazione tecnica, tanto che prevede due

discipline diverse, ma non dà una definizione. È stata la giurisprudenza ad individuare i criteri di

distinzione per capire se si tratta di parere o valutazione tecnica.

1) Contenuto o l'oggetto → nel parere prevale la valutazione dell'interesse, quindi darà la migliore

composizione degli interessi. Nella valutazione tecnica, l'oggetto è l'accertamento del fatto quindi

darà la più corretta rappresentazione di quel fatto complesso.

2) Momento in cui l'atto interviene → la valutazione tecnica attiene strettamente all'istruttoria,

serve a rappresentare i fatti necessari alla decisione finale. Il parere viene dopo, quando i fatti sono

stati tutti acquisiti, ma è necessario valutarli alla luce degli interessi in gioco. L'istruttoria relativa

all'acquisizione del fatto deve essersi chiusa. La fase consultiva è una fase dell'istruttoria distinta,

finale, viene dopo l'accertamento del fatto.

3) Organo a cui l'atto è chiesto → i pareri sono resi da organi consultivi, preposti a questa funzione

43

particolare e generalmente sono distinti dagli organi di amministrazione attiva. Le valutazioni

tecniche invece sono richieste ad uffici che appartengono alla stessa amministrazione attiva (ad es.

ufficio tecnico comunale).

Alla luce della complessità nel fare questa distinzione, si capisce anche la deroga di queste norme.

Molto spesso è difficile distinguere tra fatto e interesse, in particolare in materia ambientale o di

salute pubblica. Non è importante in questi ambiti stabilire se si tratta di un parere o di una

valutazione tecnica.

In ogni caso, l'istruttoria influisce sulla decisione finale, altrimenti la decisione è viziata. Da qui, la

rilevanza giuridica delle risultanze istruttorie. L'incoerenza delle risultanze istruttorie con la

decisione finale è uno dei vizi più frequenti.

L'istruttoria è quindi un momento centrale del procedimento amministrativo e in più consente la

partecipazione del privato. È una delle più grandi novità introdotte dalla legge 241/90. Questa

partecipazione è disciplinata dalla legge 241, in particolare articoli 7, 8, 9.

La partecipazione procedimentale nel nostro ordinamento:

Funzione difensiva → garanzia del contraddittorio con l'amministrazione, il privato fa

 valere le sue ragioni.

Funzione collaborativa → il privato aiuta l'amministrazione ad acquisire una migliore

 rappresentazione di tutti i fatti e gli interessi coinvolti nella decisione. La partecipazione del

privato consente una miglior cura dell'interesse pubblico, non serve solo a meglio tutelare

l'interesse del privato.

Questa duplice funzione è quella sottesa a tutta la disciplina della partecipazione del privato

prevista dalla nostra legge procedimentale. Il privato è portatore del suo interesse, ma anche di

uno più generale.

Problema: chi può partecipare all'ordinamento amministrativo e quali sono i poteri che hanno le

parti? 21 Ottobre 2015

La partecipazione ha nella nostra disciplina una duplice funzione: difesa e collaborazione con

l'amministrazione.

Una delle questioni più significative riguarda l'individuazione delle parti procedimentali, di coloro

che possono o devono partecipare al procedimento amministrativo. La partecipazione è garantita

con una certa ampiezza. Trattandosi tendenzialmente di procedimenti che sfociano con

l'emanazione di provvedimenti individuali, la sfera dei soggetti che possono partecipare è più

ampia del soggetto destinatario del provvedimento finale.

ART 7 e 9 L. 241/90

Dalla lettura combinata di queste due disposizioni, si distinguono due categorie: 44

Parti necessarie → parti a cui l'amministrazione deve garantire la partecipazione. È

 necessaria perché la sua partecipazione costituisce un obbligo per l'amministrazione

procedente. Si tratta di parti che hanno diritto a ricevere la comunicazione di avvio del

procedimento.

Parti eventuali → sono soggetti che possono partecipare al procedimento quando e

 qualora ne vengano a conoscenza. La partecipazione è una facoltà della parte, ma non vi è

obbligo di comunicare l'avvio del procedimento per l'amministrazione.

Quali sono le parti necessarie?

• La distinzione si ricava dall'art 7 che qualifica come parte necessaria il destinatario del

provvedimento finale. Tuttavia, l'azione amministrativa non si esaurisce in una relazione bilaterale

perché ha carattere multipolare, coinvolge più interessi.

• Sono parti necessarie i soggetti che per legge devono intervenire nel procedimento. Si fa

riferimento a delle leggi speciali che prevedono che a determinati procedimenti partecipino

determinati soggetti (pubblici o privati), diversi dal destinatario. Ad esempio, procedimento per la

localizzazione di un area per la localizzazione di una centrale termoelettrica, devono partecipare

anche delle associazioni locali.

• Sono anche parti necessarie i soggetti che possono avere pregiudizio dal procedimento. Hanno

un interesse opposto a quello del destinatario del provvedimento.

Riferimento formale (si ritrova anche nella disciplina processuale): sono parti quelle che subiscono

un pregiudizio dal procedimento e sono individuati o facilmente individuabili dalle

amministrazioni. Non si può chiedere all'amministrazione di interrogarsi su qualunque soggetto

che potrebbe subire pregiudizio.

Nei confronti di questi soggetti vale l'obbligo di comunicazione.

Quali sono le parti eventuali?

• Ci possono essere soggetti non immediatamente individuati o individuabili, ma che possono

avere un pregiudizio dal procedimento. Ad esempio, apertura di una sala da gioco, parti

necessarie saranno quelle del condominio ad esempio, ma i soggetti che abitano nelle prossimità

potrebbero essere parti eventuali. La giurisprudenza ha specificato che è necessario che la

situazione soggettiva sia qualificabile in termini di interesse legittimo. Non tutti i titolari di

interesse legittimo sono parti necessarie, possono trovarsi anche solo in una posizione qualificata.

Per individuare le parti eventuali si usano i criteri di differenziazione e qualificazione, riguardanti gli

interessi legittimi. Chi è titolare di un mero interesse di fatto non può partecipare nemmeno come

parte eventuale del procedimento. No tutela processuale, ma nemmeno è consentito l'ingresso nel

procedimento amministrativo. Questo perché si vuole evitare un'eccessiva dilatazione della

partecipazione, questo risponde al principio generale di buon andamento. Il limite è dato dal fatto

che il soggetto dev'essere titolare di una situazione soggettiva.

Tesi, elaborata dalla dottrina, secondo cui al procedimento possono partecipare quasi tutti e la

partecipazione al procedimento è il momento che differenzia l'interesse legittimo. Questa tesi non

è mai stata accolta dalla giurisprudenza perché si ritiene che non si potesse usare la partecipazione

procedimentale per avere la tutela processuale. Anche l'accesso al procedimento presuppone che

il soggetto si trovi in una posizione differenziata rispetto agli altri. 45

Ciò non vuol dire che nel procedimento non facciano ingresso degli interessi sovra individuali.

L'art 9 stabilisce che possono partecipare al procedimento anche coloro che sono portatori di un

interesse pubblico, ad esempio altre amministrazioni. La norma poi cita anche portatori di interessi

diffusi costituiti in associazioni o comitati.

Gli interessi diffusi quindi necessitano della costituzione di un ente esponenziale di quell'interesse,

a cui possa derivare un pregiudizio.

→ questi soggetti, se vengono a conoscenza del procedimento, possono intervenire.

POTERI DELLE PARTI NEL PROCEDIMENTO AMMINISTRATIVO

• I poteri partecipativi sono indicati dall'ART 10, “Diritti dei partecipanti”. Coloro che partecipano

hanno diritto a prendere visione degli atti del procedimento. Hanno il diritto di accesso ai

documenti. Possono vedere la pratica, vedere se ad esempio l'amministrazione ha effettuato

un'ispezione.

• Possono presentare memorie scritte → è il documento con cui la parte spiega la sua posizione e i

suoi interessi, viene usata per integrare il materiale istruttorio. L'amministrazione ha l'obbligo di

provvedere, ma non nel senso necessariamente conforme del privato; quindi, non è che debba

agire in modo conforme alla memoria, ma la legge dice che deve prenderla in considerazione ove

sia pertinente all'oggetto. L'obbligo quindi vale sono laddove la memoria sia pertinente.

L'amministrazione nella motivazione deve dar conto delle memorie o del fatto che ha deciso

diversamente.

Il potere della parte è quindi un potere di influenza sull'esercizio del potere, ma il potere si esercita

a prescindere dalla volontà della parte, dal rapporto partecipativo.

Gli istituti partecipativi si applicano solo nei procedimenti che sfociano in un provvedimento

individuale.

ART 13 → stabilisce che queste norme non si applicano nei procedimenti collettivi, che sfociano

nell'emanazione degli atti amministrativi generali, non ne è garantito il rispetto. Il nostro

ordinamento non ha previsto una sorta di istruttoria pubblica, che coinvolge una pluralità di

soggetti e altre amministrazione.

La commissione Nigro (a cui si deve la legge 241) aveva proposto l'introduzione di un'istruttoria

pubblica e quindi la partecipazione anche per tutti gli atti amministrativi generali, in quanto

coinvolgono molti interessi e generano spesso conflitti, a cui si può trovare una soluzione in sede

istruttoria anche grazie alla partecipazione pubblica. La scelta del legislatore è di segno diverso.

Questo non vuol dire che vi siano forme di partecipazione ai procedimenti collettivi, ma sono

disciplinate da leggi speciali. La norma fa salve le disposizioni speciali che disciplinano l'adozione di

atti amministrativi generali. Ad esempio, materia urbanistica, dove l'adozione del piano regolatore

consente un'ampia partecipazione. La legge urbanistica prevede che tutti possano presentare

osservazioni. Questo è uno dei pochi esempi, ve ne sono altri in materia ambientale.

La critica che è stata fatta dalla dottrina è che sarebbe stato meglio prevedere delle forme minime

di partecipazione già nella legge 241, come forma minima di garanzia di partecipazione.

L'altra eccezione alla disciplina partecipativa è data dai PROVVEDIMENTI D'URGENZA → la

46

necessità di adottare un provvedimento in situazione d'emergenza giustifica una deroga alle

garanzie partecipative. Un esempio è l'adozione di ordinanze di necessità. In questi casi, ad

esempio l'amministrazione può omettere tutte le comunicazioni di avvio del procedimento.

Vi sono poi anche le ISTANZE CAUTELARI → la tutela cautelare è strumentale a garantire il buon

esito della decisione del giudice, il bene potrebbe essere compromesso da una situazione e nelle

more del giudizio compromesso definitivamente. Una misura cautelare tutela provvisoriamente il

bene. Questo può accadere anche nel procedimento amministrativo. La sospensione è un tipico

provvedimento cautelare, che vive un tempo limitato.

Nel 2005, la legge 241 è stata oggetto di una rivisitazione. In quell'occasione, la legge 2005 ha

introdotto un nuovo momento di confronto con il privato.

ART 10-BIS → ha introdotto il preavviso di rigetto o comunicazione dei motivi ostativi

all'accoglimento dell'istanza. Una volta chiusa l'istruttoria, acquisiti quindi tutti i fatti ed elementi,

l'amministrazione può decidere di rigettare l'istanza. Ciò può avvenire solo nei procedimenti su

istanza di parte. Prima di adottare il provvedimento negativo, ne deve dare comunicazione

all'interessato che ha 10 giorni per presentare per iscritto ulteriori osservazioni, con una memoria.

Nuovo momento di contraddittorio tra amministrazione e interessato dopo la chiusura

dell'istruttoria e prima della decisione finale. L'amministrazione con questo preavviso di rigetto

spiega i motivi per cui vuole rigettare l'istanza, il privato così messo a conoscenza di questi motivi

può controbattere. In sostanza, questa norma sembra far riferimento alla partecipazione proprio

come “contraddittorio”, come difesa della parte. Se la parte non risponde al preavviso di rigetto,

non è irrilevante, ma ha delle conseguenze sulla successiva impugnazione eventuale del

provvedimento. L'amministrazione ha l'obbligo di tenere in considerazione la risposta del privato e,

se intende comunque negare il provvedimento, nella motivazione deve espressamente indicare i

motivi per cui ha disatteso le osservazioni. Misura deflattiva del contenzioso, in modo che

l'amministrazione motivi la sua posizione prima di adottare il provvedimento.

La motivazione deve essere molto puntuale, altrimenti può risultare inficiata la validità del

provvedimento conclusivo. Le norme procedurali hanno quindi rilevanza giuridica.

Questa norma non trova applicazione, per espressa disposizione normativa, nei casi di procedure

concorsuali. Questo perché sarebbe ingestibile farlo per tutti.

L'apertura procedimentale alle parti complica l'azione amministrativa, per cui il legislatore si è

sforzato di individuare degli strumenti che semplificassero o accelerassero la decisione. Rispetto

del principio di buon andamento.

Nel caso in cui nel procedimento siano coinvolti altri interessi pubblici di altre amministrazioni è

stato previsto un particolare strumento di composizione degli interessi nella fase istruttoria:

CONFERENZA DI SERVIZI ISTRUTTORIA → Disciplinata dagli articolo 14. È facoltativa e qualora sia

opportuno effettuare un esame contestuale dei vari interessi pubblici coinvolti, può indire una

conferenza di servizi istruttoria. Le amministrazioni si confrontano contestualmente. Le risultanze

di questa conferenza equivalgono agli atti istruttori singoli che avrebbero potuto essere posti in

essere dal responsabile nei confronti di ciascuna amministrazione. Con questo tipo di strumento gli

interessi vengono convogliati in un unico atto istruttorio.

L'art 14 co. 3 prevede anche che la conferenza dei servizi possa essere presa in considerazione

anche nel caso in cui sia necessario esaminare interessi coinvolti in più procedimenti

47

amministrativi connessi. L'azione amministrativa è spesso complessa, dove il risultato finale è

risultato di più procedimento → può allora essere effettuata una conferenza di servizi inter

procedimentale. In questo caso, l'indizione della conferenza spetta all'amministrazione principale

procedente e quindi al relativo responsabile.

Questo tipo di conferenza è facoltativo e il risultato confluisce nell'istruttoria.

La forma più significativa di conferenza di servizi è la CONFERENZA DI SERVIZI DECISORIA → ha dei

presupposti di applicazione e dei sistemi di funzionamento precisi, contenuti agli articoli successivi

che sono stati oggetto di continui interventi del legislatore.

A volte, assumono carattere obbligatorio. Ai sensi dell'art 14 o. 2 sono obbligatorie quando le

amministrazioni pubbliche interessate non rispondano entro 30 giorni oppure rispondano in senso

negativo, cioè manifestino il proprio dissenso. È indetta quando l'amministrazione procedente per

poter emanare il provvedimento finale deve previamente acquisire un'intesa, un nullaosta, un atto

di assenso da parte di un'altra e diversa amministrazione. Può trattarsi di nullaosta, concerti e

intese: Nullaosta → è un atto di consenso di un'amministrazione che è preposta alla tutela di un

 interesse diverso da quello per il quale è esercitato il potere nel procedimento. Tipico

esempio sono i nullaosta che provengono dalle sovrintendenze. Nullaosta = “nulla

danneggia l'interesse tutelato”. Permesso per costruire nei casi di edifici di interesse storico

artistico. Necessario nullaosta dalla sovrintendenza. Se c'è il nullaosta, il Comune rimane

comunque titolare di una discrezionalità. Le due autorità rimangono indipendenti.

Concerti → entrambe le amministrazioni concorrono alla determinazione del contenuto

 finale, che nasce quindi dall'accordo di diverse amministrazioni, per esempio tra diversi

ministeri che sono allo stesso livello. Sono di pari livello quindi le loro volontà concorrono

alla produzione dell'effetto finale.

Intesa → coinvolge lo Stato e altri livelli di governo come le intese stato-regioni e quelli

 stato-enti locali.

Quando il procedimento suppone l'acquisizione di nullaosta, concerti o intese, dev'essere

convocata una conferenza di servizi decisoria. Oltre a consentire l'acquisizione simultanea di questi

atti di assenso, svolgono una funzione di coordinamento e anche di superamento di eventuali

dissensi.

Su di esso è intervenuto il legislatore più volte al fine di garantire che la conferenza arrivi ad una

decisione in tempi rapidi.

Ci sono casi in cui il privato può chiedere che sia indetta una conferenza di servizi. ART 14-BIS,

conferenza di servizi preliminare → quando l'interessato presenta progetti di particolare

complessità (ad es. privato che vuole costruire un nuovo impianto industriale). In questi casi, può

chiedere conferenza di servizi preliminare al fine di verificare quali siano le condizioni da ottenere

e i relativi atti di assenso. Strumento per progetti di particolare complessità non per semplici

privati, ma per operatori economici.

SVOLGIMENTO DELLA CONFERENZA DI SERVIZI.

Dev'essere convocata con un preciso ordine del giorno e la prima convocazione si deve tenere

entro 15 giorni dalla data di indizione e la prima riunione deve avvenire entro 5 giorni dalla

48

convocazione.

Chi partecipa?

Necessariamente devono partecipare le amministrazioni convocate e devono avere cura di

mandare dei rappresentanti che abbiano delega a rappresentare la volontà dell'amministrazione.

Soggetto delegato espressamente. Questi rappresentanti si riuniscono fisicamente o in via

telematica e discutono l'ordine del giorno.

Se un'amministrazione convocata è assente o manda una persona sprovvista di delega, la legge

equipara la mancata partecipazione o una partecipazione irrituale ad assenso. Equivale ad

assentire all'ordine del giorno. Per questo è importante che l'ordine del giorno sia sempre ben

definito.

Come si vota?

Originariamente, siccome si riteneva che tutte le amministrazioni fossero uguali, era necessaria (1)

l'unanimità. Questo ha fatto sì che non si arrivasse mai ad una votazione. Ogni amministrazione

aveva sostanzialmente un potere di veto. Si è quindi passati al criterio della (2) maggioranza dei

voti. Anche questo criterio non funzionava, rischiava di mettere in minoranza l'amministrazione

procedente.

Si è poi adottato un criterio diverso, più soggettivo, ovvero quello della (3) prevalenza

dell'interesse. È adottata la deliberazione che tiene conto delle posizioni prevalenti espresse in

quella sede. Non tutte le amministrazioni coinvolte siano sullo stesso piano, alcune pesano più di

altre in quanto titolari di interessi prevalenti. È una valutazione qualitativa, non quantitativa.

Questa deliberazione sostituisce tutti gli atti di assenso. Se un'amministrazione dissente, deve

motivarlo; se è un dissenso qualificato, promana da un'autorità preposta a tutela di interessi

ambientali e di salute pubblica (interessi primari), allora il meccanismo di superamento del

dissenso non è così semplice. Per superare il dissenso di un'amministrazione che tutela interessi

primari, deve essere investito l'organo politico posto in una posizione di preminenza (il Consiglio

dei ministri). Questo convocate le amministrazioni segue una procedura che consente alle regioni

maggiore partecipazione (introduzione legge agosto 2015).

Cos'è la deliberazione conclusiva? A chi è imputabile?

Se si dice che la conferenza di servizi è un nuovo organo, allora si potrebbe dire che la

deliberazione conclusiva è un provvedimento imputabile alla conferenza. Questa soluzione non

funziona, perché in realtà la deliberazione confluisce nel provvedimento finale, non è un

provvedimento a sé. È uno strumento e la conferenza non è un organo diverso da quello

procedente, ma è solo un modello organizzativo.

Il provvedimento finale è imputabile sempre all'amministrazione procedente. La conferenza è un

atto endo procedimentale. 26 Ottobre 2015

IL DIRITTO DI ACCESSO AI DOCUMENTI AMMINISTRATIVI

Trova oggi la sua disciplina nella legge 241/1990, in particolare dagli articoli 22 e seguenti. Il diritto

49

d'accesso ai documenti amministrativi è uno degli strumenti principali volti ad accrescere la

trasparenza dell'attività amministrativa (principio comune anche al diritto privato, vale ad esempio

anche nei confronti delle società) e promuovere l'imparzialità. Consiste nel “diritto degli interessati

di prendere visione e di estrarre copia di documenti amministrativi”. È indicato tra i livelli essenziali

delle prestazioni di cui all'art 117 e quindi rientra nella competenza legislativa esclusiva dello Stato.

– Il diritto d'accesso è la possibilità del privato di conoscere gli atti dell'amministrazione. Così come

regolato dalla legge 241, vale innanzitutto nell'ambito del procedimento amministrativo. Rientra

infatti tra i diritti attribuiti ai soggetti che possono partecipare ad un determinato procedimento

amministrativo in modo da consentire ad essi di tutelare meglio le loro ragioni, avendo cognizione

di tutti gli atti acquisiti al procedimento che li riguardano. L'accesso ha quindi una dimensione

procedimentale. Si instaura così un legame tra principio di trasparenza (diritto di accesso al

fascicolo) e diritto di partecipazione che ne esce rafforzato (partecipazione informata).

– La disciplina dell'accesso ha anche una valenza superiore alla vicenda procedimentale. Infatti,

originariamente, la disciplina doveva essere contenuta in una legge distinta da quella del

procedimento amministrativo proprio per sottolineare questo suo ambito di applicazione

maggiore. Infatti, può accedere agli atti amministrativi non solo la parte del procedimento in corso,

ma anche altri soggetti a prescindere dall'esistenza di un procedimento. Ha quindi anche una

dimensione eso procedimentale.

Il diritto di accesso costituisce un diritto autonomo che può essere quindi esercitato anche al di

fuori del procedimento da chi ha interesse a esaminare documenti detenuti stabilmente da

un'amministrazione.

In cosa si concreta il diritto d'accesso?

ART 22 → è stato modificato in modo significativo con la legge del 2005. Per accesso ai documenti

si intende la facoltà degli interessati di prenderne visione o estrarne copia. È anche stato previsto

da un regolamento attuativo di queste disposizioni, regolamento 184/2006 → questo prevede la

possibilità delle amministrazioni di prevedere forme di accesso telematico alle informazioni. È nelle

facoltà delle amministrazioni, non esiste un obbligo.

Per documento amministrativo, così come definisce l'art 22, si intende qualcosa di più dell'atto

amministrativo scritto prodotto dall'amministrazione. È un concetto molto più ampio sia dal punto

di vista oggettivo che soggettivo. La legge dice che è qualunque rappresentazione grafica,

cinematografica o elettromagnetica (es. una foto, un video, disegni e grafici). L'importante perché

si applichi la legge 241 è che abbia supporto materiale, deve avere base cartacea. I documenti

devono essere (1) ben individuati perché l'accesso non è uno strumento di controllo generalizzato

dell'operato delle pubbliche amministrazioni. Devono altresì essere (2) già formati perché

l'amministrazione non è tenuta ad elaborare dati in suo possesso al fine di soddisfare richieste.

Si tratta anche da documenti che provengono da soggetti privati, che l'amministrazione detiene

nell'esercizio delle sue funzioni. Si pensi alle lettere di reclamo di un paziente di un medico. Il

medico potrebbe aver interesse ad accedere a quel documento; quella lettera è ritenuto un

documento amministrativo ai sensi dell'art 22.

Un problema riguarda l'individuazione dei soggetti legittimati a chiedere l'accesso. La

50

giurisprudenza del Consiglio di Stato ha ormai affermato che non si tratta di un diritto soggettivo,

ma invece di un interesse legittimo. Infatti, il rilascio del documento presuppone comunque

l'esercizio di una funzione pubblica nell'interesse pubblico. Anche se la legge dice “diritto

d'accesso”, non è necessariamente un diritto soggettivo. È un potere che la parte ha ed è

strumentale all'esercizio di un interesse legittimo. Situazione soggettiva strumentale.

SOGGETTI LEGITTIMATI ATTIVI

– Accesso endo procedimentale → naturalmente, chi è parte di un procedimento ha diritto ad

accedere ai documenti.

– Accesso eso procedimentale → è necessario individuare dei criteri che consentano di stabilire la

legittimazione attiva. Sul punto, la legge modificata nel 2005 stabilisce espressamente che può

esercitare l'accesso ai documenti amministrativi il soggetto che può vantare un interesse

personale, concreto e attuale all'accesso (co. 1 lettera P). L'interesse deve inoltre corrispondere ad

una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento. L'accesso non è quindi attribuito

a chiunque, non basta la semplice curiosità. La richiesta deve avere alla base un interesse

differenziato.

Questa disposizione com'è stata modificata nel 2005 impedisce l'accesso ai documenti, o

comunque lo riduce, ai soggetti collettivi (ad esempio una testata giornalistica). Dovrebbero

anch'essi dimostrare di avere un interesse personale, ma la mancanza di personalità per i soggetti

collettivi ha fatto sì che il consiglio di Stato e la giurisprudenza abbiano negato spesso l'accesso a

soggetti collettivi. Di solito, l'accesso è legato a procedimenti individuali.

Caso: il CODACONS (associazione che tutela i diritti dei consumatori) aveva avuto dei problemi

riguardo a questa questione dell'accesso dei soggetti collettivi. Un caso riguardava l'accesso della

CODACONS a degli atti nei confronti della RAI perché quest'ultima aveva stipulato un contratto con

una giornalista, che su una rete della rai in seconda serata aveva gestito una trasmissione che era

la fotocopia di un'altra trasmessa su LA7, “Le invasioni barbariche”. Siccome il CODACONS aveva

ricevuto lettere di protesta, aveva fatto richiesta di accesso agli atti per verificare ammontare del

compenso e altri elementi per verificare se la RAI utilizzasse coerentemente il proprio denaro. La

RAI aveva negato l'accesso. Tra gli strumenti per tutelare questo diritto, vi è il ricorso al giudice

amministrativo. Il Consiglio di Stato ritiene legittimo il diniego di accesso. Il CODACONS è un

soggetto collettivo. In questo caso mancava la personalità e la concretezza dell'interesse che di

solito giustificano la richiesta dell'accesso.

Il legislatore ha quindi inteso il diritto di accesso come uno strumento di tutela della posizione del

singolo.

SOGGETTI LEGITTIMATI PASSIVI

Sono le pubbliche amministrazioni statali, regionali e anche locali. (1) Tutte le amministrazioni

pubbliche di qualunque livello, ma anche (2) i soggetti privati che gestiscono un servizio pubblico.

Ad esempio, agenzia che gestisce trasporti urbani.

Inoltre, la giurisprudenza ha interpretato questa norma in maniera estensiva. Non solo le

amministrazioni e i privati gestori di servizi pubblici, ma anche (3) soggetti privati nella misura in

cui esercitano anche solo occasionalmente una funzione pubblica. Il fatto di esercitare una

funzione pubblica li sottopone alla disciplina pubblicistica sul diritto d'accesso. 51

Caso Alitalia: era sul punto di fallimento, era necessario cedere delle quote della società al di fuori

del mercato. È stato necessario valutare il valore di quelle quote, fare un accertamento del prezzo.

Era necessario un accertamento tecnico, affidato ad una banca privata. Il codacons nell'interesse

dei piccoli azionisti chiede di conoscere i criteri che erano stati seguiti per questa valutazione dei

prezzi.

Soggetto: Banca Leonardo. Richiedente: CODACONS.

1) Alla prima questione, se fosse applicabile l'accesso ad una banca privata, la risposta del

Consiglio di stato è stata positiva. La banca pur rimanendo soggetto di diritto privato esercitava una

funzione pubblica di advisor. Era quindi tenuta ad applicare la legge sul diritto d'accesso.

2) Il problema è stato poi quello della legittimazione attiva. Il Codacons si è ritenuto che non

avesse un interesse concreto ed attuale, ma interesse a verificare genericamente la correttezza del

procedimento.

Le legge di riforma del 2005 ha individuato una categoria di soggetti particolari: I SOGGETTI

CONTROINTERESSATI.

Rispetto della privacy nell'esercizio del diritto d'accesso, soprattutto quando i documenti

riguardano un soggetto terzo che può avere un interesse opposto alla conoscibilità del documento.

La legge tutela questi soggetti in quanto prevede l'obbligo di comunicargli la richiesta d'accesso per

consentire a questi di presentare opposizione all'accesso.

ESERCIZIO DEL DIRITTO D'ACCESSO

Vi sono essenzialmente due modalità, disciplinate dal regolamento 184/2006:

Accesso informale → è la modalità più semplice e può essere esercitata anche solo

1. verbalmente presso gli uffici che detengono il documento, senza particolari formalità.

Bisogna solo specificare i dati identificativi e indicare la ragione o l'interesse ad accedere al

documento. Ad esempio, nel caso di concorso pubblico, se non si è stati presi in

graduatoria, si può chiedere di vedere i temi di altri candidati. È un interesse concreto. È un

accesso eso procedimentale. Solitamente si può avere quando non vi siano soggetti contro

interessati per i quali si ponga un problema di riservatezza. La richiesta viene esaminata ed

è accolta senza formalità senza l'adozione di un atto, ma semplicemente mediante

esibizione del documento.

Accesso formale → se ci sono dei contro interessati o ci sono delle ragioni per cui

2. l'amministrazione potrebbe negare l'accesso (ad es, perché manca la legittimazione o vi

sono limiti), bisogna presentare la domanda di accesso formale. È un'istanza scritta, talvolta

vi sono moduli prestampati, in cui il soggetto richiedente si deve identificare e specificare

per iscritto il motivo della richiesta, l'interesse diretto, concreto e attuale che fa sorgere il

capo al richiedente una situazione giuridica individualizzata.

Il procedimento prevede anche una fase di contraddittorio con i controinteressati. Infatti,

l'amministrazione è tenuta a dare comunicazione della richiesta con l'assegnazione di un

termine di 10 giorni per presentare opposizione motivata.

L'amministrazione ha un tempo di 30 giorni per dare una risposta; se la domanda è

incompleta, può chiedere di integrarla. Se entro 30 giorni non risponde, (A) l'inerzia

equivale a rigetto dell'istanza (silenzio – diniego). 52

(B) Può accadere che l'amministrazione accolga parzialmente la richiesta. A volte il rigetto è

concepito come estrema ratio, l'accesso non può essere negato quando è sufficiente fare

ricorso al potere di differimento. Accoglimento parziale si ha quando il documento è

caratterizzato da “omissis” (dati non mostrati, a volte per rispetto della privacy), oppure vi è

il differimento temporale (posticipazione del momento in cui l'accesso può essere

esercitato, il differimento è giustificato nel caso in cui l'accesso possa compromettere il

buon andamento dell'azione amministrativa). In ogni caso, l'amministrazione deve motivare

le sue scelte.

Un caso di differimento previsto per legge riguarda l'accesso ai documenti nei procedimenti

per affidamento di contratti pubblici. Per non compromettere la regolarità della procedura

di fronte al rischio di accordi collusivi, è vietato l'accesso all'elenco dei soggetti che hanno

presentato l'offerta fino alla scadenza del termine. Vi dev'essere sempre una ragione di

interesse pubblico per la previsione di un differimento. Nel caso in cui non sia possibile

nemmeno un accoglimento parziale, si ha il rigetto.

LIMITI ALL'ACCESSO

L'accesso ha dei limiti perché si scontra con altri diritti di carattere costituzionale che devono

essere tutelati. ART 24 L. 241: limiti all'accesso. È una norma complessa che prevede vari tipi di

limiti. Alcuni sono indicati espressamente dall'art 24, casi di esclusione del diritto di accesso

previsti direttamente dalla legge. Tra due interessi viene fatto prevalere l'interesse al segreto.

 documenti coperti da segreti di Stato o per cui vi è divieto espresso della divulgazione.

 procedimenti tributari

 procedimenti per l'adozione di atti amministrativi generali

 documenti contenenti informazioni di carattere psicoattitudinale di terzi, che sono risultato

di un procedimento concorsuale.

Valgono per l'accesso gli stessi limiti per la partecipazione.

ART 24 CO. 6

In altri casi, spetta alle amministrazioni pubbliche individuare altre ipotesi di esclusione, tramite

regolamenti di delegificazione, laddove sussista il rischio di una lesione di interessi pubblici. Non è

il legislatore che disciplina tutti i casi di limitazione o esclusione del diritto d'accesso, ma vi è un

rinvio alla potestà regolamentare del governo, ai sensi dell'art 24 co. 6, in casi specificamente

previsti:

• quando la divulgazione del dato possa ledere la sicurezza nazionale o la continuità e correttezza

nelle relazioni internazionali.

• quando riguarda la politica monetaria o valutaria

• quando i documenti riguardano dotazioni personali o strumentali all'ordine pubblico (attività

polizia e investigazione).

• quando riguarda la PRIVACY, la riservatezza → maggiore conflittualità nel diritto d'accesso

riguarda la tutela della riservatezza di soggetti terzi coinvolti. Non solo di persone fisiche, ma anche

persone giuridiche. Si estende al segreto industriale, professionale. Art 15 costituzione che dice

che la corrispondenza è segreta. Questa norma deve essere letta insieme al codice della privacy

53

che disciplina il trattamento dei dati personali. La legge non stabilisce espressamente quando

debba prevalere la privacy e quando l'accesso. Nel bilanciamento, bisogna far riferimento al Codice

della privacy. È stato adottato nel 1996 e ha visto l'istituzione dell'autorità amministrativa garante

per la privacy. Questo codice distingue vari tipi di dati e a seconda del tipo, il bilanciamento

cambia.

In generale, quando siano presenti esigenza di tutela della riservatezza, l'amministrazione deve

dunque compiere una duplice operazione:

1. Comparare l'interessi all'accesso e il contrapposto interesse alla riservatezza di terzi.

Valutare se l'accesso ha il carattere della necessarietà → accesso deve essere garantito

2. quando la conoscenza è necessaria per curare e difendere i propri interessi giuridici.

Criterio ancor più stringente quando si tratta di dati sensibili, supersensibili e giudiziari, in

quanto l'accesso è consentito solo nei limiti in cui sia strettamente necessario.

– Vi sono i dati personali comuni che consentono di identificare la persona. Non si pongono

particolari problemi di accesso.

– La questione si complica laddove si tratti di dati diversi da quelli comuni, quando si tratti di dati

sensibili o super sensibili.

I dati sensibili sono i dati che attengono informazioni particolari che potrebbero essere

 utilizzate per operare una discriminazione. Attengono all'appartenenza razziale, al credo

religioso, alle idee politiche.

I dati supersensibili si distinguono per il livello di tutela accordato → attengono alle

 condizioni di salute o all'orientamento sessuale di una persona. Attengono a ciò che è più

intimo di una persona. Circolazione circondata da ulteriori garanzie. Alla disciplina dei dati

super sensibili viene equiparata quella dei dati giudiziari → informazioni che attengono alla

pendenza di un processo penale nei confronti di una persona.

Per concedere accesso ad entrambi di questi dati, l'amministrazione deve fare una ponderazione

di interessi. Si ritiene che l'accesso deve essere garantito per difesa in sede processuale del

richiedente. Nel caso in cui si tratti dei dati super sensibili, è necessario che in questa valutazione

venga in considerazione anche il rango dei diritti che giustificano l'accesso al documento

amministrativo. Si deve tutelare in giudizio un diritto che abbia pari rango costituzionale, pari

rango della riservatezza, che si ricava da una serie di disposizioni costituzionali. È il giudice che

stabilisce quando questo diritto abbia rango costituzionale. Si tratta dei diritti personalissimi.

Esempio: in una causa di divorzio, un coniuge chiede la cartella clinica riguardante l'altro. Serve ai

fini del giudizio magari, come per la questione dell'affidamento dei figli. Accedere alla cartella

clinica significa accedere a dati personalissimi. La questione arriva al Consiglio di Stato. Afferma la

legittimità della richiesta d'accesso. Diritto di rifarsi una vita come declinazione del diritto di

autodeterminazione della persona. Quando il dato è supersensibile, bisogna provare il rango

dell'interesse da difendere in giudizio.

L'amministrazione può quindi negare legittimamente il diritto d'accesso.

L'accoglimento dell'istanza di accesso sembra dunque subordinata a valutazioni

54

dell'amministrazione che sembrano avere natura discrezionale. Anche la scelta tra differimento e

diniego richiede una valutazione che può avere una componente di discrezionalità.

STRUMENTI A TUTELA DEL DINIEGO O DEL SILENZIO

Contro il diniego espresso o tacito dell'accesso (ma anche contro il differimento), gli strumenti

sono di due tipi:

• Ricorso giurisdizionale (TAR e Consiglio di Stato, processo semplificato in cui si può anche

difendersi da soli) → il ricorso deve essere presentato entro 30 giorni. Il giudice ha un potere

particolare. Se accoglie il ricorso, ritenendo fondate le ragioni addotte, può ordinare

all'amministrazione di mostrare il documento. Sono poche le ipotesi in cui il giudice amministrativo

da un tutela piena e questa è una di quelle.

• Ricorso di tipo amministrativo (strumento di contestazione) → (1) se il diniego promana da

un'autorità regionale o locale, ci si può rivolgere a un difensore civico. Dovevano essere istituiti in

ogni comuni, ma per carenze finanziarie sono stati istituiti solo a livello regionale e provinciale. (2)

Se si tratta invece di diniego proveniente da un'amministrazione statale, ci si può rivolgere alla

Commissione nazionale per l'accesso ai documenti amministrativi, istituita a Roma presso la

presidenza del Consiglio dei Ministri.

→ Questi soggetti riesaminano la richiesta e, se la ritengono fondata, chiedono all'amministrazione

di riaprire il procedimento. Se l'amministrazione non risponde entro 30 giorni, l'accesso si

considera fondato. È come se l'amministrazione desse l'assenso all'accesso. Silenzio - assenso. A

differenza del giudice, l'autorità non può obbligare l'amministrazione a consentire l'accesso. Se

l'amministrazione non ha intenzione di consentire l'accesso, lo deve fare in modo espresso e

giustificato.

Negli ultimi anni, il concetto di trasparenza si è modificato. La trasparenza non è più solo una

questione tra alcuni cittadini e l'amministrazione, ma può essere intesa in un'accezione più ampia,

come possibilità per tutti i cittadini di conoscere come l'amministrazione esercita le sue funzioni. È

diventata uno strumento per consentire una sorta di partecipazione democratica del cittadino

all'esercizio dell'attività amministrativa.

Se con la legge 241 la trasparenza irrobustiva il diritto di difesa della parte (trasparenza come

strumento di miglior difesa per il cittadino), oggi si può dire che il concetto di trasparenza sia più

ampio perché nel 2013 è stato adottato il Testo Unico sulla trasparenza dell'azione amministrativa

33/2013 che ha riconosciuto una seconda generazione di diritti o interessi ai cittadini, com'è

avvenuto in tutti gli altri paesi democratici e occidentali, a partire dagli Stati Uniti.

Sono stati i primi ad adottare la legge generale sul procedimento, ma anche i primi ad adottare un

Freedom of Information Act. Tutti hanno la possibilità di conoscere certi atti. Diritto del cittadino

di conoscere le informazioni in possesso dell'amministrazione pubblica, al fine di aumentare la

partecipazione e anche la legittimazione democratica delle amministrazioni. Si esce dalla logica

individuale che presiede alla legge 241, per rendere pubblici dei documenti che l'amministrazione

produce e detiene.

Secondo il Freedom of Information act, tutti gli atti in possesso dell'amministrazione dovrebbero

essere conoscibili. A ciò si ispira il testo unico sulla trasparenza e in questa direzione va anche la

legge Madia. 55

27 Ottobre 2015

Il principio di trasparenza non è più visto come strumento di potenziamento della difesa

individuale del singolo, ma come strumento che consente una diffusa conoscibilità dell'azione

amministrativa. Serve innanzitutto a recuperare una maggiore legittimazione dell'attività

amministrativa, che spesso è vista come qualcosa di estraneo ai cittadini.

Accanto a ciò, ha assunto il valore di strumento di prevenzione contro la corruzione. A questo

fenomeno il legislatore ha cercato di porvi rimedio prima con la legge anti corruzione 190/2012, a

cui è seguito il Testo unico sulla trasparenza 33/2013. la trasparenza può essere uno strumento di

lotta alla corruzione perché “la luce del sole è il miglior disinfestante”. Se ciò che fa

l'amministrazione è conosciuto e accessibile, è più difficile nascondere i fatti.

Questo principio impone all'amministrazione di rendere pubblici una serie di dati, attraverso i

propri siti web, attraverso i quali si può accedere a banche dati contenenti varie informazioni.

La nostra legge, a differenza dei sistemi che si ispirano al Freedom of Information act, specifica

quali sono i documenti che l'amministrazione ha l'obbligo di pubblicare. Non tutti i documenti

devono quindi essere pubblicati. OBBLIGHI DI COMUNICAZIONE

Investono tre ambiti distinti:

Settore dell'organizzazione → pubblicare i dati sul personale delle amministrazioni

 pubbliche, i nomi delle persone fisiche preposte ai singoli uffici. Delle norme più specifiche

riguardano gli incarichi ai dirigenti (informazioni su curriculum, atto di nomina e

compenso). Pubblicare gli incarichi dirigenziali esterni (informazioni sui compensi) e le

consulenze esterne. Ii dati di valutazione della performance, i bandi di concorso, tutte le

società partecipate (alcuni comuni ne hanno migliaia), i vincitori degli appalti.

Settore della gestione finanziaria → pubblicare il bilancio dell'ente, i patrimoni immobiliari,

 tutti gli atti di sovvenzione, erogazioni di contributi o somme a qualunque cittadino a

qualsiasi titolo.

Custome satisfaction → tempi di pagamento delle amministrazioni dei propri fornitori,

 rendere pubbliche le carte di servizio (strumenti che regolano l'erogazione dei servizi

pubblici), tutta la modulistica relativa a qualunque istanza che il cittadino presenti verso

l'amministrazione. Questo terzo gruppo riguarda i rapporti tra cittadino e amministrazione.

Per garantire il rispetto di questi obblighi, dato che in passato non vi era nessun controllo o

sanzione, sono state introdotte dal Testo Unico dei meccanismi di enforcement, ovvero di

rafforzamento dell'obbligo.

1) Innanzitutto, è stato previsto un obbligo di programmazione per le amministrazioni che devono

dotarsi di un piano per la trasparenza, di solito triennale. Questo deve contenere le attività e i modi

con cui quell'amministrazione intende diffondere la cultura della trasparenza al proprio interno. Il

piano per la trasparenza di fatto coincide con il piano contro la corruzione. Ad esempio, uno

strumento adottato prevede che per le commissioni giudicatrici dei concorsi non siano nominate

56

sempre le stesse persone.

2) È inoltre previsto un sistema di vigilanza, per cui in ogni amministrazione viene nominato un

responsabile per la trasparenza che verifica il rispetto degli obblighi di informazione previsti dal

Testo Unico ed eventualmente segnala eventuali inadempienze ad un uomo-ente: Autorità

Nazionale Anti Corruzione (ANAC), presieduta oggi da Raffaele Cantone. È un ente che ha parecchi

poteri in materia di contratti pubblici.

3) Infine, è previsto il cosiddetto accesso civico (art 5 Testo Unico sulla trasparenza). Ogni cittadino

può controllare quali dati le amministrazioni hanno pubblicato o meno. Qualora si accorga che non

abbiano pubblicato alcuni dati, può esercitare questo diritto di accesso civico, chiedendo al

responsabile per la trasparenza la pubblicazione degli atti dovuti. L'accesso civico spetta a

chiunque, la legittimazione è estesa a qualunque cittadino in quanto cittadino; questo

diversamente dal diritto d'accesso nel procedimento amministrativo. L'amministrazione entro 30

giorni ha l'obbligo di pubblicare sul sito i dati richiesti. In questo modo, il cittadino è sollecitato a

controllare l'effettivo rispetto degli obblighi di comunicazione e ha uno strumento per esercitare

questo controllo.

La Legge Madia è una legge di profonda riforma dell'amministrazione. È una legge delega → fissa

dei principi delegando il Governo all'adozione dei decreti legislativi. È stata approvata ad agosto e

ha lasciato un anno al Governo per emanare dei decreti legislativi che andranno ad incidere sul

procedimento amministrativo, sull'accesso e l'organizzazione amministrativa.

In alcuni casi, la legge Madia è direttamente applicabile e ha modificato alcune norme della legge

241.

Questa legge delega il Governo, all'art 7, entro 6 mesi a ridefinire gli obblighi di comunicazione, ad

ampliarli e ad ampliare anche l'accesso civico anche in via telematica, salvo il rispetto della privacy.

Sicuramente, rispetto al passato,il testo unico sulla trasparenza introduce degli istituti che hanno

effetti positivi. Vi sono però dei limiti, soprattutto se si confronta questo sistema con quello degli

altri paesi occidentali.

1) Secondo il Freedom of Information act, è tutto pubblicabile e anzi, l'obbligo di comunicazione

riguarda tutti i documenti, salvo ciò che è vietato pubblicare. Il legislatore interviene quindi solo a

disciplinare ciò che non si può pubblicare. Questo perché si ritiene che tutte le informazioni

appartenenti alle amministrazioni appartengono alla collettività.

Nel nostro sistema italiano, la regola è opposta. L'amministrazione è obbligata a pubblicare solo

ciò che la legge individua come obbligatorio. L'ambito oggettivo, ovvero la quantità di documenti

pubblicabili, è più ristretto e più difficilmente determinabile.

2) Il secondo limite riguarda una questione finanziaria. La legge afferma che tutta questa riforma

dev'essere fatta a costo zero. Come si fa? È stato un grosso limite all'applicabilità in concreto di

questa riforma e non sembra che la legge Madia risolva questo problema.

3) Inoltre non è nemmeno chiara la linea di demarcazione tra l'accesso pubblico (attraverso

l'accesso civico) e il diritto di accesso individuale. L'accesso civico può essere esercitato solo

riguardo ai documenti per i quali c'è obbligo di comunicazione. La legge Madia cerca di avvicinare

57

questi due elementi. Continua.. IL PROCEDIMENTO AMMINISTRATIVO

FASE 3 → FASE DECISORIA

La fase decisoria può chiudere il procedimento in diversi modi. Il modo più normale è l'emanazione

del provvedimento finale, atto amministrativo idoneo a produrre effetti giuridici esterni. L'organo

competente a emanare il provvedimento finale assume la decisione all'esito di una valutazione

complessiva del materiale acquisito al procedimento.

Tuttavia, la chiusura del procedimento con un provvedimento espresso, non è l'unico modo di

conclusione del procedimento. È infatti possibile che si concluda con un silenzio

dell'amministrazione (fase decisoria tacita) oppure con un accordo tra cittadino e amministrazione

(fase decisoria negoziale). SILENZIO – FASE DECISORIA TACITA

L'articolo 2 della legge 241 prevede sia l'obbligo di procedere sia l'obbligo di provvedere entro un

termine. Ha previsto infatti dei termini certi per la conclusione del procedimento amministrativo,

termini finali. Il procedimento non può essere indebitamente sospeso o rallentato nella sua meta

finale. L'arresto procedimentale è legittimo solo in casi eccezionali.

La disciplina dei termini dell'art 2 è generale, perché si applica laddove manchino disposizioni

legislative speciali, e completa perché l'applicazione di questa vale per tutte le fattispecie di

procedimenti.

Obbligo per le amministrazioni di individuare i termini e di renderli pubblici. I termini sono fissati

con regolamenti governativi e non possono essere superiori ai 90 giorni, in ragione della

sostenibilità sotto il profilo organizzativo e della natura degli interessi pubblici coinvolti.

A seconda delle amministrazioni e della complessità del procedimento, i regolamenti per ciascun

tipo di procedimento determinano il termine conclusivo. Per particolari esigenze istruttorie, il

termine può arrivare a 180 giorni. Procedimenti riguardanti acquisto cittadinanza italiana o relativi

all'immigrazione sono senza termine. Se non è fissato un termine, si applica il termine generale di

30 giorni. Carattere residuale perché si applica solo quando non previsto diversamente dalle

amministrazioni. Ciò costituisce uno stimolo per le amministrazioni a determinare un termine

finale più congruo.

(→ principio di certezza del tempo dell'agire amministrativo)

Il termine finale deve essere conosciuto dalla parte. Le parti ne vengono a conoscenza grazie alla

comunicazione di avvio al procedimento. La legge dice che il termine può essere sospeso una volta

sola e per un massimo di 30 giorni, qualora sia necessario un supplemento istruttorio (acquisizione

di informazioni o certificazioni).

Che valore hanno i termini? 58

– Nel caso di procedimenti volti a emanazione di provvedimenti restrittivi (procedimenti d'ufficio),

si tratta di termini perentori, a pena di decadenza → se il potere non è esercitato entro quel

termine si consuma e non può più essere esercitato. Il provvedimento tardivo si considera viziato.

Ad esempio, decreto di esproprio deve essere adottato entro un certo termine, oltre il quale

l'amministrazione non lo può più emanare.

Questi termini sono previsti dalla legge in modo specifico. (Ad esempio, per la vendita di immobile

di interesse storico artistico, la sovrintendenza ha diritto di prelazione, ma lo può esercitare entro

un termine preciso, oltre il quale decade da questo diritto). Questo comporta che di regola i

termini finali hanno natura ordinatoria e solo nei casi previsti dalla legge possono avere natura

perentoria.

– Per i procedimenti ad istanza di parte, il termine ha carattere ordinatorio, in quanto la loro

scadenza non fa venire meno il potere di provvedere né rende illegittimo il provvedimento finale

emanato in ritardo. La violazione del termine non inficia l'attività amministrativa.

Questo perché l'emanazione del provvedimento costituisce una garanzia. A cosa serve allora un

termine? Le conseguenze della violazione dei termini procedimentali ci sono comunque, ma non

intaccano la validità del provvedimento.

Le conseguenze da ritardo.

A partire dal 2012/2013, è stato introdotto all'articolo 2 una forma generale di potere sostitutivo.

L'organo di governo di ciascuna amministrazione individua tra le figure apicali un soggetto titolare

del potere sostitutivo.

Se l'amministrazione o il responsabile del procedimento non adotta il provvedimento richiesto nei

termini, il cittadino può chiedere ad un altro soggetto responsabile di adottare il provvedimento in

sostituzione del soggetto che avrebbe dovuto adottarlo. Dev'essere fatto in un termine pari alla

metà di quello originariamente previsto.

I provvedimento su istanza di parte rilasciati in ritardo devono indicare sia termine previsto dalla

legge sia il termine effettivamente impiegato.

Non è detto che l'amministrazione risponda. Infatti, uno dei problemi più grandi del nostro sistema

è l'inerzia delle amministrazioni. La legge Madia prevede che il governo individui dei procedimenti

relativi ad insediamenti produttivi, opere di interesse generale o all'avvio di attività imprenditoriali

devono essere dimezzati i termini procedimentali e incrementate le forme di sostituzione,

addirittura investendone il presidente del Consiglio.

Il ritardo, oltre a costituire motivo per l'esercizio del potere sostitutivo, può produrre una

responsabilità interna all'amministrazione (responsabilità disciplinare), quindi incidere

negativamente sull'attività di quel funzionario o ufficio. Può in alcuni casi acquistare rilevanza

penale, si applicherebbe l'art 328 c.p. “Omissioni di atti di ufficio”.

SILENZIO INADEMPIMENTO

Può accadere che il soggetto non usufruisca del potere sostitutivo o che l'amministrazione rimanga

inerte. Si configura quindi un inadempimento dell'obbligo di provvedere previsto dall'art 2.

Tra i due rimedi più attinenti al diritto amministrativo vi è una particolare azione di fronte al

giudice amministrativo. 59

Si prevede un apposito ricorso, azione contro il silenzio, regolato dall'art 31, con cui si può

1. ottenere l'accertamento del giudice dell'obbligo di provvedere. Il giudice potrà anche

ordinare all'amministrazione l'adozione di quel provvedimento.

Tutela risarcitoria → è quella a cui si ricorre più frequentemente, regolata dall'art 2-bis

2. della legge 241, “conseguenze per il ritardo dell'amministrazione nella conclusione del

procedimento”. Il rinvio è all'illecito civile. Qualora il ritardo produca un danno ingiusto in

conseguenza dell'inosservanza dolosa o colposa del termine, l'amministrazione è obbligata

a risarcire. Danno da ritardo, il tempo dell'agire amministrativo è considerato un bene della

vita.

Dal 2013, è stata introdotta una forma di indennizzo → il risarcimento presuppone che vi

3. sia un illecito, quindi che vi siano i requisiti della fattispecie che fa nascere l'obbligazione

risarcitoria. L'indennizzo invece no, è sufficiente provare il pregiudizio economico. Viene

dato anche a prescindere dall'entità del danno, è previsto in via forfettaria. Tuttavia, per la

definizione dell'entità dell'indennizzo, il legislatore ha rimandato ad un regolamento che

non è ancora stato emanato.

C'è stata una circolare della funzione pubblica che ha previsto in via sperimentale per i

procedimenti relativi alla creazione di impianti produttivi per ogni giorno di ritardo 30 euro per un

massimo di 2000 euro, previa istanza delle parti. Non si capisce come sia andata questa fase

sperimentale, quante richieste vi siano state e quante somme liquidate.

Se il termine è violato, si può esercitare il potere sostitutivo, oppure ricorrere al giudice e chiedere

l'adozione del provvedimento se vi sono i presupposti o il risarcimento del danno.

SILENZIO SIGNIFICATIVO: ASSENSO O DINIEGO

Il silenzio inadempimento non è l'unica forma di silenzio. Vi sono dei casi in cui il silenzio ha un

significato, è produttivo di un significato giuridico. Sono le ipotesi di silenzio significativo. Si

differenzia dal silenzio inadempimento perché produce gli stessi effetti di un provvedimento

amministrativo. Produce effetti equipollenti al provvedimento. Il decorso del termine produce un

effetto giuridico ex lege.

 Se è un provvedimento favorevole, si parlerà di silenzio assenso o accoglimento. Produce gli

stessi effetti di un'autorizzazione espressa.

 Se è un provvedimento sfavorevole, il silenzio equivale al rigetto dell'istanza, ad un atto di

diniego del provvedimento: silenzio diniego o rigetto.

Il silenzio significativo opera solo nei procedimenti su istanza di parte ed è volto a dare una risposta

al cittadino. Può essere un silenzio assenso o silenzio rigetto.

Le forme di silenzio diniego sono tassativamente previste dal legislatore. Esempio, istanza di

accesso agli atti, se l'amministrazione non risponde corrisponde a rigetto.

Le ipotesi di silenzio assenso sono molto più numerose. Originariamente, il silenzio assenso trova

disciplina generale nell'ART 20 della legge 241/90, che è stato modificato con la riforma del 2005.

Prima i casi di silenzio assenso erano individuati con regolamento, erano quindi tipici, l'art 20

stabiliva un principio di tassatività. Nel 2005, si è voluto trasformare questo istituto rendendolo di

applicazione generale. In tutti i procedimenti ad istanza di parte, il silenzio dell'amministrazione

60

competente equivale ad accoglimento della domanda. I casi di silenzio assenso non sono più tipici,

ma è previsto che in tutti i casi ad istanza di parte, se l'amministrazione non risponde si ha silenzio

assenso. Ha quindi applicazione generale. L'ambito di applicazione del silenzio assenso è delimitato

da alcuni criteri di tipo negativo.

Eccezioni → Il legislatore poi specifica che il silenzio assenso non si applica in una serie di casi

molto ampi. (1) Non trova applicazione quando il procedimento riguarda alcuni interessi, quelli

super primari, come il patrimonio culturale paesaggistico, l'ambiente, la difesa nazionale, la

sicurezza pubblica, l'immigrazione, la pubblica incolumità, la salute. In questi procedimenti, non si

applica il silenzio assenso.

(2) Inoltre, non si applica in tutte quelle ipotesi in cui il diritto dell'Unione europea prescrive come

necessaria l'adozione di un provvedimento espresso.

(3) Non si applica nei casi di provvedimento autorizzatori sostituiti dalla segnalazione certificata di

inizio attività.

È inoltre fatta salva la possibilità per il governo di individuare altri casi di esclusione, senza

particolari ragioni.

→ alla luce di questo, l'ambito di applicazione del silenzio assenso risulta ben circoscritto.

Che tutele si hanno verso il silenzio assenso?

Secondo la dottrina, il silenzio assenso produce effetti equipollenti ad un provvedimento

autorizzatorio. Cosa si può impugnare nel caso del silenzio? Si impugnano gli effetti e di questi si

può ottenere l'annullamento. È contro gli effetti che il soggetto si può difendere.

Decorsi questi termini, l'amministrazione può evitare la formazione del silenzio?

Può sempre adottare un provvedimento tardivo anche nei casi di silenzio assenso, provvedimento

che può essere autorizzatorio o di diniego. Ai sensi dell'art 20, proprio perché il silenzio produce

stessi effetti del provvedimento, l'amministrazione può esercitare i poteri di autotutela. Può

annullare gli effetti del silenzio, può ritornare sulla vicenda, anche decorsi i termini, e revocare gli

effetti come fosse un provvedimento espresso.

CRITICHE

– La dottrina amministrativa da tempo sostiene e critica questo istituto e la sua progressiva

estensione perché avere un provvedimento in mano dà maggiori garanzie sia all'amministrazione

sia al cittadino. L'amministrazione che non provvede è una che abdica al proprio compito di cura

dell'interesse pubblico.

– Inoltre, la sua inerzia equiparata ad un provvedimento non dà certezza al privato perché non sa

se il silenzio sia prodotto perché l'amministrazione non ha avuto tempo di controllare o perché era

tutto regolare e era d'accordo con l'assenso.

– Non è nemmeno chiaro quando vi siano le condizioni per la formazione del silenzio assenso.

Quando un procedimento attiene all'incolumità pubblica e quando no? Come si fa quindi a sapere

se decorso il termine si forma il silenzio? Questa questione è forse quella più problematica.

→ La legge Madia si muove in questo senso e fa sue le critiche della dottrina amministrativistica

contro questo istituto. Obbligherà il governo ad individuare in maniera specifica i casi in cui il

61

provvedimento si concluderà con un silenzio assenso o con un provvedimento espresso.

28 Ottobre 2015

SEGNALAZIONE CERTIFICATA DI INIZIO ATTIVITÀ (SCIA)

La disciplina è contenuta nell'art 19 della legge 241, sul quale sono intervenute una serie di

modifiche, l'ultima è nella legge 124/2015, la legge Madia.

Vi sono casi in cui l'attività del privato non necessita di una previa autorizzazione da parte della

pubblica amministrazione, che può manifestarsi con un provvedimento espresso oppure

tacitamente mediante il silenzio assenso. In alcuni casi, l'attività del privato quindi può esplicarsi

senza previo intervento dell'attività amministrativa. Può svolgere alcune attività che devono essere

comunque conformi all'interesse generale, ma la garanzia del rispetto dell'interesse generale non è

contenuta in un atto dell'amministrazione, ma viene dichiarata dallo stesso privato. Può iniziare

l'attività sulla base di una semplice segnalazione all'amministrazione che in questi casi ha un

potere successivo di controllo, di verifica dell'effettiva sussistenza dei presupposti. L'intervento

pubblico è eventuale e successivo. Vera liberalizzazione dell'attività del privato perché gli effetti

giuridici si verificano per il semplice prodursi della fattispecie concreta, non è necessario l'esercizio

di un potere amministrativo. Si esce dallo schema procedimentale.

Questo istituto ha avuto larga applicazione in materia edilizia.

È stato inizialmente previsto da leggi speciali.

AMBITO DI APPLICAZIONE

Secondo l'impostazione dell'art 19, sembra che abbia applicazione generale, come il silenzio

assenso. Quindi non devono essere indicati specificamente dal legislatore i casi. Devono però

essere rispettati dei presupposti:

No margini di discrezionalità nella valutazione degli interessi → un atto autorizzativo può

 essere sostituito dalla scia quando il suo rilascio dipende da requisiti e presupposti

puntualmente definiti. Quando quindi si tratta di un potere vincolato. Se c'è potere

discrezionale e quindi c'è una valutazione degli interessi, questo non può essere sottratto

all'amministrazione.

Nessun limite contingente → o non vi siano strumenti di programmazione settoriale per il

 rilascio di questi atti. Quando vi è un limite contingente o una programmazione, il numero

di atti di assenso e di licenze è stabilito dall'amministrazione. Ad esempio, il numero delle

licenze dei taxi è previsto dalla legge, vi è quindi un contingentamento. Per questo, la

licenza dei taxi continua ad essere un atto espresso, non può essere una SCIA.

La SCIA non si applica in caso di attività economica a carattere prevalentemente finanziario, ivi

comprese quelle regolate dal Testo unico in materia bancaria.

L'ambito di applicazione è stato progressivamente ristretto. Da istituto generale è diventato istituto

di applicazione sempre più residuale.

Ulteriore indicazione prevista dall'art 19 → è necessario il provvedimento espresso qualora si tratti

di atti rilasciati da amministrazioni preposte alla difesa di una serie di interessi, quelli super

62

primari. Quando l'attività del privato quindi può incidere su interessi considerati dal legislatore

prevalenti, non si può applicare la SCIA.

Uno dei primi problemi che pone la SCIA è capire in quali casi si può applicare, dato che in teoria è

un istituto generale. C'è quindi un problema di definizione dell'ambito di questo istituto. La legge

Madia ha demandato al governo l'adozione di un decreto legislativo che preveda i casi in cui il

privato possa svolgere un'attività presentando semplicemente una scia. Dev'essere fatta chiarezza

nell'interesse del privato e degli operatori amministrativi.

CONTENUTO DELLA SCIA

Si presenta agli uffici dell'amministrazione competente. Contenuto:

 Generalità e stati soggettivi dei privati.

 Attestazione del rispetto dei presupposti e dei requisiti previsti dalla legge.

 Elaborato tecnico sottoscritto generalmente da un esperto (geometra, architetto o simil)

In caso di dichiarazioni mendaci o alterazione dell'attestazione fatta dal tecnico, è introdotto un

reato che è punito con la reclusione da uno a tre anni. Il legislatore ha quindi costituito una

fattispecie di responsabilità penale ad hoc per tutelare la veridicità delle attestazioni contenute

nella SCIA.

PRESENTAZIONE DELLA SCIA → Una volta presentata agli uffici, viene protocollata. Dopo la

presentazione della SCIA, il privato può iniziare a svolgere l'attività. Già al momento della

presentazione l'amministrazione verifica i requisiti fondamentali, ma poi potrà aprire un'istruttoria.

Da quel momento, che poteri ha l'amministrazione?

Il comma 3 dell'art 19 è stato modificato nel 2015 e ha previsto che entro 60 giorni dalla data di

presentazione della certificazione, l'amministrazione può svolgere un'attività di controllo,

accertando requisiti e presupposti. Se ne accerta la carenza, può adottare provvedimenti di tipo

inibitorio, imponendo al privato di sospendere l'attività. Può anche ordinare la rimozione degli

effetti dannosi.

Decorsi 60 giorni, il potere dell'amministrazione non si esaurisce. Su questo problema è

intervenuto il legislatore al comma 4. Ha razionalizzato questo istituto, prevedendo che decorso il

termine l'amministrazione conserva comunque un potere, di autotutela. Richiamo al 21-nonies,

significa che questo potere può essere esercitato entro 180 giorni. Non si sa se è un potere di

autotutela o inibitorio. È un'incongruità che non è stata ancora risolta dal legislatore.

Dopo 60 giorni + 180, dovrebbe esaurirsi il potere amministrativo. Garantire maggiore certezza al

privato che ha iniziato un'attività economica.

Il grosso problema che questo istituto ha sempre posto è quello della sua natura giuridica e la

tutela del terzo.

Il potere amministrativo può produrre effetti anche nei confronti di soggetti terzi. Ad esempio, se

un soggetto presenta una SCIA e compie un'attività che coinvolge anche un suo vicino, vi è un terzo

coinvolto.

Gli strumenti classici del diritto amministrativo sono rivolti al provvedimento. Impugnazione del

63

provvedimento, ad esempio il permesso a costruire. In questo caso, non c'è lo strumento

tradizionale che regola gli interessi. Il legislatore nel 2011 ha specificato che la SCIA non è un

provvedimento nemmeno tacito (perché gli effetti non derivano da alcun intervento pubblico, ma

dalla legge). La SCIA rimane un atto del privato.

Come ci si tutela allora? Si diceva che, essendo una questione tra privati, va risolta dal giudice

civile. Il legislatore, invece, ha detto che il terzo ha due possibilità. (1) Può rivolgersi al Comune per

chiedere l'adozione del provvedimento inibitorio o l'esercizio di un potere di autotutela.

(2) Art 19 co. 6-ter prevede un'azione di fronte al giudice amministrativo. Azione avverso il

silenzio. Chiedere al giudice di accertare la mancanza dei presupposti previsti per la SCIA e quindi

accertare che l'amministrazione non ha rispettato l'obbligo di controllo, è inadempiente. Si può

quindi ottenere dal giudice una sentenza che dichiara che non sussistono i presupposti per il

legittimo esercizio di quell'attività.

Questo sistema macchinoso non è stato superato dalla legge dell'agosto 2015. Tutto ciò è

testimonianza della natura ibrida di questo istituto che nasce con l'intento di liberalizzare l'attività

(e quindi intervento residuale dell'amministrazione), ma poi vi è la difficoltà di limitare questo

intervento successivo e di costituire una tutela che prescinda dall'intervento pubblico. Rimane

comunque un'attività disciplinata dal diritto pubblico, quindi la liberalizzazione non è stata portata

a compimento.

Ci si è chiesti anche che situazione soggettiva ha il soggetto privato. Diritto o interesse legittimo? Il

potere condiziona comunque l'esercizio dell'attività, quindi non è completamente libera.

FASE DECISORIA NEGOZIALE

Vi è un ulteriore modo di concludere il procedimento amministrativo. O provvedimento o atto

tacito di assenso o diniego. La scia è un istituto a sé e l'ultima modalità è quella dell'accordo tra il

privato e l'amministrazione. Fase decisoria negoziale o tramite accordi pubblici. La disciplina degli

accordi pubblici è contenuta nell'art 11 della legge 241.

L'effetto non deriva più e solo dalla mera volontà unilaterale dell'amministrazione, ma il privato

può concorrere a tale determinazione conclusiva. L'oggetto del contratto pubblico, di cui all'art 11,

è il potere amministrativo. Laddove è necessario per decidere e valutare gli interessi, in questa

valutazione entra anche la volontà del privato. Quindi, il presupposto generale per l'applicazione di

questo istituto è che si tratti di un potere discrezionale, per cui c'è un margine di valutazione degli

interessi in gioco. L'amministrazione può sempre decidere di adottare un provvedimento. Questo

strumento attenua l'asimmetria tra amministrazione e cittadino, ma non la supera. Innanzitutto vi

dev'essere la volontà dell'amministrazione di concludere l'accordo.

L'accordo sostituisce o integra il provvedimento amministrativo.

Esistono due tipi di accordo:

Accordo integrativo preliminare → determinano il contenuto del provvedimento finale.

 L'accordo confluisce nel provvedimento finale. Non cancellano quindi l'effetto del

provvedimento, anzi gli effetti giuridici si ricollegano comunque al provvedimento. Non si

esce dalla logica procedimentale e dalle necessità del provvedimento.

Accordo sostitutivo → prende il posto in tutti gli effetti del provvedimento finale. È una

 modalità alternativa di conclusione del procedimento. Ad esempio, procedimento di

64

esproprio si può concludere con il decreto di esproprio, ma nel corso del procedimento il

privato può accordarsi con l'amministrazione per la cessione volontaria dell'immobile

(forma di accordo sostitutivo). Contratto con cui il privato ha potuto negoziare alcune

condizioni.

Questo istituto era già conosciuto nella legislazione speciale. Ad esempio, convenzioni di

lottizzazioni con cui i privati si accordano per edificare aree del territorio. Progetti di edificazione.

Nascono diritti e obblighi reciproci.

Quando si può raggiungere un accordo è meglio che imporre il provvedimento. Per questo il

legislatore ha ampliato l'ambito di applicazione rendendolo uno strumento di applicazione

generale. Non dev'essere tassativamente previsto. Tuttavia non ha avuto la portata applicativa che

ci si aspettava, se non negli ultimi anni, soprattutto riguardo alle autorità indipendenti. Davanti a

queste autorità, possono essere trovate nuove forme di accordo di diritto pubblico.

DISCIPLINA E NATURA GIURIDICA

L'art 11 rinvia all'applicazione del diritto privato in quanto compatibile. Il comma 2 stabilisce che

agli accordi si applicano i principi del codice civile in materia di obbligazioni e contratti.

L'amministrazione non agisce in modo autoritativo e si comporta come un privato. Non è proprio

così, l'art 11 prevede una disciplina particolare, introducendo deroghe ed eccezioni alla piena

applicazione degli istituti di diritto privato che non hanno nulla di privatistico.

Il presupposto fondamentale perché si giunga ad un accordo è che si sia iniziato un procedimento.

È nel corso del procedimento che il responsabile deve consentire un calendario di incontri tra

privato e amministrazione, in modo da favorire il raggiungimento di un accordo. Ruolo di impulso

al raggiungimento dell'accordo.

• Tuttavia, l'accordo deve essere preceduto da una determinazione dell'organo competente

all'emanazione del provvedimento finale. Deve spiegare per quali motivi intende sostituire al

provvedimento un accordo. Deve quindi emergere l'interesse pubblico perseguito

dall'amministrazione.

• Il legislatore, secondo una modifica del 2005, dice che l'accordo deve essere motivato. I contratti

di solito non sono motivati. La motivazione è un elemento tipico del provvedimento

amministrativo. Deve risultare che è stata fatta un'istruttoria e che quindi l'accordo è conforme alle

risultanze istruttorie. Deroga sensibile al diritto privato.

• Gli accordi, una volta conclusi, sono soggetti agli stessi controlli del provvedimento sostitutivo.

Controlli di natura pubblicistica. Tutte le controversie che nascono in ordine agli accordi sono di

competenza del giudice amministrativo.

• Un'altra deroga è prevista al comma 4. Riguarda la possibilità di recesso per l'amministrazione. Il

contratto vincola o dovrebbe vincolare le parti, fa legge tra di loro. Il privato è assolutamente

vincolato dall'accordo. Lo stesso vincolo non vale però per l'amministrazione perché il legislatore le

consente la possibilità di sciogliere questo vincolo,s i parla di “recesso unilaterale”, ma non è un

vero recesso perché la causa è un motivo di interesse pubblico. In realtà, non è un istituto

privatistico, ma ciò che il legislatore chiama recesso è un atto di autotutela con cui

65

l'amministrazione ritorna su una sua decisione per un interesse pubblico. L'amministrazione può

esercitare questo “recesso” non per qualunque interesse pubblico, ma per sopravvenuti interessi

pubblici e previo indennizzo del privato per le lesioni che può aver avuto da questa forma di

recesso. Indennizzo degli eventuali pregiudizi.

• Gli accordi comunque non devono pregiudicare i diritti dei terzi. Nella motivazione,

l'amministrazione deve dar conto anche di ciò.

→ Se questa è la disciplina positiva dell'art 11, bisogna chiedersi se questi accordi hanno natura

privatistica oppure sono strumenti di diritto pubblico. Il consenso del privato, pur essendo

elemento necessario, in che misura incide? È veramente equiparabile al sinallagma contrattuale?

Stando all'analisi dell'art 11, la maggior parte della dottrina nega che questi accordi abbiano natura

privatistica.

È una disciplina speciale tesa a consentire che l'accordo persegua l'interesse pubblico e che così

l'amministrazione non abdichi al suo compito di cura dell'interesse pubblico. Ecco perché le

questioni riguardanti l'accordo sono di competenza del giudice amministrativo. La tutela che il

cittadino può avere nei confronti degli accordi rimane una tutela fortemente pubblicistica. La

qualificazione ha delle conseguenze molto significative. 2 Novembre 2015

IL PROVVEDIMENTO AMMINISTRATIVO

Non esiste una definizione positiva del provvedimento. Così come la legge 241 non definisce il

procedimento, così anche non dice cosa sia un provvedimento, ma si limita a disciplinare alcuni

aspetti e la patologia del provvedimento (i vizi di invalidità). La costruzione degli elementi

strutturali del regime deriva dalla dottrina e dalla giurisprudenza. Quindi, manca nel nostro

ordinamento sia una definizione legislativa di atto o provvedimento, sia una disciplina organica

delle sue caratteristiche strutturali. Il regime giuridico si ricava in parte dalla legge 241, in parte

dall'elaborazione dottrinale e giurisprudenziale.

DEFINIZIONE → Il provvedimento amministrativo è manifestazione del potere amministrativo,

volta a disciplinare un rapporto giuridico intercorrente tra la pubblica amministrazione e un

soggetto privato e avente per oggetto un bene della vita.

Definisce qual è l'assetto di interessi migliore, più confacente al conseguimento dell'interesse

pubblico. È regola il caso concreto. Dispone qual è l'assetto degli interessi rispetto ad una

fattispecie concreta.

È quell'atto amministrativo che disciplina il rapporto giuridico che intercorre tra cittadino e

amministrazione.

Perché ci sia provvedimento, ci dev'essere esercizio del potere amministrativo. Non è quindi

provvedimento tutto ciò che promana da una pubblica amministrazione, ma non costituisce

esercizio del potere. Non lo è nemmeno tutto ciò che rientra nell'attività di diritto privato svolta

dall'amministrazione.

Il provvedimento è quindi una manifestazione dell'autorità dello Stato. 66

SOGGETTI → Chi emana un provvedimento è solitamente un'amministrazione pubblica, ma può

essere anche un soggetto privato quando esercita una funzione amministrativa.

Il provvedimento si pone anche al termine del procedimento amministrativo. Ciò consente di

distinguerlo da altri atti che o intervengono a prescindere di una sequenza procedimentale o si

collocano all'interno del procedimento amministrativo; sono atti che non assurgono a

provvedimento. La categoria “atto amministrativo” è molto più ampia dei quella dei

“provvedimenti amministrativi”, comprendendo anche gli atti endo procedimentali e gli atti

amministrativi interni (generalmente sono rivolti da organi dell'amministrazione ad altri organi ed

uffici, circolando quindi all'interno dell'amministrazione, come ordini di servizio, circolari

informative. Atti che non incidono nel circuito della pubblica amministrazione esterno, come

soggetto complesso). La connotazione del provvedimento come atto conclusivo del procedimento

è quindi significativa per fare questa distinzione.

Il provvedimento è puntuale → riguarda la cura concreta dell'interesse pubblico rivolto ad un caso

concreto. Il provvedimento dispone di quell'interesse pubblico riferito a quel caso concreto.

“Provvedere”, avere cura di qualcosa, riferito ad una situazione specifica. Questo consente di

distinguere i provvedimenti dai regolamenti e dagli atti amministrativi generali, i quali non hanno

questa caratteristica della concretezza e della puntualità. Sono generali e si rivolgono a soggetti

indeterminati o indeterminabili. Questi prevedono il provvedimento, il quale invece si occupa del

concreto provvedere.

I regolamenti in parte sono assoggettati al regime del provvedimento amministrativo. La dottrina

ha sviluppato la disciplina del provvedimento amministrativo, in alcuni casi estensibili ad altri atti

amministrativi.

IL REGIME GIURIDICO DEL PROVVEDIMENTO

Il provvedimento è esercizio del potere e quindi il suo regime dipende anche dalle caratteristiche

del potere amministrativo.

1) Prima caratteristica del potere amministrativo è l'UNILATERALITÀ (o imperatività o

autoritarietà) → è dotato di una particolare forza giuridica atta a far prevalere l'interesse pubblico

sugli interessi dei soggetti privati. La pubblica amministrazione titolare di un potere attribuito dalla

legge può imporre al privato destinatario le proprie determinazioni, operando in modo unilaterale

una modifica nella sua sfera giuridica.

Caratteristica evidente nei provvedimenti restrittivi della sfera del privato, in quanto la volontà

contraria del privato non impedisce il prodursi dell'effetto.

Qualche autore ha cercato di stemperare questa caratteristica per i provvedimenti che vengono

adottati su istanza di parte, in quanto se non fosse chiesto il provvedimento non sarebbe emanato.

L'impulso di parte, tuttavia, pur essendo presupposto, non vale a superare il carattere

dell'unilateralità, dal momento che l'amministrazione può anche negare il provvedimento, non è

detto che accolga l'istanza del privato. Se anche lo accoglie, l'effetto giuridico ampliativo è prodotto

in via unilaterale dal provvedimento emanato. Inoltre, la stessa amministrazione nei confronti del

cittadino può disporre un provvedimento che ha effetti anche verso altri soggetti, a prescindere

dall'apporto e dal consenso di queste parti interessate. 67

2) TIPICITÀ E NOMINATIVITÀ → accanto all'unilateralità, vi sono altre due caratteristiche del potere

che sono anche caratteri del provvedimento, che sono esplicazione del principio di legalità.

Tipicità: ciascun provvedimento amministrativo persegue il fine previsto dalla norma attributiva del

potere e può utilizzare solo lo strumento definito dalla stessa norma. Nominatività: costituiscono

un numero chiuso, l'amministrazione può emanare soltanto i provvedimenti ai quali la legge fa

espresso riferimento.

Queste due caratteristiche escludono che si possano riconoscere in capo all'amministrazione dei

poteri impliciti.

3) Vi sono poi altre caratteristiche del provvedimento che consentono di distinguerne il regime da

quello di altri atti.

GIUSTIZIABILITÀ → nei confronti di tutti i provvedimenti amministrativi si può trovare tutela di

fronte ad un giudice, amministrativo o (in alcuni casi) ordinario. Ad esempio, per le sanzioni del

codice della strada, il giudice competente è il giudice di pace.

Questa giustiziabilità ha un limite: i provvedimenti amministrativi possono essere impugnati di

fronte al giudice entro un termine decadenziale di 60 giorni (azione di annullamento), dopo il quale

non si può più chiedere tutela. A quel punto, il provvedimento amministrativo acquista un'altra

caratteristica → INOPPUGNABILITÀ. Si ha, quindi, inoppugnabilità quando decorrono i termini

previsti per l'esperimento dei rimedi giurisdizionali innanzi al giudice amministrativo.

Diventa così regola stabile del caso concreto. Questo principio risponde ad un'esigenza di certezza

e stabilità del rapporto tra cittadino e amministrazione, in seguito da un provvedimento. Si vuole

evitare che l'amministrazione sia per lungo tempo soggetta alla possibilità di impugnazione del

provvedimento da parte del privato. L'atto è inoppugnabile per il cittadino. L'amministrazione

conserva un potere di riesame e revisione delle proprie decisioni, sempre nel perseguimento

dell'interesse pubblico. Può rimettere in discussione il rapporto giuridico esercitando il potere di

autotutela. Ulteriore elemento di asimmetria: inoppugnabilità garantisce la stabilità del rapporto

solo sul versante delle possibili contestazioni da parte del privato.

4) EFFICACIA, ESECUZIONE ED ESECUTORIETÀ → a questi tre aspetti, la legge 241 dedica 3 norme,

art 21-bis, 21-ter e 21-quater, introdotti nel 2005.

L'EFFICACIA è l'idoneità del provvedimento a produrre un effetto giuridico. Per il provvedimento

amministrativo, l'efficacia non coincide con la validità. Il fatto che un provvedimento sia invalido

non incide sulla produzione degli effetti giuridici. Questo è legato ad un altro elemento che

caratterizza il provvedimento, ovvero la presunzione di legittimità, finché il giudice non intervenga

con l'annullamento che riconosce il vizio oppure non vi sia annullamento pronunciato dalla stessa

amministrazione. Efficacia e validità quindi seguono strade diverse. Anche l'atto illegittimo è in

grado di produrre gli effetti tipici, al pari dell'atto valido. Vale quindi il principio dell'equiparazione

dell'atto invalido all'atto valido.

I provvedimenti possono produrre effetti positivi (dispongono qualcosa, mutando la situazione

soggettiva del destinatario) o negativi (i cosiddetti atti di diniego, per cui non muta la sfera giuridica

soggettiva, viene negato un provvedimento). Questi ultimi sono comunque prodotti da

provvedimenti: la sfera giuridica rimane immutata, ma viene leso l'interesse legittimo al corretto

esercizio del potere amministrativo. Sono impugnabili quindi anche i provvedimenti negativi. Gli

atti di diniego non accrescono la sfera soggettiva, ma comunque producono lesione dell'interesse

legittimo e come tali sono impugnabili. 68

ART 21-BIS → caso in cui l'efficacia può non coincidere con il perfezionamento della fattispecie.

Questo caso è disciplinato dall'art 21-bis. Fa riferimento a dei particolati provvedimenti

amministrativi, ovvero quelli limitativi della sfera giuridica dei privati. Hanno un effetto restrittivo e

limitativo. Questi acquistano efficacia solo quando sono conosciuti dal destinatario del

provvedimento; hanno quindi carattere recettizio. Talvolta si usa non una semplice comunicazione,

ma una notifica. In passato, si riteneva che anche i provvedimenti di questo tipo producessero

immediatamente gli effetti.

Quando si tratta di provvedimenti che non hanno carattere sanzionatorio, l'amministrazione può

contenere una clausola di efficacia immediata. Si ritiene che l'amministrazione possa scegliere di

far produrre immediatamente gli effetti dell'atto. Necessaria una clausola espressa e motivata.

Nei provvedimenti cautelari e in casi di urgenza poi, il provvedimento è immediatamente efficacia.

Ragione logica, la previa comunicazione potrebbe rendere del tutto inutile il provvedimento.

ART 21-QUATER → stabilisce che in alcuni casi l'efficacia del provvedimento può essere sospesa.

Sospensione degli effetti del provvedimento qualora vi siano gravi ragioni e per un tempo limitato.

Modifica introdotta dalla legge Madia: questa sospensione non può essere disposta o perdurare

oltre i termini dell'annullamento del potere d'ufficio. Quindi, non oltre 180 giorni. In questo modo,

si è circoscritta la sospensione dell'efficacia temporale.

L'efficacia può riguardare il tempo e lo spazio.

Efficacia temporale → riferita al momento in cui il provvedimento inizia a produrre gli

 effetti (termine iniziale). Può anche essere previsto un termine finale. Ci sono dei

provvedimenti auto esecutivi: producono i loro effetti, ma si esauriscono in quell'istante. Vi

sono poi dei provvedimenti ad efficacia durevole, i cui effetti si protraggono nel tempo, fino

ad un termine finale (ad esempio, concessione può durare 20 anni, dopo si può chiedere un

rinnovo, ma il provvedimento viene meno). Vi sono poi dei provvedimenti che valgono per

tutta la vita della persona.

Efficacia spaziale → è legata alle regole di competenza territoriale dell'organo che emana il

 provvedimento. Non tutti i provvedimento hanno lo stesso effetto nello spazio.

L'efficacia del provvedimento talvolta è sufficiente perché si producano tutti gli effetti. In alcuni

casi, è necessaria però un'altra attività che trasporta l'effetto giuridico nella realtà concreta.

È l'attività di esecuzione o ESECUTIVITÀ del provvedimento amministrativo. Secondo l'ART 21-

QUATER, i provvedimenti efficaci sono eseguiti immediatamente, salvo che sia diversamente

stabilito dalla legge. All'efficacia consegue la necessità che il provvedimento sia portato subito ad

esecuzione. Spesso non si pone il problema dell'esecutività, in quanto la produzione dell'effetto

giuridico realizza a pieno l'interesse pubblico, senza bisogno di ulteriori attività.

Talvolta, però, il provvedimento può necessitare di un'attività materiale, da parte del destinatario o

dell'amministrazione, che trasporti nel concreto gli effetti. L'atto deve essere eseguito o

dall'amministrazione o con l'apporto di soggetti privati. Ad esempio, procedimento d'esproprio:

l'immissione nel possesso non è auto esecutivo perché l'immobile può ad esempio essere

occupato. Può essere necessaria un'attività esecutiva. 69

L'efficacia e l'esecutività sono presupposti per l'esecutorietà del provvedimento.

Gli atti amministrativi hanno un ulteriore carattere speciale che non si trova nel diritto privato:

ESECUTORIETÀ → è l'idoneità, la capacità dell'amministrazione di eseguire coattivamente un

provvedimento amministrativo, in caso di mancata cooperazione da parte del privato obbligato,

senza doversi rivolgere preventivamente al giudice allo scopo di ottenere l'esecuzione forzata.

Nel diritto privato, non ci si può fare giustizia da soli, le ipotesi di autotutela sono eccezionali.

L'amministrazione invece può rivolgersi alle forze di polizia per ottenere l'esecuzione e il privato

non può opporsi, al limite può fare resistenza passiva. In passato ci era chiesti se questa

caratteristica fosse intrinseca al potere amministrativo e quindi generale, propria di tutti i

provvedimenti amministrativi. Prima, si riteneva di sì, era vista come una conseguenza del potere

amministrativo. Ciò sembra però collidere con il principio di legalità, tanto che nel 2005 il

legislatore all'ART 21-TER ha stabilito che sono esecutori solo i provvedimenti previsti dalla legge.

L'esecutorietà non è un carattere proprio di tutti i provvedimenti, ma deve essere di volta in volta

previsto dalla legge, anche rispetto alle modalità con cui il potere viene poi esercitato.

Mentre l'imperatività opera sul piano della produzione degli effetti giuridici, l'esecutorietà opera su

quello delle attività materiali necessarie per conformare la realtà di fatto alla situazione di diritto,

così come modificata dal provvedimento amministrativo.

GLI ELEMENTI STRUTTURALI DEL PROVVEDIMENTO

La dottrina e la giurisprudenza si sono impegnate nell'individuare gli elementi costitutivi o

strutturali del provvedimento, che servono a stabilire se l'atto che promana dall'amministrazione

sia effettivamente un provvedimento.

Gli elementi strutturali che consentono di volta in volta di identificarlo e di qualificarlo sono:

L'amministrazione da cui promana il provvedimento. Solitamente, si ricava

 dall'intestazione.

Il preambolo → indicazione della situazione di fatto e di diritto dalla quale ha avuto origine

 il procedimento. Espressioni come “Premesso che..”, “visto che..”.

Il dispositivo → indicazione di ciò che il provvedimento dispone, è il precetto giuridico, la

 regola del caso concreto.

La motivazione → fa assimilare il provvedimento alla sentenza. L'art 3 della legge 241

 stabilisce espressamente che ogni provvedimento amministrativo deve essere motivato.

Dalla motivazione si desumono le ragioni sostanziali alla base dell'atto. Enuncia sia i

presupposti di fatto sia le ragioni giuridiche. Questa legge ha introdotto un obbligo generale

di motivazione di tutti i provvedimenti amministrativi; devono essere motivati sia i

provvedimenti discrezionali sia quelli vincolati, anche se il contenuto della motivazione sarà

differente. Innanzitutto, la motivazione risponde (1) ad un'esigenza di trasparenza

dell'azione amministrativa. Devono essere rese note le motivazioni a fondamento della

decisione presa. (2) Funzione di agevolazione dell'interpretazione del provvedimento. (3)

Funzione di garanzia per il privato, soprattutto per il privato destinatario del

provvedimento o che subisce pregiudizi dagli effetti del provvedimento, in quanto

attraverso la motivazione è possibile ricostruire l'iter logico che l'amministrazione ha

seguito per arrivare ad adottare quella decisione; consente di individuare le ragioni di

interesse pubblico alla base della decisione. Questo obbligo è stato rafforzato da altre

70

disposizioni, come l'art 10-bis che prevede il preavviso di rigetto (comunicazione dei motivi

ostativi all'accoglimento) e la necessità di dar conto della partecipazione del privato, se

l'amministrazione decide di proseguire con il diniego. È quindi un elemento di difesa

fondamentale del cittadino. Infatti, molti vizi sono individuabili grazie alla motivazione del

provvedimento, che può essere insufficiente, incongrua, addirittura mancante. Per queste

sue funzioni, il legislatore ha esteso questo obbligo non solo ai provvedimenti discrezionali,

ma anche a quelli vincolati. Anche se la decisione vincolata, l'amministrazione deve dar

conto di come ha accertato la sussistenza dei presupposti di fatto. In particolare, però, ha

importanza soprattutto per i provvedimenti discrezionali, essendo lo strumento principale

per sindacare la legittimità delle scelte operate dall'amministrazione.

Solo per i provvedimenti assolutamente vincolati, dove non c'è nessun margine di

apprezzamento né nel fatto né nell'interesse, la motivazione può essere succinta o l'obbligo

di motivazione può essere adempiuto mediante semplice rinvio alla legge.

Ai sensi dell'art 3, la motivazione può essere contenuta nel testo del provvedimento oppure

essere fatta per relationem, quindi mediante il rinvio alla motivazione contenuta in un altro

provvedimento o in un atto endo procedimentale, si fanno proprie le ragioni di quell'altro

atto.

È quindi un elemento fondamentale del provvedimento amministrativo, laddove nel diritto

privato non c'è bisogno di specificare il motivo per cui si conclude un contratto.

Oggetto o termine passivo del provvedimento → è l'indicazione del bene su cui il

 provvedimento produce effetti giuridici.

La forma → Ipotesi eccezionali, come quella prevista dall'art 11 della legge 241, prevedono

 che gli accordi debbano avere forma scritta a pena di nullità (ad substantiam).

Generalmente i provvedimenti amministrativi hanno la forma scritta, anche se nessuna

norma lo prescrive espressamente. Quelli che possono essere emanati oralmente sono

eccezionali, ad esempio un ordine di polizia. Devono avere di solito forma scritta per poter

rilevare la motivazione; senza, l'amministrazione non potrebbe ottemperare all'obbligo di

motivazione.

Ogni provvedimento deve essere oggetto di un'espressa manifestazione di un potere. Non sono

ammessi i provvedimenti impliciti → sono quelli che si ricavano da un comportamento

dell'amministrazione, concludente confliggente con un precedente provvedimento espresso. Si

riteneva che ci fossero dei poteri riconducibili al potere originario dell'amministrazione per cui, una

volta esercitato un potere, poteva essere riesercitato. Ad esempio, indizione di una nuova gara

implica la revoca della precedente? È un provvedimento implicito? Oggi, sono considerati contrari

al principio di legalità. Se l'amministrazione intende indire una nuova gara, deve prima annullare

quella precedente.

ELEMENTI ACCESSORI

Accessori rispetto agli elementi strutturali, costitutivi. Ad esempio, termini e condizioni che

possono essere aggiunti dall'amministrazione. Vi possono essere anche clausole accessorie che

modificano il contenuto tipico del provvedimento, ad esempio la determinazione del canone

(accessoria alla concessione).

L'amministrazione può apporre queste clausole con un unico limite: le clausole non devono

snaturare il fine tipico di quel provvedimento. Devono rispettare la regola della tipicità e

nominatività del provvedimento, non possono quindi snaturare il contenuto tipico del

71

provvedimento e devono essere coerenti con il fine pubblico previsto dalla legge. 3 Novembre 2015

TIPOLOGIE DI PROVVEDIMENTI AMMINISTRATIVI

Sono tipici e nominati quindi trovano tutti fondamento in una disposizione di legge. È possibile

tuttavia, dall'analisi di queste leggi speciali, individuare delle categorie generali di provvedimenti

amministrativi.

La classificazione più diffusa è quella che si fonda sul tipo di effetti prodotti dal provvedimento.

La prima grande distinzione è quella tra provvedimenti costitutivi e provvedimenti dichiarativi.

Provvedimenti costitutivi → sono quelli che hanno l'idoneità a modificare, in senso

 positivo o negativo, la sfera giuridica di un soggetto. Determinano la nascita, la modifica o

l'estinzione di situazioni soggettive che appartengono al patrimonio di una determinata

persona fisica.

Provvedimenti dichiarativi (o di certezza) → hanno la funzione di rafforzare, affievolire o

 specificare situazioni soggettive che già appartengono alla sfera soggettiva del privato.

Hanno l'effetto comune di produrre una particolare qualità giuridica che è la certezza. Sono

anche detti atti produttivi di certezza.

Nell'ambito dei provvedimenti costitutivi, è possibile operare un'ulteriore distinzione:

Provvedimenti con effetti restrittivi → determinano un effetto limitativo.

 Provvedimenti con effetti accrescitivi → determinano modifica positiva, aumentano il

 patrimonio e accrescono le situazioni soggettive del privato.

Anche nell'ambito dei provvedimenti restrittivi, si individuano:

A) Provvedimenti ablatori → incidono negativamente o sul patrimonio o sulla persona destinataria

del provvedimento.

Questi a loro volta si distinguono i provvedimenti ablatori reali o personali → quelli reali incidono

su una res, un bene mobile o immobile che appartiene al destinatario del provvedimento.

• Tra i più importanti rientrano le ESPROPRIAZIONI PER PUBBLICA UTILITÀ → hanno come effetto

quello di trasferire coattivamente il diritto di proprietà del privato in capo all'amministrazione, che

assume la qualità di ente espropriante; dall'altro, attribuiscono al privato il diritto

(costituzionalmente garantito) dell'indennizzo.

L'effetto è quindi la traslazione coattiva di un diritto di proprietà. In essi, si manifesta al massimo

grado il conflitto tra interesse pubblico e interessi privati. È un provvedimento particolarmente

incisivo sul privato, per questo il principio di legalità è interpretato e applicato in modo più

restrittivo, costituendo una maggiore garanzia per il privato che è sottoposto a questi poteri. Il

procedimento di espropriazione è stato disciplinato già nel 1865, con le prime leggi di unificazione

amministrativa. Era importante per uno stato unitario disciplinare il modo con cui poteva acquisire

le proprietà private. Oggi tutte le leggi che si sono susseguite dal 1865 sono confluite nel Testo

Unico sulle espropriazioni 327/2001, che contiene la disciplina sostanziale e procedimentale.

72

Questo richiama espressamente la necessità di rispettare il principio di legalità, nel senso che

l'espropriazione di beni immobili (art 2) può essere disposta nei soli casi previsti dalla legge.

Questo dà attuazione ad un principio costituzionale contenuto nell'art 42, che tutela la proprietà.

La legge stessa consente una compressione della proprietà privata, nei casi previsti dalla legge.

Questo Testo Unico disciplina in modo puntuale il procedimento di espropriazione.

PROCEDIMENTO DI ESPROPRIAZIONE

Si divide in quattro fasi:

Apposizione del vincolo finalizzato all'esproprio che consegue all'approvazione del piano

1. urbanistico generale o una variante. Il bene deve quindi essere espressamente preordinato

all'esproprio, attraverso uno strumento urbanistico. (Garanzie: prevista la partecipazione

dei proprietari, a cui deve essere inviato un avviso di avvio del procedimento. Il vincolo dura

5 anni ed entro questo termine deve intervenire la dichiarazione di pubblica utilità).

Deve intervenire una dichiarazione di pubblica utilità. L'amministrazione deve riconoscere

2. che la costituzione di quell'opera realizza un fine di interesse generale, così da legittimare il

trasferimento coattivo della proprietà dei terreni. (In molti casi è implicita perché effetto

automatico prodotto da alcuni atti come approvazione del progetto definitivo di un'opera

pubblica. Efficacia temporanea limitata, entro la scadenza deve intervenire il decreto di

esproprio).

Deve essere determinata l'indennità di esproprio. La Costituzione afferma appunto che lo

3. Stato può espropriare un terreno, dando un indennizzo. Per lungo tempo, l'indennizzo era

irrisorio, forfettario, giustificato dal fatto che la proprietà fosse espropriata per un interesse

pubblico. Tuttavia, dopo una serie di pronunce della Corte europea dei diritti dell'uomo e

della Corte Costituzionale si è riconosciuto che l'indennizzo deve corrispondere in qualche

modo al valore di mercato del bene (valore venale). Principio del serio ristoro. Ci può essere

una riduzione pari al 25% qualora l'opera abbia una finalità sociale. (Importo determinato

in via provvisoria. I privati possono entro 30 giorni comunicare assenso alla proposta. In

questa fase, può esserci cessione volontaria del bene).

Inoltre, la legge prevede per l'amministrazione la possibilità di accordarsi con il privato,

addivenendo alla cessione volontaria dell'immobile: favorite le soluzioni consensuali.

Questo costituisce un accordo sostitutivo. Invece di emanare l'atto conclusivo (decreto di

esproprio), l'amministrazione si accorda. Per favorire gli accordi, la legge prevede che in

questi casi l'indennità possa essere maggiorata fino al 10%. Incentivo economico, per

evitare all'amministrazione di andare avanti con il procedimento. Questa è una fase

fondamentale del procedimento, in quanto l'apporto del privato è significativo. Se non si

arriva alla cessione volontaria del bene o il privato non fa la dichiarazione di assenso entro

30 giorni, l'amministrazione emana il decreto di esproprio e l'indennità provvisoria diventa

definitiva.

Decreto di esproprio → determina il trasferimento della proprietà e a questo segue

4. l'immissione nel possesso del bene.

Questo procedimento impone inoltre all'amministrazione il rispetto di alcuni termini temporali.

Generalmente, i termini imposti all'amministrazione abbiano carattere ordinatorio, per cui è

sempre possibile un provvedimento tardivo. Nel procedimento di esproprio non è così, i termini

sono perentori e a pena decadenza. Il decreto deve intervenire entro un termine previsto nella

73

dichiarazione di pubblica utilità e se non è rispettato, l'intera procedura diventa inefficace,

improduttiva di qualunque effetto. Questo a tutela del cittadino che non può essere esposto a

provvedimenti così restrittivi del diritto per un tempo indeterminato. La violazione dei termini è

quindi sanzionata con l'invalidità del provvedimento tardivo.

Spesso, l'amministrazione occupa i terreni dei privati senza aver adottato nessun atto e nemmeno

iniziato il procedimento di esproprio. Il legislatore ha regolato questo comportamento delle

amministrazioni.

Innanzitutto, l'art 49 del Testo Unico consente l'occupazione temporanea di un fondo privato. È

consentita qualora il fondo confini con un fondo espropriato e quindi la sua occupazione sia

necessaria per la corretta esecuzione dei lavori pubblici oppure in caso di emergenze (tali da non

consentire il perfezionamento del procedimento ordinario). Il periodo di tempo deve essere

determinato e deve essere breve.

(Retrocessione: diritto del soggetto espropriato di riacquistare la proprietà del bene nei casi in cui

l'opera pubblica non venga realizzata)

Può anche essere che l'amministrazione trasformi in modo irreversibile un terreno, cambiandone

la destinazione e senza averne titolo. Titolo travolto successivamente dalla illegittimità. La

giurisprudenza aveva costruito una figura particolare: istituto dell'accessione invertita.

Costruita un'opera pubblica su un terreno non espropriato. Allora la proprietà diventa pubblica

perché pubblica è l'opera costruita sul terreno. La proprietà dell'opera pubblica si trasferisce al

terreno.

Questo istituto viola alcuni principi, tra cui il principio di legalità. Produce un effetto non previsto

da alcuna norma giuridica.

Questo ha portato ad una serie di pronunce della Corte europea dei diritti dell'uomo sia della Corte

costituzionale che hanno portato il legislatore ad introdurre l'art 42-bis del Testo Unico →

disciplina l'acquisizione sanante → “utilizzazione senza titolo di un bene a scopi privati”. Quando

l'amministrazione utilizza un bene in assenza di un valido ed efficace provvedimento d'esproprio,

può disporre successivamente un provvedimento di acquisizione. Il provvedimento viene quindi

emanato dopo l'occupazione del fondo. Interviene quindi a sanare una situazione illegittima.

Indennità che deve tener conto non solo del valore del bene, ma anche del pregiudizio. Indennizzo

corrispondente al vlore venale del bene e risarcimento danno per periodo di occupazione senza

titolo.

La Corte costituzionale è intervenuta pochi mesi fa dichiarando la conformità costituzionale di

questa norma. Costituisce però una misura estrema, a cui l'amministrazione può ricorrere se

proprio non è possibile adottare il provvedimento di espropriazione. Questo deve essere motivato

(e il contenuto è indicato dal legislatore) e nella motivazione deve essere indicata l'eccezionale

ragione di interesse pubblico che giustifica l'occupazione sine titulo del fondo del privato e le

ragioni di urgenza che impediscono di adottare la misura normale, valutate comparativamente con

l'interesse del privato. Deve emergere che l'interesse pubblico sia davvero prevalente. A queste

condizioni, questo istituto è stato dichiarato compatibile con il quadro dei valori costituzionali.

Purtroppo però, spesso le amministrazioni non emettono nemmeno questo provvedimento. Il

problema delle occupazioni sine titulo è tutt'ora aperto.

Altri provvedimenti ablatori reali: 74

• LE REQUISIZIONI → Si caratterizzano perché hanno carattere temporaneo e possono avere

oggetto sia beni immobili che beni mobili.

• Imposizioni di VINCOLI → assoggettano i diritti reali del privato a delle limitazioni. Hanno una

funzione conservativa, sono spesso chiamati “misure di salvaguardia di un determinato bene”. Si

traducono nell'imposizione di limiti alla piena disponibilità di quel bene. Non viene trasferito il

diritto di proprietà, ma ne viene limitate il godimento perché l'utilizzo di quel bene non deve

contrastare con interessi pubblici considerati superiori. Ad esempio, vincoli ambientali, storico-

artistici, paesaggistici.

I provvedimenti ablatori quindi possono non sono avere ad oggetto una cosa, ma anche riguardare

delle persone → provvedimenti ablatori personali.

• ORDINI → sono quei provvedimenti che impongono ad una persona un obbligo di fare o di non

fare (comportamento specifico) in una situazione determinata. Sono spesso chiamati divieti. (Nelle

organizzazioni, poche, dove vige il principio gerarchico, è lo strumento con cui il titolare dell'organo

sovraordinato impone la propria volontà a quello sottordinato → ordini interorganici).

Ordini intersoggettivi → Il provvedimento più evocativo di questa categoria è costituito dagli ordini

di polizia o dagli ordini che promanano da autorità di pubblica sicurezza, i quali vietano o

comandano ad un soggetto di fare o non fare qualcosa (ad es, sciogliere una riunione non

autorizzata). Effettività di questi è rafforzata da una figura di reato che punisce chi non osservi

questo tipo di provvedimento amministrativo.

Vi sono provvedimenti che hanno lo stesso effetto, ma sono chiamati in un altro modo.

L'amministrazione conserva potere di inibire l'attività del privato o di ordinare la rimozione. Sono i

provvedimenti inibitori.

Rientrano in questa categoria anche dei provvedimenti che possono adottare le autorità

indipendenti, come l'Anti trust o la Banca d'Italia: sono le diffide. Ordine di cessare un

comportamento posto in essere in violazione di norme amministrative, anche con la fissazione di

un termine per eliminare gli effetti dell'infrazione. Consistono solitamente in intimazioni ad

un'impresa, assoggettata al controllo di queste autorità. Provvedimento con effetti restrittivi. Vi

sono poi diffide in campo ambientale, molto diffuse nei diritti speciali di nuova generazione.

• LE PRECETTAZIONI → incidono sull'attività lavorativa e sull'esercizio di un diritto fondamentale: il

diritto di sciopero. Nei servizi essenziali, la necessità di assicurare la continuità del servizio

giustifica l'attribuzione in capo all'autorità amministrativa del potere di precettazione. Imporre lo

svolgimento dell'attività lavorativa. Carattere ablatorio, limitativo della sfera personale.

B) I PROVVEDIMENTI SANZIONATORI

Sono un'altra categoria di provvedimenti restrittivi e intervengono quando vi è una violazione delle

regole amministrative. Sono una reazione ad un illecito di tipo amministrativo, violazione di una

norma. Vanno a colpire un comportamento antigiuridico. Sono una norma di chiusura posta a

garanzia del rispetto e dell'effettività del diritto amministrativo. Le sanzioni amministrative sono

provvedimenti eterogenei che non si connotano bene dal punto di vista positivo. Non c'è una

definizione positiva. Si individua perché emanata da una pubblica amministrazione e non rientra

tra le sanzioni penale (tipiche) e tra le sanzioni civili. 75

La dottrina ha dibattuto a lungo su quale possa essere il criterio di distinzione tra sanzioni

amministrative e penali. Per molte caratteristiche comuni, si avvicina alla sanzione penale.

Risponde infatti ad un comportamento antigiuridico di un soggetto e ha assunto carattere

personale. Colpisce quindi colui che ha posto in essere il comportamento antigiuridico. Ha quindi

una funzione afflittiva, deterrente, punitiva, comune alla sanzione penale. Spesso la deterrenza

delle sanzioni amministrative è accresciuta dalla previsione in parallelo di sanzioni di tipo penale.

La disciplina si trova nella legge 689/1981 → importante perché ha introdotto nel diritto

amministrativo degli elementi garantistici. L'amministrazione deve rispettare regole in parte

comuni alle sanzioni penali.

La legge ha introdotto il principio di stretta legalità → nell'esercizio dell'attività sanzionatoria vale

il principio di legalità così come inteso nel diritto penale. No sanzione se quel comportamento non

è previsto da una legge entrata in vigore prima del compimento di quell'illecito. Principio di

irretroattività.

Principio di personalità della sanzione amministrativa: non si trasmette agli eredi, presuppone

l'accertamento di un elemento soggettivo (colpevolezza: dolo o colpa).

Garanzie di natura procedurale.

Le sanzioni amministrative si distinguono, a seconda del loro oggetto:

Sanzioni pecuniarie → si traducono nel pagamento di una somma di denaro, determinata

 entro un minimo ed un massimo stabilito dalla norma. Ad esempio, le infrazioni del codice

della strada. Il minimo e il massimo sono stabiliti dalla legge.

Sanzioni interdittive → sono quelle che incidono sull'attività posta in essere dal soggetto

 (es. ritiro della patente) o su un bene del soggetto (es. la confisca).

La sanzione pecuniaria amministrativa può essere estinta prima di arrivare all'accertamento

dell'illecito, attraverso il pagamento di una oblazione → pagamento in misura ridotta della

sanzione, entro un termine breve.

(Vi sono anche le sanzioni disciplinari e si applicano a soggetti che intrattengono una relazione

particolare con le pubbliche amministrazioni e vanno a colpire comportamenti posti in violazione

di obblighi speciali legati allo status particolare, come doveri di servizio).

I PROVVEDIMENTI COSTITUTIVI

Effetto accrescitivo della situazione soggettiva del privato. Regimi che subordinano l'avvio

dell'attività ad un provvedimento di assenso (controllo ex ante).

Distinzione:

1) Autorizzazioni → sono definite come quei provvedimenti che rimuovo un ostacolo all'esercizio

di un diritto soggettivo di cui è già titolare il privato che presenta la domanda o consentono al

privato di esercitare un'attività che già rientra nella sua disponibilità, già appartiene alla sua

autonomia privata. Quell'attività per potersi esplicare deve rispettare alcuni interessi considerati

prevalenti, non deve cioè contrastare con determinati interessi pubblici. Infatti, il

rilasciodell'autorizzazione presuppone una verifica di conformità dell'attività ai parametri

76

normativi posti a tutela dell'interesse pubblico. Controllo ex ante. Rispetto dei requisiti previsti

dalla legge per disciplinare l'esercizio di quell'attività. C'è quindi un'attività ricognitiva

dell'amministrazione (verifica dei presupposti e del non contrasto con l'interesse pubblico).

In ambito economico, le autorizzazioni svolgono un ruolo ulteriore: quando l'oggetto

dell'autorizzazione è un'attività economica industriale, l'autorizzazione svolge funzione di

regolazione del mercato. Limita l'accesso a determinati mercati che non sono pienamente liberi,

ma soggetti a forme di contingentamento e protezione da parte dell'autorità amministrativa. Ad

esempio, numero di farmacie non è deciso dal mercato, ma dalla pubblica amministrazione

attraverso una regolazione. Così come anche il numero delle licenze di taxi. Non sono tutte uguali,

ma presuppongono un'attività diversa dell'amministrazione.

A volte, presuppongono che l'amministrazione si limiti ad accertare la sussistenza di alcuni requisiti

(ad es., per commercializzare frutta e ortaggi, devono avere certe misure). Altre volte,

presuppongono l'esercizio della discrezionalità tecnica o valutazioni tecniche complesso (ad es.,

autorizzazioni paesaggistiche e ambientali). Altre, lasciano all'amministrazione un margine di

discrezionalità (ad esempio, le abilitazioni professionali). La valutazione dell'interesse del privato

all'esercizio dell'attività economica deve essere preservato e assicurato. Può essere vietato solo se

contrasta dall'interesse pubblico, che rileva solo come limite all'esercizio dell'attività privata.

Alcuni provvedimenti autorizzatori sono stati oggetto di un processo di trasformazioni. L'uso in

campo economico e industriale è enorme, da tempo organismi internazionali sollecitano ad una

riduzione o accorpamento delle autorizzazioni. Da un lato, ha portato al superamento del regime

autorizzatorio, come ad esempio la SCIA o le ipotesi di silenzio assenso.

Dall'altro, ha portato ad una disciplina particolare delle autorizzazioni, nel senso che negli ultimi 20

anni si è ritenuto che le autorizzazioni andassero disciplinate in maniera puntuale →

oggettivizzazione, discrezionalità ridotta al minimo. Autorizzazione trasformata in un attività di

mero controllo di sussistenza di requisiti predeterminati. C'è meno spazio per la ponderazione di

interessi che porta spesso a risultati non omogenei. Sono stati quindi disciplinati in maniera

sempre più puntuale i requisiti.

Inoltre, il legislatore, ogni volta che disciplina un procedimento autorizzatorio, deve indicare

perché lo fa. Autorizzazione espressa solo laddove c'è un interesse pubblico da difendere; questo

interesse deve emergere e deve trovare espressa menzione nella norma attributiva del potere.

Solo un interesse importante giustifica la permanenza delle autorizzazioni, altrimenti può esserci la

SCIA o il silenzio assenso. Ci sono interessi per i quali i provvedimenti autorizzatori non

scompariranno, ma comunque si dà luogo ad una loro razionalizzazione.

2) CONCESSIONI → attribuiscono ex novo al privato un nuovo diritto soggettivo o un'utilità che il

privato non aveva prima. Differenza evidente con l'autorizzazione → accresce il patrimonio del

privato, la sua sfera soggettiva.

Si distinguono:

Concessioni traslative → sono quelle con cui l'amministrazione trasferisce al privato un

 diritto che appartiene all'amministrazione. Esempio, concessione di un bene demaniale o

un servizio pubblico.

Concessioni costitutive → creano un nuovo diritto in capo al privato che non appartiene

 77

prima nemmeno all'amministrazione. Esempio, concessione di un'onorificenza.

Questa distinzione si ritrova nella legge 241, non è meramente accademica.

Quanto all'oggetto, si distinguono: (1) concessioni di beni, con quali l'amministrazione attribuisce

al privato il diritto di uso in esclusiva di un bene pubblico. Esempio, concessione bene demaniale,

concessioni balneari. Possono avere ad oggetto (2) servizi pubblici, come la concessione del

servizio di trasporto pubblico urbano.

(3) Concessioni di lavori pubblici per cui l'amministrazione concede ad un privato di costruire

un'opera pubblica, a sue spese. Non implica l'esborso di denaro pubblico. Il concessionario ci

guadagna, attraverso i contributi o lo sfruttamento economico di quel bene (es. concessionario di

un'autostrada remunerato dalla tariffa pagata dai privati per usare l'autostrada). 4 Novembre 2015

Il fine tipico delle autorizzazioni è la rimozione di un limite all'esercizio di un'attività o di un diritto.

Tuttavia, le autorizzazioni e i loro contenuti comprendono ulteriori effetti che costituiscono delle

clausole accessorie, attraverso le quali l'autorizzazione produce anche effetti conformativi

dell'attività del soggetto privato → non solo consente di esercitare una data attività, ma pone

anche delle regole.

Si ha quindi l'effetto principale e l'effetto conformativo.

CONCESSIONI

Un discorso analogo può essere fatto riguardo alla concessioni. Vi sono quelle costitutive o

traslative. Possono anche avere un diverso oggetto.

• Sono ulteriori forme di concessioni quelle attraverso le quali l'amministrazione eroga somme di

denaro a favore di alcune categorie di soggetti. Si parla di sovvenzioni. Il vantaggio economico è

una somma di denaro.

Tutte le concessioni e in particolare le sovvenzioni attribuiscono una utilità patrimoniale al

destinatario del provvedimento. Si sono poste delle questioni che hanno indotto il legislatore ad

intervenire e a porre delle regole. Una è contenuta nell'ART 12 della legge 241: provvedimenti

attributivi di vantaggi economici.

In questi casi, i criteri di determinazione in base ai quali questi vantaggi sono erogati devono essere

predeterminati dalla pubblica amministrazione. Si tratta di un auto vincolo. Questa norma è una

declinazione del principio di imparzialità.

La procedura di rilascio di queste concessioni spesso è preceduta da un confronto tra diversi

concorrenti perché si tratta di beni “scarsi”, attribuiti all'uso esclusivo di un soggetto e quindi più

soggetti possono porsi in concorrenza. L'amministrazione deve evitare di fare discriminazioni.

Le concessioni, inoltre, si caratterizzano per il fatto che spesso sono provvedimenti a lunga durata.

Durano nel tempo, gli effetti non si esauriscono nel momento di emanazione del provvedimento.

Le concessioni instaurano un vero e proprio rapporto di durata tra l'amministrazione concedente e

il concessionario. 78

Spesso alle concessioni si accompagna una convenzione → un accordo tra l'amministrazione e il

concessionario scelto. Questo accordo regola una serie di obblighi e di diritti reciproci che

l'amministrazione ed il privato devono rispettare. Ci si è chiesti allora se le concessioni fossero dei

veri provvedimenti autoritativi, dal momento che molti aspetti del rapporto che intercorre con il

cittadino sono regolati da un accordo. In dottrina, alcuni hanno sottolineato la prevalenza e la

maggior importanza dell'elemento negoziale. Tuttavia, la tesi prevalente è quella della natura

ibrida delle concessioni → il provvedimento concessorio rimane un provvedimento

amministrativo. L'effetto traslativo o costitutivo è proprio del provvedimento concessorio.

L'accordo, la convenzione, ha carattere accessorio.

GLI ATTI DICHIARATIVI

Si parla a volte di atto dichiarativo, a volte di provvedimento. È un fenomeno molto eterogeneo

quello degli atti dichiarativi. L'effetto giuridico c'è, ma non è modificativo della sfera giuridica del

privato. L'effetto giuridico sarebbe costituito dal rafforzamento o affievolimento di una situazioni

giuridica già esistente in capo al cittadino. In termini generali, produzione della certezza pubblica.

• ATTO PUBBLICO → viene posto in essere da un soggetto particolare, generalmente il pubblico

ufficiale, che attesta che determinati fatti o atti sono effettivamente accaduti oppure sono

contenuti in documenti dell'amministrazione pubblica. L'atto pubblico produce un effetto

probatorio perché i fatti risultanti dall'atto pubblico sono veri fino a querela di falso. È

incontestabile ciò che è assunto nell'atto pubblico come avvenuto. Questo effetto risponde ad

esigenze di stabilità, consente la circolazione dei beni e delle persone. È una funzione pubblica

importante, anche nei rapporti tra soggetti privati.

Questa funzione di certezza si esplica in vari modi. Innanzitutto, è il soggetto pubblico portatore di

questo valore al documento. L'amministrazione attribuisce una certa funzione a dei soggetti.

L'amministrazione cura e aggiorna elenchi, registri che riguardano la nostra vita: registri anagrafici,

liste elettorali, sono funzioni serventi rispetto all'attività del privato, ma che danno maggiore

certezza. Ulteriore strumento è l'emanazione di una certificato che attesta lo stato di un soggetto.

Verbale → lo può usare il vigile che accerta un'infrazione, oppure gli organi collegiali (consiglio,

giunta). Il verbale è un atto pubblico, produce certezze e quindi il privato può contestarne la

veridicità. Per farlo, vi sono degli strumenti processuali, come la querela di falso.

Gli atti dichiarativi non hanno un contenuto volitivo. L'elemento dichiarativo è distinto dalla

volontà.

Clarich parla di atti dichiarativi e non di provvedimenti perché producono un effetto giuridico, ma

non modificano la situazione soggettiva del terzo. Secondo Cerulli, l'effetto c'è ed è la certezza,

quindi si possono considerare provvedimenti.

Quando l'attività amministrativa è meramente ricognitiva, si ritiene che la vera origine dell'effetto

giuridico non sia il provvedimento, ma la legge. Allora, il provvedimento si limita a dichiarare

l'effetto. → provvedimenti dichiarativi.

– Un tipo di provvedimento dichiarativo sono delle autorizzazioni talmente vincolate che in realtà

l'amministrazione non può fare altro che controllare la sussistenza dei presupposti. Il

provvedimento allora è una semplice comunicazione della sussistenza dei presupposti. Il privato è

nelle condizioni quindi di esercitare quell'attività. 79

– Un altro esempio che fa Clarich sono i provvedimenti paritetici → in materia di pubblico

impiego. Per esempio, l'amministrazione non dà l'aumento di stipendio, non riconosce l'indennità

di servizio, nega periodo di ferie. In questi casi, la comunicazione dell'amministrazione non è un

provvedimento costitutivo, ma è semplice ricognizione di un effetto previsto dalla legge.

L'amministrazione agisce come fosse sullo stesso piano del privato. (Categoria oggi in parte

superata).

Questi sono gli unici spazi in cui è possibile parlare di provvedimenti dichiarativi, altrimenti è

meglio parlare di atto dichiarativo.

Se si considerano i destinatari, si può fare un'altra distinzione:

Atti collettivi → provvedimenti che producono i loro effetti immediatamente nei confronti

 di più soggetti determinati. Esempio: scioglimento del consiglio comunale. Gli atti collettivi

sono atti inscindibili → se qualcuno lo impugna, la sua azione si riverbero sull'atto nel suo

complesso.

Atto plurimo → categoria affine a quella precedente. Produce effetti nei confronti di più

 destinatari contemporaneamente, ma gli effetti sono scindibili nel senso che l'atto plurimo

è idoneo a costituire tanti rapporti giuridici distinti quanti sono i destinatari del

provvedimento. Esempio: decreto di esproprio può avere effetto verso 50 proprietari.

Soggetti diversi, ciascun effetto riguarda un rapporto giuridico che può essere esaminato

scisso dagli altri. Ciascuno può impugnare l'atto, ma solo per l'effetto che lo riguarda. Gli

effetti della pronuncia riguarderanno solo quel rapporto.

Se si considera il soggetto che emana il provvedimento → generalmente, gli atti sono adottati da

organi monocratici, ma a volte è frutto dell'attività di un organo costituito da più soggetti. Si avrà

allora un provvedimento che ha carattere collegiale.

Vi sono poi provvedimenti che necessitano dell'accordo di più organi dell'amministrazione. Si parla

allora di atti complessi, che nascono dalla volontà di diversi organi dell'amministrazione.

DISTINZIONE TRA POLITICA E AMMINISTRAZIONE

Un limite non facile da tracciare riguarda la politica dall'amministrazione. È importante distinguere

perché gli atti politici, secondo quanto previsto dal codice del processo amministrativo, non

possono essere impugnati. Gli atti politici quindi non hanno il regime del provvedimento

amministrativo.

In assenza di una definizione, si dice che un atto è politico quando è libero nel fine. Ad esempio, la

decisione del governo di ritirare o mandare le truppe in un paese, è un atto politico. La scelta fatta

dal governo è un atto politico.

Talvolta, questa linea di distinzione non è facile da tracciare. La nomina di un prefetto è fatta dal

Governo. Quindi non tutti gli atti fatti dal governo sono atti politici. È la legge che attribuisce al

Consiglio dei Ministri di sciogliere un consiglio comunale e di nominare un commissario, per un

fine determinato dalla legge. È un atto di alta amministrazione perché la discrezionalità di cui

gode l'amministrazione è amplissima.

Ad esempio, nomina dei direttori delle aziende sanitarie locali è un atto di alta amministrazione.

Per questi atti, per cui il potere discrezionale è amplissimo, il sindacato del giudice è un sindacato

80

debole, esterno, per cui potranno essere contestati soltanto gravi errori. Il giudice non può

sostituirsi alla scelta discrezionale dell'amministrazione.

POTERI DI ORDINANZA

Sono poteri definiti atipici perché la norma attributiva del potere si limita ad individuare l'autorità

competente all'adozione dell'ordinanza e ad individuare in maniera generica i presupposti per

l'esercizio di questo potere. Sono generalmente situazioni di urgenza in cui è necessario un

intervento dell'amministrazione. Il contenuto può essere il più diverso perché dev'essere la

risposta dell'amministrazione a quel problema urgente e straordinario. A volte, le ordinanze hanno

anche un contenuto generale, impongono obblighi e comportamenti agli abitanti di un comune.

Hanno un carattere che non è quello strettamente puntuale del provvedimento. Altre volte, hanno

carattere puntuale che può essere restrittivo o limitativo della sfera del privato.

Questo collide con il principio di legalità, tipicità e nominatività dei provvedimenti amministrativi.

La Corte costituzionale fino agli anni '50 ha fatto salvo questo potere dell'amministrazione. Questo

potere innominato atipico costituisce una valvola di salvezza che colma le lacune dell'ordinamento

e attribuisce all'amministrazione lo strumento per rispondere a casi urgenti che non possono

essere affrontati con gli strumenti tradizionali. È una sorta di estrema ratio, di strumento di

chiusura. Questa attenuazione del principio di legalità è compensata da una serie di limiti che il

legislatore e la corte costituzionale hanno costruito. Queste ordinanze sono sempre temporanee.

Valgono per un periodo di tempo circoscritto.

È un provvedimento temporaneo che suppone comunque una situazione di urgenza.

Le ordinanze possono addirittura derogare alla legge positiva, vigente. È un effetto dirompente,

molto forte, e si giustifica ancora una volta per il loro carattere temporanee. È possibile solo nelle

materie non coperte da riserva di legge. Non si possono limitare i diritti incomprimibili dei

soggetti. La libertà personale, ai sensi dell'art 23, può essere limitata solo nei casi previsti dalla

legge.

Le ordinanze devono essere proporzionate, devono osservare il principio di proporzionalità che

caratterizza l'attività amministrativa. L'amministrazione deve inoltre dar conto del fatto che non

esista una misura alternativa all'ordinanza. Non esistono dei provvedimenti tipici che consentono

di rispondere a quel problema e l'ordinanza è quindi l'unico tipo di risposta che l'amministrazione

riesce a dare.

Molte leggi speciali dicono che la motivazione deve essere puntuale ed espressa. Data l'ampiezza

del potere discrezionale, la motivazione diventa fondamentale.

Il sindacato che il giudice opera è andato ampliandosi nel tempo. Spesso accerta la sussistenza dei

presupposti necessari perché questo potere sia esercitato correttamente e quindi ha specificato

cosa si intende per urgenza. Se non ci sono i requisiti di urgenza, l'ordinanza è invalida.

Testo Unico sugli enti locali, articolo 54 → LE ORDINANZE DEL SINDACO

Il sindaco, in qualità di ufficiale di governo, organo dello Stato, ha una serie di poteri tra cui la

possibilità di adottare provvedimenti contingibili e urgenti, nel rispetto dei principi generali

dell'ordinamento, al fine di eliminare gravi pericoli che minacciano l'incolumità pubblica e la

sicurezza urbana.

Qualche anno fa vi era stato un fiorire di ordinanze sindacali. Questo potere era usato anche dove i

requisiti di urgenza non fossero immediatamente percepibili. 81

Caso: sindaco di Varese aveva adottato un ordinanza per fronteggiare fenomeno della ludopatia.

Aveva previsto una serie di regole. Impugnata l'ordinanza. Il Tar ha annullato l'ordinanza, non tanto

perché non vi era l'interesse pubblico, ma mancava il motivo d'urgenza e mancava nella

motivazione la previsione degli strumenti alternativi. 9 Novembre 2015

IL REGIME DI INVALIDITÀ DEI PROVVEDIMENTI AMMINISTRATIVI

La validità di un atto si ha quando un provvedimento è conforme al paradigma legale. L'invalidità si

ha quando l'atto è difforme rispetto al paradigma legale; quando la difformità tra atto e norme

determina una lesione di interessi tutelati da queste. Questa non conformità può essere sanzionata

in vario modo dal legislatore, a seconda della gravità o del disvalore di quella difformità. (Non tutti i

casi di difformità tra provvedimenti e norme danno origine ad invalidità).

L'invalidità trova la sua disciplina nella legge 241/1990, in seguito alle modifiche introdotte dalla

legge 15/2005.

Le due più importanti forme di invalidità che il nostro ordinamento conosce sono la nullità e

l'annullabilità.

L'ipotesi più grave di invalidità nel diritto privato è la nullità → è l'inidoneità originaria dell'atto a

produrre i suoi effetti. La difformità è tale per cui l'atto non può produrre ab origine nessun tipo di

effetto. È come se fosse inesistente. Per questo, il regime di nullità nel diritto privato ha delle

caratteristiche. La nullità può essere fatta valere da chiunque, in qualunque stato e grado del

processo e in alcuni casi anche senza termini temporali. Nel diritto civile, la nullità ha carattere

atipico.

L'atto annullabile nel diritto privato produce effetti finché non interviene l'annullamento. Può

essere fatto valere solo da alcuni soggetti e entro certi termini. L'annullabilità nel diritto privato ha

uno spazio applicativo molto più ampio del diritto amministrativo.

Questa distinzione, per certi versi, vale anche nel diritto amministrativo. Tuttavia, la nullità è

un'ipotesi di invalidità secondaria, marginale, la cui applicazione al diritto amministrativo è stata

acquisita solo in anni recenti dal diritto positivo. Fino agli anni '50-60 del 900 si riteneva che gli atti

amministrativi non potessero essere nulli. Quindi, la nullità nel diritto amministrativo è tipica.

Il regime ordinario di invalidità del provvedimento amministrativo è costituito dall'annullabilità →

idoneità a produrre gli effetti in via precaria, finché non intervenga un giudice che rimuova con

efficacia retroattiva gli effetti prodottisi nel frattempo.

La difformità dal paradigma legale è generalmente sanzionata con l'annullabilità del

provvedimento → tutte le norme di diritto pubblico sono imperative. Le norme attributive del

potere hanno carattere cogente, in quanto finalizzate a garantire i soggetti destinatari del

provvedimento e a tutelare un interesse pubblico.

Nel diritto privato, la violazione di norme imperative genera nullità. Questo sarebbe eccessivo

perché il provvedimento amministrativo è efficace una volta perfezionato e continua a produrre i

suoi effetti finché non è annullato. L'annullabilità è più coerente con i regime del provvedimento

amministrativo ed è conservato perché espressione di un pubblico potere e perché volto al

82

perseguimento di un pubblico interesse. Il provvedimento amministrativo è circondato da una

presunzione di validità che si accompagna ad una esigenza di stabilità del rapporto tra cittadino e

amministrazione. Principio dell'equiparazione tra provvedimento invalido e quello valido.

L'inoppugnabilità non si concilia con un regime di nullità. Dopo 60 giorni, il provvedimento

amministrativo diventa inoppugnabile. L'amministrazione non può essere esposta sempre ad

un'impugnazione.

Il fatto che il regime di invalidità sia quello dell'annullabilità ha anche delle conseguenza sul tipo di

sentenza del giudice amministrativo che annulla un provvedimento. Hanno una particolare

connotazione: sono sentenze costitutive. Invece, la sentenza che accerta la nullità è dichiarativa dal

momento che l'atto ab origine era improduttivo di effetti e quindi il giudice si limita a dichiararlo.

L'annullamento ha effetti costitutivi.

→ il regime dell'annullabilità costituisce il regime ordinario del provvedimento amministrativo

invalido, mentre la nullità è categoria residuale del diritto amministrativo.

LE CAUSE DI ANNULLAMENTO DEL PROVVEDIMENTO AMMINISTRATIVO

La legge che ha individuato le cause di annullamento del provvedimento è la legge istitutiva della

IV sezione del Consiglio di Stato, legge 1889 che ha istituito il giudice amministrativo. Riforma

Crispi 1889. Le riforme che hanno modificato il Consiglio di Stato e istituito la IV sezione con

funzioni giurisdizionali.

Questa norma afferma che il giudice amministrativo annulla il provvedimento qualora sussistano

tre vizi. Era una legge processuale, ma nel 2005 è stata introdotto l'art 21-opties che ribadisce quali

sono i tre vizi del provvedimento amministrativo, ricalcando la disciplina ottocentesca.

(Le conseguenze dell'annullamento non cambiano in relazione del tipo di vizio accertato. Elimina

comunque l'atto e i suoi effetti in modo retroattivo e grava sull'amministrazione l'obbligo di porre

in essere tutte le attività necessarie per ripristinare la situazione di fatto e di diritto in cui si

sarebbe trovato il destinatario se l'atto non fosse stato emanato).

I vizi sono tre e si potrebbe dire che sono tipici: incompetenza, violazione di legge ed eccesso di

potere.

1) INCOMPETENZA → è un vizio che si caratterizza e si distingue dagli altri, in quanto riguarda il

soggetto che agisce. Non riguarda l'attività posta in essere dal soggetto. È un vizio che attiene

all'elemento soggettivo. È il vizio del provvedimento adottato da un organo o da un soggetto

diverso da quello indicato nella norma attributiva del potere.

È posto a tutela di un principio fondamentale dell'organizzazione amministrativa: il principio di

competenza. Nelle pubbliche amministrazioni, in quanto organizzazioni complesse, ciascun organo

ha delle funzioni specifiche, predeterminate dalla legge o da un regolamento (norma positiva

scritta). La predeterminazione legale delle competenze rappresenta una declinazione del principio

di legalità, applicato all'organizzazione dei pubblici uffici e rappresenta una garanzia per il cittadino,

nel senso che l'organo non può auto attribuirsi delle funzioni.

Il principio di competenza quindi garantisce il cittadino e assicura anche un'efficace organizzazione

del lavoro delle pubbliche amministrazione (posto a presidio anche del buon funzionamento).

• La forma più importante di incompetenza si chiama incompetenza relativa → si ha quando l'atto

viene emanato da un organo che non appartiene alla stessa branca, settore o plesso organizzativo

83

dell'organo titolare del potere. La giurisprudenza comprende anche il caso in cui si tratti di organi

appartenenti ad enti differenti, ma appartenenti alla stessa branca, o curano interessi affini, o sono

contitolari di funzioni attigue e pertanto non sono così distanti l'uno dall'altro.

• Qualora, vi sia un'assoluta estraneità tra l'organo che ha emanato l'atto e quello competente (ad

es, atto posto in essere dal sindaco anziché dal presidente della regione), si parla di incompetenza

assoluta o difetto assoluto di attribuzione → in questo caso manca proprio il potere, la

competenza. Non si è più nella competenza come vizio di annullabilità, ma questa è un'ipotesi di

nullità. È un fenomeno raro, mentre l'incompetenza relativa è frequente.

→ quindi l'incompetenza come vizio di annullamento è solo l'incompetenza relativa.

• L'incompetenza può essere relativa a diversi ambiti:

Incompetenza per materia → si ha quando un organo adotta un atto che rientra in una

 materia attribuita ad un altro. Attiene alla titolarità della funzione.

Incompetenza per territorio → attiene agli ambiti nei quali gli enti territoriali o le

 articolazioni periferiche degli apparati statali possono operare. Ogni organo ha un suo

riferimento territoriale.

Incompetenza per grado → Si riferisce all'articolazione interna degli organi negli apparati

 organizzati secondo il criterio gerarchico. Tipico delle organizzazioni gerarchiche in cui il

superiore ha determinate attribuzioni e competenze diverse dall'inferiore. (es.

organizzazioni militari o corpi para militari dello Stato).

• Queste ipotesi di incompetenza non esauriscono il vizio. La giurisprudenza ha ricondotto

all'incompetenza anche altre ipotesi. È il caso del soggetto che agisce in carenza di legittimazione

→ l'organo può avere astrattamente la competenza all'adozione di quel provvedimento, ma la

persona fisica, preposta a quell'organo, può in quel momento trovarsi in una situazione in cui non

può emanare quel provvedimento. Ad es, è incompatibile, c'è conflitto di interessi o è stato

dichiarato decaduto.

• Altra ipotesi di incompetenza sono dei casi che riguardano gli organi collegiali (composti da più

soggetti) → esistono quorum costitutivi e deliberativi. Se un consiglio non è stato validamente

costitutivo o non ha votato rispettando il quorum deliberativo, la decisione presa sarà invalida.

Questa invalidità consiste in un'incompetenza dettata da mancanza di legittimazione.

È importante delineare i confini delle ipotesi di annullamento per incompetenza perché

l'incompetenza è considerato un vizio grave ed è soggetto ad un regime leggermente diverso. Ha

un maggior disvalore rispetto agli altri vizi.

I vizi di annullamento vengono anche definiti come vizi di illegittimità → la situazione soggettiva

lesa è un interesse legittimo.

2) LA VIOLAZIONE DI LEGGE → è considerata una categoria residuale generale perché vi

confluiscono i vizi non qualificabili come incompetenza o eccesso di potere. Consiste

nell'inosservanza o la falsa ed erronea applicazione del paradigma normativo, del modello legale

inteso in senso stretto. Si ha violazione quando il provvedimento amministrativo è in contrasto con

le norme di diritto positivo. Queste norme non sono solo quelle contenute nella legge (in senso

84

formale), ma anche le leggi regionali e i regolamenti (anche questi pongono un paradigma legale

che limita l'attività amministrativa).

A ciò si aggiunge anche il diritto dell'Unione. Nei rapporti tra ordinamento interno e ordinamento

dell'Unione vale il principio di prevalenza o primato del diritto dell'UE. Questo significa che

l'amministrazione è tenuta a dare applicazione al diritto dell'Unione che sia auto esecutivo

(regolamenti e direttive auto esecutive). Può succedere che l'ordinamento interno non si sia

ancora adeguato al diritto dell'Unione e vi sia quindi una situazione di contrasto. In questo caso,

l'amministrazione è comunque tenuta a far prevalere il diritto dell'Unione. Se si ha un

provvedimento conforme al diritto nazionale, ma contrastante col diritto dell'Unione, in virtù del

principio di prevalenza, il provvedimento sarà illegittimo per violazione del diritto dell'Unione. Si

parla di anti comunitarietà. Le conseguenze sono le stesse che nel caso di contrasto con la

normativa interna. È questa la soluzione a cui è giunto il Consiglio di Stato perché è la più coerente

con il principio di prevalenza del diritto dell'UE.

È una figura generale rispetto agli altri vizi. Le regole sull'incompetenza, in fondo, sono poste dalla

legge. La violazione di legge è tutto ciò che resta, quando il vizio non è riconducibile alle altre

categorie. Molte delle violazioni di legge consistono nella mancanza dei presupposti o in vizi

procedimentali. Si dice anche che sia una categoria omni comprensiva perché il legislatore si è

sforzato di codificare sempre più le regole che disciplinano l'esercizio del potere amministrativo. In

un'accezione ampia, la violazione di legge comprende qualunque ipotesi di difformità dal

paradigma normativo. È un'accezione troppo ampia: può essere condivisa, ma ogni vizio mantiene

una sua identità perché il tipo di accertamento che ogni vizio richiede è diverso. Accertare la

violazione di legge è la forma di sindacato più semplice, in quanto basta guardare se l'attività

amministrativa si sia discostata o meno dal paradigma legale. Il sindacato è più difficile nel caso del

sindacato per eccesso di potere. La violazione di legge riguarda i casi in cui l'attività amministrativa

è vincolata. Vi sono anche casi si potere discrezionale, nonostante vi siano dei limiti e non sia

un'attività arbitraria. Questi limiti trovano fondamento nei principi generali dell'ordinamento.

3) ECCESSO DI POTERE → è una categoria multiforme, è il vizio di legittimità tipico dei

provvedimenti discrezionali. L'eccesso di potere è il vizio che riguarda l'esercizio dell'attività

amministrativa che viene sindacata dal giudice nel suo esprimersi, nel suo divenire. Il sindacato del

giudice va oltre la verifica del rispetto dei vincoli puntuali posti in modo esplicito dalla norma

attributiva del potere e può spingersi fino alle soglie del merito amministrativo. Il giudice

ripercorre l'azione amministrativa, l'iter logico seguito dall'amministrazione; com'è avvenuto in

concreto la realizzazione dell'interesse pubblico affidato alla cura dell'amministrazione.

È qualcosa di tipico del diritto amministrativo. Secondo l'elaborazione prevalente, è quindi un vizio

della funzione → è un vizio che caratterizza atti che possono essere, formalmente rispettosi della

legge, ma sono viziati nel loro spirito, nel loro interno, perché violano ulteriori principi. Dimensione

dinamica del potere che concretizza la norma astratta in un provvedimento produttivo di effetti. È

un vizio difficile da provare e da individuare. Richiede al giudice un'attività di ricognizione e di

accertamento molto diversa, rispetto alla violazione di legge e all'incompetenza.

Fu introdotto dalla legge Crispi 1889 rifacendosi ad un'analoga figura creata dal Consiglio di Stato

francese, attribuendole però un significato specifico. Nel suo nucleo originario, l'eccesso di potere

individua le ipotesi in cui un potere amministrativo, pur rispettando di un paradigma legale,

persegue un fine pubblico diverso da quello per il quale quel potere è stato attribuito. Si parla di

sviamento di potere → uso del potere per un fine pubblico o privato diverso da quello che

giustifica l'attribuzione di quel potere. 85

Esempio → il caso fondamentale di riferimento si trova nella giurisprudenza del Conseil d'État →

chiusura di una fabbrica di fiammiferi, giustificata per motivi di sicurezza, ma perseguiva

l'acquisizione da parte dello Stato del monopolio nella produzione di fiammiferi.

Non c'entra l'elemento soggettivo, l'amministrazione può anche pensare che quello che sta

perseguendo sia il fine prevalente, non deve per forza esserne consapevole.

È difficile da provare in quanto all'apparenza il provvedimento si presenta come conforme alle

disposizioni normative. La difficoltà di individuare nei casi concreti le ipotesi di sviamento,

accompagnata dalla necessità di rinvigorire il sindacato del giudice amministrativo, ha portato ad

un progressivo ampliamento delle ipotesi di eccesso di potere. Si parla a tale proposito di figure

sintomatiche di eccesso di potere → sono elementi indiziari del cattivo esercizio del potere

discrezionale. Sono una categoria aperta e non tipizzata dal legislatore.

Come sottolinea Clarich, non esiste uno statuto normativo delle figure sintomatiche, non è chiaro

cosa siano. Senz'altro evocano un tipo di sindacato diverso da parte del giudice amministrativo.

Cognizione indiretta dell'azione amministrativa. L'eccesso di potere riguarda il momento

discrezionale dell'azione rispetto al quale esistono dei principi generali che però non indicano una

specifica condotta dell'azione amministrativa. Sta al giudice stabilire quando quel principio è

effettivamente violato. Queste figure costituiscono delle ipotesi ricorrenti, ascrivibili alla violazione

dei principi generali.

• Principio della ragionevolezza → l'amministrazione è un soggetto razionale e quindi la sua

azione dev'essere ragionevole e logica. Quando questo principio è violato? Attorno alla violazione

di questo principio sono state costruite delle figure sintomatiche di eccesso di potere. Sintomatiche

perché sintomo di una malattia (che potrebbe anche non esserci, il giudice deve valutare la

fattispecie nella sua complessità).

Sintomi della irragionevolezza sono innanzitutto:

Contraddittorietà interna → tra atti interni al procedimento amministrativo. Emerge se non

 vi è consequenzialità (congruità logica) tra le premesse del provvedimento e le conclusioni

tratte dal dispositivo. L'esito delle fasi procedimentali è in contrasto con la decisione

definitiva.

Contraddittorietà esterna → tra provvedimento impugnato e provvedimenti precedenti

 dell'amministrazione che riguardano lo stesso soggetto (situazioni omogenee). Esempio:

soggetto riceve un encomio, ma gli viene negato un avanzamento di carriera. Esempio:

sindaco si rifiuta di approvare la variazione di destinazione d'uso di un immobile, mentre

aveva risposto affermativamente a tutte le altre richieste. Magari c'è una giustificazione,

che emerge dagli atti, ma il provvedimento appare almeno immediatamente

contraddittorio.

Illogicità manifesta → contrarietà alla logica emerge in maniera evidente, palese.

 Violazione di norme interne o di circolari → L'attività amministrativa deve essere conforme

 non solo alle norme positive, ma anche alle norme interne. Un provvedimento

amministrativo che si discosti da una circolare (in particolare, quelle normative), da una

direttiva, da un auto vincolo (ad esempio, non viene rispettato il bando) costituisce sempre

un'ipotesi di eccesso di potere. Violazione di auto vincoli che l'amministrazione pone a se

stessa che condizionano l'attività. L'amministrazione può discostarsene nel caso concreto,

86

ma deve motivarlo. Queste ipotesi possono condurre all'illogicità del provvedimento

amministrativo.

Ciò non esaurisce l'eccesso di potere. Esistono altri limiti al potere discrezionale. Non solo

dev'essere ragionevole, ma deve rispettare altri principi, come il principio di completezza e

veridicità dell'istruttoria.

Secondo alcuni è una declinazione del principio di ragionevolezza, ma ha ormai assunto una

connotazione autonoma. Si possono individuare due ipotesi di eccesso di potere.

Difetto di istruttoria → nella fase di istruttoria, l'amministrazione è tenuta ad accertare in

 modo completo i fatti e ad acquisire gli interessi rilevanti. Se quest'attività manca del tutto

o è effettuata in modo frettoloso e incompleto, si ha questo vizio. È piuttosto ricorrente

nella pratica. Vizio che si ha quando il provvedimento non è sorretto da una completa

istruttoria.

Errore di fatto o travisamento dei fatti → l'errore può avvenire anche quando l'istruttoria è

 completa. Un fatto è affermato come esistente, ma in realtà non esiste, o viceversa. Si ha

questo vizio quando la ricostruzione della realtà è sbagliata. Non rileva se l'errore è

consapevole o inconsapevole.

Riconducibile al principio di completezza dell'istruttoria è l'obbligo di motivazione → art 3 legge

241. Se la motivazione manca del tutto, si avrà un'ipotesi di violazione di legge.

• Difetto di motivazione → nella motivazione, l'amministrazione deve dar conto dell'esito

dell'istruttoria e delle ragioni alla base della scelta operata. Varie sfaccettature del difetto di

motivazione.

– Può essere insufficiente, generica ed incompleta. Ad esempio, imposto un vincolo

paesaggistico,ma nella motivazione non sono indicati i presupposti di fatti che giustificano

l'apposizione di quel vincolo. Magari esistono nella realtà, ma non sono indicati nella motivazione.

Stabilire inoltre qual è il grado di sufficienza di una motivazione non è semplice, anche se il

legislatore ha dato qua e là varie indicazioni. Se il provvedimento è vincolato, è sufficiente che

siano indicati i presupposti di fatto e normativi. Se il provvedimento è discrezionale e soprattutto

se ha effetti restrittivi, la motivazione deve avere contenuto molto più ampio. Ai sensi dell'art 10-

bis deve risultare l'apporto partecipativo, deve risultare perché in caso di preavviso di rigetto non

sono state prese in considerazione le memorie del cittadino.

– La motivazione può essere sufficiente, ma essere incongrua e contraddittoria. Fa quindi

riferimento ad elementi contrastanti. Può essere dubbiosa, non consente quindi di capire qual è

l'iter seguito dall'amministrazione. La motivazione dev'essere lo specchio dell'istruttoria e qualora

vi siano dei discostamenti, questo incide sulla validità della motivazione finale.

→ Quanto più ampia è la discrezionalità e quanto più gravosi sono gli effetti del provvedimento

nella sfera soggettiva dei destinatari, tanto più elevato è lo standard quantitativo e qualitativo

imposto alla motivazione.

– Clarich fa riferimento alla motivazione numerica → questione dibattuta se nel caso dei concorsi

o delle procedure di aggiudicazione di contratti pubblici l'attribuzione dei punteggi riferiti alle varie

prove assolva di per sé all'obbligo di motivazione o debba essere ulteriormente sviluppata.

La giurisprudenza del Consiglio di Stato sul punto è sterminata ed arrivata ad una conclusione più o

87

meno compromissoria. È legittima la motivazione in forma numerica, qualora l'amministrazione

abbia precedentemente determinato i parametri di giudizio a cui corrisponde l'attribuzione del

punteggio in modo analitico.

Vi sono altri principi che regolano l'azione amministrativa discrezionale. Imparzialità, uguaglianza,

proporzionalità, legittimo affidamento, precauzione.

• Riguardo all'IMPARZIALITÀ che si impone come regola sia dell'azione che dell'organizzazione

amministrativa, stata elaborata la figura della disparità di trattamento → l'amministrazione deve

far sì che tutti i soggetti coinvolti nel procedimento siano trattati allo stesso modo e che situazioni

omogenee siano trattate allo stesso modo. Principio di uguaglianza e coerenza. Si presenta il vizio

quando ciò non accade.

• Per certi versi analogo, è il vizio di ingiustizia manifesta → ipotesi di eccesso di potere tali che la

giurisprudenza si spinge a censurare quei provvedimenti discrezionali il cui contenuto ingiusto in

modo palese e manifesto. È la violazione del principio di uguaglianza sostanziale. Sono ipotesi

abnormi di illegittimità, talmente tanto che sono ingiuste.

Esempio: ferroviere, dopo incidente in servizio ha delle menomazioni fisiche. L'amministrazione

decide di cambiargli mansione, ma dopo un po' lo licenza perché non in grado di svolgere quella

mansione. Ingiustizia manifesta, quella persona avrebbe dovuto essere collocata a riposo, non a

fare una mansione che non poteva fare.

Principi generali di proporzionalità, legittimo affidamento, precauzione → sono generali e stabiliti

dalla legge. Sono distinti dagli altri vizi di invalidità.

L'eccesso di potere, in sintesi, è la violazione di principi generali che non impongono

all'amministrazione una precisa regola di condotta e impongono al giudice un'attività ulteriore.

È una figura aperta, quindi nulla esclude che altre ipotesi vengano individuate dalla giurisprudenza.

– Secondo alcuni, le figure sintomatiche rilevano come prove indirette dello sviamento di potere.

– Secondo altri, sono riconducibili a ipotesi di violazione dei principi generali dell'azione

amministrativa. 10 Novembre 2015

Nonostante l'eccesso di potere sia una figura aperta, le tre figure di illegittimità corrispondono ad

un diverso giudizio di disvalore dell'ordinamento e presuppongono una diversa attività

ermeneutica del giudice amministrativo.

Si può fare una summa divisio tra eccesso di potere da un lato e incompetenza e violazione di

legge dall'altro → L'eccesso di potere caratterizza l'esercizio del potere discrezionale e si connota

per la violazione di principi generali dell'attività amministrativa, che non pongono

all'amministrazione una specifica regola di condotta. L'eccesso di potere implica per il giudice un

accertamento molto più complesso. Anche gli effetti dell'annullamento che consegue

all'accertamento del vizio sono diversi. Un conto è annullare un atto perché ha violato una norma

procedimentale, un conto è ottenere annullamento per violazione di un principio fondamentale.

L'annullamento del provvedimento elimina l'atto, ma non estingue il potere dell'amministrazione,

che potrà ancora esercitarlo. Se il vizio riguarda aspetti vincolati e formali, nulla esclude che il

88

contenuto del provvedimento sia il medesimo. Diverso è il caso in cui si ottiene annullamento per

violazione di un principio generale o perché non esistono i presupposti per l'esercizio del potere. In

questo caso, l'amministrazione non potrà più emanare un provvedimento con il medesimo

contenuto.

In alcuni casi, l'annullamento ha effetti conformativi → l'annullamento vincola la successiva

attività dell'amministrazione. Questi effetti sono maggiori laddove il sindacato del giudice sia più

penetrante. Nel caso di eccesso di potere, il vincolo che deriva dall'annullamento è più incisivo, è

maggiore la tutela che il soggetto può avere nella realizzazione della sua pretesa sostanziale.

La dilatazione dell'eccesso di potere e la previsione di ulteriori limiti al potere discrezionale si

proietta oltre, condiziona anche l'attività successiva.

Aspetto rilevante anche per la sindacabilità delle valutazioni tecniche → si hanno valutazioni

tecniche quando l'accertamento di un fatto complesso impone all'amministrazione di utilizzare

criteri che non conducono ad un risultato univoco. È un giudizio che l'amministrazione dà e ha

sempre carattere opinabile e discutibile. Per lungo tempo, queste sono state considerate non

sindacabili. È stata una caratteristica anche di molti altri ordinamenti. Si riteneva che quando la

scelta è opinabile, il giudizio a cui può arrivare il giudice amministrativo è esso stesso opinabile,

relativa. Allora, non si può pensare che il giudice sostituisca la sua valutazione a quella

dell'amministrazione. Il giudice non ha responsabilità politica come l'amministrazione. C'è una

riserva in capo all'amministrazione.

Questa teoria stata progressivamente superata grazie all'estensione dell'eccesso di potere. Alcune

categorie dell'eccesso di potere sono state considerate applicabili non solo alle valutazioni

discrezionali (ponderazione di interessi), ma anche alle valutazioni del fatto. Questo attraverso

l'applicazione di alcuni principi e figure sintomatiche dell'eccesso di potere.

Quali figure sintomatiche?

Inizialmente, il giudice ha applicato alle valutazioni tecniche il principio di ragionevolezza

ritenendo di poter annullare quelle valutazioni tecniche che risultassero manifestamente illogiche.

L'amministrazione deve procedere come un soggetto razionale. Qualora risulti un'illogicità nella

valutazione, il giudice può intervenire.

Può trovare applicazione anche alla valutazione tecnica il principio della completezza e veridicità

dell'istruttoria. È quindi possibile per il giudice sindacare questo profilo della valutazione tecnica e

considerarla illegittima nella misura in cui l'amministrazione non abbia svolto una sufficiente

istruttoria per la valutazione del fatto. Questo tipo di sindacato è stato poi esteso anche alla

motivazione → mancante o insufficiente motivazione. L'amministrazione non ha ben ricostruito

l'iter logico che l'ha portata alla scelta finale.

→ questi vizi sono fatti rientrare nel sindacato estrinseco sull'azione amministrativa. Il giudice non

accerta direttamente il fatto, ma si limita a vedere che l'amministrazione abbia applicato dei

principi generali e non sia incorsa in illogicità manifesta. È un controllo esterno su come

l'amministrazione è arrivata ad effettuare quella scelta. È detto anche sindacato debole, perché il

giudice non sostituisce la sua valutazione a quella dell'amministrazione.

Dal 1999, con una sentenza importante, il sindacato sulle valutazioni tecniche è andato oltre. Il

concetto di ragionevolezza è stato interpretato in senso ancora diverso. Porta il giudice non solo ad

89

annullare le valutazioni che sono illogiche in maniera manifesta evidente, ma lo porta ad annullare

quelle che non siano attendibili. Il giudizio sulle valutazioni diventa allora un giudizio di

attendibilità e non è più sindacato esterno, ma sindacato interno → individua quali criteri tecnici

l'amministrazione ha usato e valuta, relativamente al fatto, se quei criteri sono stati correttamente

applicati. Solo in quel caso, la valutazione è attendibile.

Strumento della consulenza tecnica d'ufficio → può chiedere ad un ufficio di rifare la valutazione.

È un sindacato molto più pervasivo che non porta il giudice a sostituire la sua valutazione a quella

dell'amministrazione, ma porta a considerare non attendibile la valutazione dell'amministrazione.

Esempio: interesse artistico di un velodromo costruito nei primi del 1900, assoggettato a vincolo

storico artistico. L'ente proprietario decide di venderlo ad un privato e ciò non è possibile finché

prevale il vincolo ed esso non solo è confermato dalla sovraintendenza, ma essa nega di fatto ogni

possibilità dell'immobile. L'oggetto della questione diventa l'attendibilità, valutazione compiuta

dalla pubblica amministrazione.

Il giudice valuta direttamente gli elementi di valore storico artistico di questi beni. Sulla base dei

criteri richiamati dalla sovrintendenza, il giudice ritiene che la decisione di vincolare il bene sia

attendibile. Ripercorre la valutazione dell'amministrazione e la conferma.

Esempio: ospedale, cambiare macchinari operatori. La scelta della valutazione tecnica è a monte. Il

secondo aggiudicatario contesta un elemento del bando, ritiene che il limite di potenza previsto

nel bando non sia sufficiente per alimentare i macchinari. Problema dal punto di vista tecnico. Il

giudice dispone una consulenza tecnica d'ufficio e si rende conto che quei macchinari

consumerebbero troppo rispetto alla potenza energetica dell'ospedale (si rischierebbe il corto

circuito se fossero accesi tutti i macchinari).

Non attendibile la valutazione, quindi annullata.

L'eccesso di potere consente veramente una dilatazione del sindacato del giudice amministrativo. È

una figura su cui la dottrina continua a dibattere.

ART 21-OCTIES

Nel 2005, il legislatore ha introdotto l'art 21-octies in cui è previsto un comma 2. L'articolo fa sua

una distinzione tra vizi di forma e vizi di sostanza. Vizi di mera forma e vizi di forma sostanziali.

La violazione di legge consiste sia in vizi relativi alla forma del procedimento (e sono chiamati,

errores in procedendo) sia in vizi dei presupposti di fatto e di diritto per l'emanazione del

provvedimento (errores in iudicando).

I primi (errores in procedendo), a loro volta, sono distinti in altri ordinamenti tra vizi di mera forma

o vizi di forma sostanziale.

L'articolo stabilisce che la difformità dalle norme procedimentali e formali non sempre conduce

all'annullabilità del provvedimento amministrativo.

Questa norma si suddivide in due parti, individua due ipotesi in cui l'atto non è annullabile.

1. Il provvedimento non è annullabile quando ricorrono due condizioni: si tratti di un

provvedimento di natura vincolata (non discrezionale) e sia palese che il suo contenuto

90

dispositivo non avrebbe potuto essere diverso.

Non è annullabile il provvedimento per mancata comunicazione dell'avvio del

2. procedimento e l'amministrazione deve dimostrare in giudizio che il contenuto del

provvedimento non avrebbe potuto essere diverso. Provare che l'apporto del privato

sarebbe stato irrilevante. È una cosiddetta probatio diabolica → è difficile per

l'amministrazione dare una prova negativa. La giurisprudenza ha posto in capo al ricorrente

(che contesta la mancata comunicazione di avvio al procedimento) l'obbligo di dare un

indizio di prova dell'influenza della partecipazione.

Questa disposizione normativa si ispira al principio generale della strumentalità delle forme. Alla

fine un atto processuale dev'essere conservato e non può essere annullato quando ha raggiunto il

suo scopo. Questo può spiegare la ragione di questa norma che recepisce e codifica delle soluzioni

già fatte proprie dalla giurisprudenza. Ad esempio, il privato può avere avuto conoscenza altrove

del procedimento e aver partecipato lo stesso, nonostante l'omessa comunicazione.

In tutti queste ipotesi, il privato non può avere nessuna utilità dal far valere il vizio se il contenuto

del provvedimento non sarebbe comunque stato diverso. La forma ha un valore laddove incida

sulla sostanza.

→ Non ha senso un rispetto rigoroso delle forme laddove un risultato non possa cambiare →

ragione di economia e efficienza.

Questa norma ha posto dei problemi interpretativi, innanzitutto relativi al comma 1. Quando

l'attività è vincolata?

L'attività deve essere vincolata sotto ogni profilo, non vi dev'essere nessun margine né nella

valutazione né nella decisione finale. Attività in questo caso meramente esecutiva. Deve inoltre

essere palese che il contenuto non possa essere differente.

L'incompetenza è un vizio procedimentale e formale? Perché se è attività vincolata, l'atto non

sarebbe annullabile. La giurisprudenza ritiene che l'incompetenza non sia un vizio né di forma né di

procedura, ma diverso a cui l'ordinamento attribuisce un particolare disvalore. Posta a presidio del

principio di competenza, per cui la competenza deve essere predeterminata ed è inderogabile. Non

si può pensare che in alcuni casi la violazione della competenza non possa tradursi

nell'annullamento dell'atto. Si violerebbe il principio di competenza.

L'incompetenza, per la sua importanza, è un vizio che viene analizzato dal giudice prima degli altri

ed esso travolge il procedimento, essendo il vizio più grave perché associato ad un principio

fondamentale. Non pul quindi rientrare nell'ambito di applicazione del 21-octies.

Vi rientra invece la mancanza di motivazione? Vi rientra l'eccesso di potere per difetto di

istruttoria? Questa è una questione ancora aperta e per questo l'amministrazione ne ha ristretto

l'applicazione alle attività strettamente vincolate.

RAPPORTO TRA ILLEGITTIMITÀ E ANNULLABILITÀ

Secondo una prima interpretazione, questa norma avrebbe una valenza solo processuale. Norma

che vieta al giudice di annullare l'atto in presenza di alcune condizioni, ma che lascia l'atto

illegittimo. Questa visione non ha più ragione di essere sostenuta perché nel 2014 è intervenuta

una modifica dell'art 21-nonies (annullamento d'ufficio → possibilità per l'amministrazione stessa

91

di annullare i propri atti illegittimi). Dal settembre 2014, anche l'annullamento d'ufficio è vietato

nelle ipotesi di cui 21-octies co. 2. Quel divieto non vale più solo per il giudice, ma anche nei

confronti dell'amministrazione.

Allora questa norma ha introdotto una forma di irregolarità? La violazione di alcune norme non

genera più invalidità, ma l'atto è solo irregolare quindi può essere sanato.

Acquista allora più valore un'ulteriore teoria secondo la quale questa norma ha segnato una cesura

tra annullamento e illegittimità. L'annullamento è la sanzione più forte dell'illegittimità del potere,

tuttavia non sempre il provvedimento illegittimo è annullabile.

Rimangono provvedimenti illegittimi, ma non sono annullabili → vuol dire che all'illegittimità

consegue una sanzione diversa. A queste forme di illegittimità, l'ordinamento fa seguire sanzioni

meno forti che possono essere:

 Sanzione disciplinare del funzionario che ha emanato il provvedimento

 Tutela risarcitoria → come avviene riguardo ai contratti pubblici

L'invalidità può essere totale (investe l'intero atto) o parziale (riguardare o un aspetto scindibile

dell'atto o, qualora siano atti plurimi, un solo atto).

Una peculiarità del diritto amministrativo è relativa alla distinzione tra:

invalidità propria → assumono rilievo diretto i vizi del provvedimento

 invalidità derivata → è un'invalidità che si propaga oltre il provvedimento e va ad investire

 degli atti collegati ad esso, rispetto ai quali questo atto costituisce il presupposto.

Invalidità derivata può avere due effetti:

Effetto caducante → quando l'annullamento di un atto produce automaticamente

 l'annullamento di un atto susseguente. Annullamento di un atto a cascata investe altri atti.

Effetto viziante → nella maggior parte dei casi, è l'effetto dell'invalidità derivata. L'invalidità

 dell'atto presupposto incide sull'invalidità del provvedimento successivo che continua a

produrre i suoi effetti finché non interviene l'annullamento del primo da parte

dell'amministrazione, nell'esercizio del potere di autotutela. Non si ha quindi

l'annullamento automatico, ma si determina l'invalidità. Anche l'annullamento d'ufficio

presuppone una valutazione degli interessi in gioco.

Si capisce come stabilire se l'invalidità derivata è caducante o viziante è rilevante. Per tutelare il

terzo, la giurisprudenza ha interpretato in senso restrittivo le ipotesi di invalidità derivata

caducante. Sono ammesse solo quando generalmente dall'atto successivo non deriva un beneficio

per un terzo. Se deriva un beneficio, l'invalidità è viziante.

Si distingue ancora tra invalidità originaria e invalidità sopravvenuta.

Nel nostro ordinamento vige il principio tempus regit actum. Significa che troverà applicazione la

disciplina in vigore al momento di emanazione del provvedimento. La validità o meno del

provvedimento dovrà essere valutata sulla base della legge vigente al momento emanazione. Se la

legge muta dopo l'apertura del procedimento, ma prima dell'emanazione, questa trova

applicazione. 92

In alcuni casi eccezionali, l'invalidità può essere sopravvenuta e quindi derogare a questo principio.

1) Si ha quando la legge è retroattiva e quindi bisogna vedere quando la legge retroagisce. Allora il

provvedimento potrà essere illegittimo perché valutato sulla base di una legge nuova,

relativamente a situazioni già consolidate. (2) Oppure, ipotesi di leggi di interpretazione autentica,

quando si vuole chiarire il significato di una precedente disposizione. (3) Infine, caso di pronunce

della Corte costituzionale che accolgano la censura di costituzionalità, a meno che non si tratti di

diritti acquisiti o esauriti. LA NULLITÀ

Oltre all'annullamento, esiste un'altra ipotesi di invalidità del provvedimento: la nullità.

È stata disciplinata in maniera positiva soltanto con la legge del 2005 che ha introdotto l'art 21-

septies.

La nullità fino a quel momento era osteggiata dal giudice amministrativo.

Di nullità, inizia a parlare un altro giudice in sede di riparto di giurisdizione: la Cassazione. Per

stabilire quando c'è un diritto soggettivo, ha applicato al diritto amministrativo la categoria della

nullità. L'ha fatto per affermare la giurisdizione del giudice ordinario. Dove c'è nullità, c'è diritto.

Dove c'è annullamento, c'è interesse legittimo. Se mai per lungo tempo, il Consiglio di Stato ha

parlato di inesistenza, categoria che in realtà non trova riscontro nella teoria generale del diritto.

È stata quindi considerata un'ipotesi marginale e residuale per lungo tempo. Le cose sono

cambiate negli ultimi 20 anni, insieme anche ai poteri del giudice amministrativo. In molti casi, è

ormai giudice esclusivo dei diritti e degli interessi, ha poteri molto ampi rispetto al passato.

Tutto ciò ha portato ad una positivizzazione di questa categoria.

Le ipotesi di nullità oggi sono quelle indicate dall'art 21-septies e sono quattro:

Mancanza degli elementi essenziali → il legislazione non definisce quali sono gli elementi

1. strutturali del provvedimento, né tanto meno stabilisce quali elementi strutturali abbiano

carattere essenziali. Gli elementi sono stati ricostruiti per interpretazione. Le ipotesi di

elementi “essenziali” sono di scuola, sono rare. Si hanno quando manca il soggetto (non si

può individuare l'autorità amministrativa a cui quel provvedimento è riconducibile),

l'oggetto, il contenuto, la forma (i casi in cui è prevista ad substantiam sono pochissime,

esempio articolo 11).

Difetto assoluto di attribuzione → fa riferimento alle ipotesi in cui o l'autorità che ha

2. emanato l'atto non ha il potere perché quel potere non esiste (nemmeno in astratto): (1)

carenza di potere in astratto (così definita dalla Cassazione). (2) Seconda ipotesi, definita

incompetenza assoluta: quando il potere esercitato da un organo che appartiene ad un

ente diverso da quello che ha l'attribuzione e tra i due c'è assoluta estraneità.

La carenza di potere in concreto oggi non è più causa di nullità: il potere è attribuito, ma

mancano i presupposti per il suo esercizio. Non può più essere causa di nullità perché il

potere c'è ed è attribuito a quell'organo.

Violazione o elusione del giudicato amministrativo → si ha quando l'amministrazione,

3. dopo che il provvedimento è stato annullato, non dà esecuzione al giudicato oppure pone

in essere dei provvedimenti che contraddicono alla volontà di adempiere all'obbligo di

conformarsi al giudicato. Atti elusivi: l'amministrazione fa finta di ottemperare, ma in realtà

persegue un interesse differente. 93

Tutti i casi in cui la legge espressamente prevede la nullità → è un'ipotesi di chiusura,

4. rinvio a tutte quelle norme presenti nella legislazione speciale che comminano la nullità in

maniera espressa. 16 Novembre 2015

BENI PUBBLICI

Individuazione delle linee di funzionamento che regolano l'intero diritto. Il problema del bene

pubblico si pone come incontro tra ordinamenti sistematici diametralmente opposto, luogo di

dialogo tra due sistemi del diritto (civilistico e amministrativo) che ragionano con logiche

completamente diverse. Nell'argomento del bene pubblico, queste logiche sono chiamate ad un

confronto. Se si prende art 42 della Costituzione si trova definizione di proprietà pubblica → non è

una contraddizione, ma esprime aspetto peculiare di questa disciplina. Ci sono tipologie di beni

pubblici che seguono la disciplina non completamente civilistica, perché vi sono elementi

pubblicistici, e viceversa. La linea di confine non è netta, ma labile. L'attrazione del bene che

costituirebbe oggetto del diritto di proprietà del cittadino, all'attenzione dell'amministrazione fa sì

che la disciplina sia complessa.

Questa lezione non segue impostazione del manuale. Anche i criteri di classificazione non sono poi

così razionali, ma sono quasi una ricostruzione obsoleta ed eccessivamente rigida della materia.

Bisogna quindi tenere conto di due precisazioni: (1) La gradazione del diritto di proprietà →

bisogna riflettere sull'ampiezza e l'elasticità del godimento e anche della capacità di disposizione.

(2) Pubblicizzazione del diritto di proprietà → è utile pensare ad una retta ai cui estremi vi è la

disciplina civilistica con riferimento il bene, dall'altra parte la disciplina pubblicistica a cui si

riconducono i beni pubblici. La retta rappresenta questa gradazione del diritto di proprietà. Molti

beni si collocano in una situazione ibrida.

Primo referente normativo: ART 42 COSTITUZIONE → La proprietà consiste in un diritto che va

funzionalizzato, sia nel diritto civile, ancor più nel diritto amministrativo. Questo consente

l'asservimento di una prerogativa privata ad un interesse generale. Le prime linee direttrici tra beni

pubblici seguono questa dicotomia: beni pubblici stricto sensu e beni di interesse pubblico. Stricto

sensu sono quelli che devono appartenere necessariamente alla pubblica amministrazione. I beni

di interesse pubblico possono anche essere riferiti a soggetti privati, ma si dovrà riferire un regime

civilistico con molte deroghe.

BENI STRICTO SENSU

Vi sono 4 criteri di qualificazione:

Teoria soggettiva → vuole che si distingua un bene a seconda dell'individuazione della

1. natura del suo titolare. Se il soggetto a cui il bene appartiene è una pubblica

amministrazione, per la teoria soggettiva anche il bene sarà pubblico. Questa teoria non è

soddisfacente perché ci sono dei beni che appartengono a privato, ma corrispondo al

perseguimento di un interesse pubblico. Questa teoria allora non consente di distinguere i

beni, per cui si è fatta larga in dottrina

Teoria del regime giuridico → si è detto che se applichiamo la teoria per cui il bene è

2. inalienabile, non è usucapibile ed è assoggettato ad un vincolo di perseguimento di

94

interesse pubblico, allora il bene sarà necessariamente pubblico.

Teoria oggettiva → fa leva sulla funzione del bene. Vuole favorire una teoria

3. funzionalizzata. Se un qualsiasi bene riesce a perseguire una finalità generale, si rintraccia

in esso la funzione pubblica, allora si può qualificare quel bene come pubblico.

Teoria mista → non introduce nessun elemento di novità rispetto alle altre teorie, ma le

4. combina. Fa leva sulla natura del soggetto titolare del diritto (se l'ente è pubblico ed è

titolare di un bene, trasferisce l'elemento pubblico sul bene) e anche sulla teoria oggettiva

(il bene deve anche asservire ad un interesse generale).

Si applicano quasi insieme queste teorie, quando l'interprete si deve interfacciare ad un bene

nuovo. Esempio, il wi fi, bene nuovo, bisogna avere dei criteri per qualificarlo. Non è un elemento

meramente teorico, attraverso la qualificazione si capisce qual è la disciplina applicabile. La

giurisprudenza ha cercato di valorizzare il più possibile la teoria oggettiva.

Così si è tentata una prima categorizzazione dei beni pubblici: beni demaniali, beni patrimoniali

(indisponibili e disponibili).

Per capire come sono incerti i criteri i classificazione: dottrina minoritaria, distinzione tra beni

riservati e destinati. I primi sono quelli che devono necessariamente appartenere alla pubblica

amministrazione, per caratteri intrinsechi. I secondi, i beni destinati, diventano

dell'amministrazione con un atto di destinazione.

1) I BENI DEMANIALI → ai sensi dell'art 822, si trova definizione di demanio pubblico. Riferimenti

sono il codice civile e le leggi di settore. Quest'articolo è tassativo, non è possibile modificarlo e

integrarlo. Contiene definizione di beni immobili e di universalità. Ad esempio demanio marittimo,

demanio idrico (fiumi, torrenti e laghi) e opere destinate alla difesa nazionale (non tutte, alcune

sono classificate come patrimonio indisponibile). Non si capisce bene quale siano i criteri che

distinguono alcuni beni da altri (esempio, acque termali appartengono a patrimonio indisponibile e

torrenti al demanio marittimo)

I beni demaniali possono essere necessariamente demaniali oppure accidentalmente demaniali.

Possono essere naturali o artificiali. Per bene demaniali si intende anche il diritto reale a favore

della pubblica amministrazione che grava però su un altro soggetto → la strumentalità del bene

rispetto agli interessi superiori a dettare il carattere demaniale dello stesso.

Si è creata una controversia se il porto turistico è incluso nel demanio marittimo. Da una parte si è

detto sì, perché valorizzata la sua strumentalizzazione. Dall'altro, si è detto che appartiene ad un

concessionario.

Problema della concessione → il bene pubblico, sia demaniale o patrimoniale, è suscettibile di

diversi tipi di usi. Il modulo amministrativo e contrattuale di utilizzazione del bene pubblico è

quello della concessione. Il concessionario è soggetto privato che partecipa ad una gara pubblica,

la vince e per un certo tempo ha al gestione di un bene. Rimane soggetto privato che però esercita

funzione pubblica.

Allora, si è detto: se il porto turistico è riferibile ad un soggetto privato, esercente di una funzione

pubblica che investe il bene, se ne ricava che il bene è demaniale.

Oltre al demanio marittimo e idrico, vi è il demanio militare → si intendono opere di

comunicazione (metereologiche o telefoniche), ma non sono comprese le opere di difesa naturale.

95

Si veda come la classificazione a volte è incoerente. Decreto legislativo 66/2010 che le elenca.

Il demanio si distingue in demanio necessario ed eventuale → il demanio eventuale è a classe di

mobili e universalità che possono appartenere sia a privati che a pubbliche amministrazioni, con un

atto appropriativo della pubblica amministrazione che esprime la volontà di attribuire carattere

pubblicistico a quel bene. Esempio, cimiteri, mercati, alcune strade aperte al pubblico. Sono dei

beni che potrebbero appartenere al privato, ma vengono attratti dalla disciplina pubblicistica.

Esempio, demanio ferroviario, beni culturali e archivistici (biblioteche), beni artistici che se

appartengono ai privati, hanno bisogno di un atto provvedimentale di espressione della potestà

pubblica.

REGIME GIURIDICO

Il bene demaniale è inalienabile, salvo però la possibilità di emanare da parte del ministero

competente un'autorizzazione che lo sdemanializza. Sdemanializzazione → concetto

fondamentale. Rende l'effetto di fuoriuscita del bene dalla potestà estremamente pubblica, ma ne

esce fino ad un certo punto. Non si ha un regime totalmente civilistico, perché il bene è comunque

asservito al conseguimento di un interesse pubblico, quindi sarà un bene sempre oggetto

dell'interesse della pubblica amministrazione. Idea scientifica della p.a., ha il compito di custodire

questi beni per un interesse generale. Il bene sdemanializzato non viene attratto subito alla

disciplina civilista, perché asservito ad un interesse superiore.

Non è più demanio, ma si applica comunque la normativa di tutela. Anche quando entra nei circuiti

privati, grava un vincolo di valorizzazione di questo bene, sempre assoggettato ad un interesse

superiore.

MODALITÀ DI ACQUISTO

Se il bene è naturale, l'acquisto. Se p artificiale, occorre un atto di destinazione. In giurisprudenza

ci si è chiesto se anche i facta concludentia valgano ad acquistare i beni demaniali.

Non sono usucapibuli, non sono espropriabili, non possono costituire oggetto di diritti reali in capo

e a favore di terzi. Il rapporto che si genera è prodotto dalla cosiddetta concessione.

La sdemanializzazione è il trasferimento del bene dal .. allo Stato. Può essere espressa o anche

tacita. Quella espressa (provvedimento di cessione di demanialità) ha due tipi di effetti →

costitutivo (se riferita al demanio artificiale) e dichiarativo (se riferita al demanio naturale).

L'elemento della pubblicizzazione nel bene natural è intrinseco, quindi il provvedimento di

sdemanializzazione prende atto. Il bene artificiale è caratterizzato dall'opera dell'uomo e occorre

quindi che il quid di sdemanializzazione sia in un provvedimento con effetti costitutivi.

Al tempo stesso, si diceva che la sdemanializzazione può anche essere tacita → non è figura

universalmente accettata. Si concretizzerebbe nei comportamenti concludenti che siano in grado di

manifestare la volontà di utilizzare un bene non più per asservire un interesse pubblico. Si ha ad

esempio in campo di occupazione di un bene pubblico da parte di privati: non basta solo la

disoccupazione o un disuso. La giurisprudenza dice che la sdemanializzazione è figura controversa

→ occorrerebbe però un atto davvero significativo del disuso.

Carattere ibrido della disciplina → i beni demaniali sono indisponibili e inalienabili. Anomalia →

possono essere ceduti nell'attuazione del meccanismo di federalismo demaniale, per cui con la

96

riforma attuata dal decreto 85/2010 si è creato un meccanismo per cui si attribuisce il patrimonio

dello Stato a comuni, regione, città metropolitana. Adeguatezza, sussidiarietà, valorizzazione. Ci

sono due procedure, una delle quali è semplificata che segue il decreto legge 69/2013. Alcuni beni

vengono elencati e vengono attribuiti ad un ente locale. Passano dallo Stato al Comune perché

quest'ultimo possa valorizzarli ancora di più. Esiste anche una procedura competitiva per cui sono

gli enti stessi a fare domanda allo stato e dichiarare la loro finalità di valorizzazione del bene, le

risorse di cui godono e il fine di utilizzo.

In ogni caso, in caso di più domande si applica principio di sussidiarietà verticale per cui il bene

viene attribuito prima al comune, provincia, regione. Anche il bene demaniale che si è detto

inalienabile, riesce comunque a circolare nel traffico giuridico.

2) BENI PATRIMONIALI INDISPONIBILI

Si trova l'elencazione ai sensi dell'art 826 del codice civile. A differenza del bene demaniale, il bene

patrimoniale indisponibile è un bene mobile, può anche appartenere ad un ente pubblico non

territoriale. L'elencazione del patrimonio indisponibile dello Stato non è tassativa, può anche

essere integrata.

Vi sono sia beni per natura che per destinazione (con legge o provvedimento amministrativo).

Le modalità di acquisto sono due: tesi formale e sostanziale.

Tesi formale → Si ha un provvedimento espresso di assegnazione al pubblico utilizzo del

1. bene e ha natura costitutiva. Il decorso del termine per azionare strumenti giuridici a tutela

del diritto in questione sul bene patrimoniale va dall'emissione del provvedimento.

Tesi sostanziale → non basta l'elemento soggettivo della provenienza del provvedimento di

2. costituzione, ma è necessario anche l'elemento oggettivo di concreta destinazione del bene

e quindi di effettivo asservimento all'interesse pubblico. In questo modo, allora, vediamo

come cambia la natura degli effetti del provvedimento. Questo avrà natura dichiarativa

perché, a parte la volontà della pubblica amministrazione di attrarre a sé il bene, occorre

destinazione concreta.

Si perde con perimento o provvedimento che ne stabilisce la disponibilità.

REGIME GIURIDICO

A determinate condizioni, il bene patrimoniale è alienabile. Incertezza della materia, si chiama

indisponibile, ma è permesso alienarlo. Presa della logica amministrativa → è vero che è un bene

commercializzabile, ma salvo dei divieti di settore e al tempo stesso c'è la permanenza del vincolo

di destinazione. Si applica tutta una normativa di tutela a garanzia della destinazione pubblica di

questo bene.

La gradazione della pubblicizzazione del diritto di proprietà riferito al bene indisponibile →

l'oggetto di questi beni può essere oggetti di diritti di terzi. Questa dinamica deve essere resa

compatibile con la. L'indisponibilità consiste nel fatto che non sono usucapibili, pignorati e possono

essere espropiabili solo se così possono soddisfare un'utilità superiore, interesse di rango elevato

rispetto all'interesse pubblico che servivano con la precedente destinazione. 97

Differenze con beni demaniali: può essere mobile, elenco non tassativo, può appartenere ad enti

non territoriali. Sono alienabili, salvo divieto di disciplina settoriale e se rimane vincolo di

destinazione. Sono espropriabili.

3) BENI PATRIMONIALI DISPONIBILI

è quel patrimonio descritto in termini residuale, ciò che non appartiene alle altre due categorie.

C'è un accezione corporale o immateriale (anche diritto di credito). Seguono la disciplina civilistica

quasi interamente. La finalità di questi beni è quella di reddito, di creare un utile

all'amministrazione. Di conseguenza, se si deve applicare la disciplina civilistica, si potrà

considerare alienabile, espropiabile, usucapibile, pignorabile (oggetto di diritto a favore di terzi).

Impronta pubblicistica → la cessione deve essere fatta con procedure di evidenza pubblica.

Racchiude quella logica propria della Comunità europea che favorisce la concorrenza in un

mercato, la par condicio, la trasparenza e l'emersione del candidato maggiormente idoneo a

prendersi cura di quell'interesse pubblico. Cessione fatta nell'ottica di mantenere sempre

soddisfatto l'interesse pubblico.

No autotutela dell'amministrazione → il bene patrimoniale disponibile va a collocarsi in una

relazione allentata rispetto all'interesse pubblico. Non è così forte la pregnanza

dell'amministrazione su questi beni.

VOCE DEL DENARO → questo bene si può considerare da una parte, se inerente a rapporti

funzionalizzati e derivanti da funzioni pubbliche, bene indisponibile. Se dall'altro il denaro

dell'amministrazione proviene da esercizio di attività iure privatorum, il denaro è allora bene

patrimoniale indisponibile.

La classificazione comporta applicazione di discipline totalmente differenti.

Il denaro se iscritto alla voce di bilancio è indisponibile → nobiltà pubblicistica. La giurisprudenza

ha disatteso questa conclusione dicendo che non importa l'iscrizione nel bilancio perché questa ha

valore solo contabile. Quindi, il denaro è bene patrimoniale disponibile, anche se iscritto nella voce

di bilancio, a meno che (ECCEZIONE) su questo denaro l'amministrazione non abbia dichiarato un

provvedimento che funzionalizza espressamente una voce di denaro ad un determinato interesse

pubblico.

Ultime due categorie.

Classe di diritti reali pubblici su beni altrui → queste prerogative vengono poste per l'utilità del

bene demaniale, se cadono su bene demaniale, oppure sono gravanti su un bene per l'utilità del

patrimonio indisponibile o disponibile, se gravano su questi tipi di beni.

La disciplina allora di questi diritti segue la disciplina che si declina per il bene cui questi diritti

accedono. Se il bene è demaniale, si applica quella disciplina. Se è patrimoniale, si applica la sua

altra disciplina.

Diritti demaniali su beni altrui sono ad esempio le servitù prediali pubbliche. Non varia molto da

quella civilistica: se ne differenzia per modalità di costituzione, c'è un provvedimento

dell'amministrazione. Esempi sono ad esempio la servitù di scolo, di rialzaia. Per distinguerla dai

diritti du uso pubblico, la servitù non è posta per la collettività indifferenziata. Il diritto di uso

pubblico è invece formulato per soddisfare interessi che fanno capo ad una collettività

98

indifferenziata. Si fuoriesce dal vantaggio del fondo specifico. Sono diritti reali di godimenti, ad

esempio le strade vicinali: prima appartenevano ad es al privato. In questo si vede

l'esemplificazione del bene dichiarato di interesse pubblico. La strada viene considerata asservita

all'interesse pubblico nel momento in cui garantisce l'interesse a tutti e allora le spese di

manutenzione sono a carico del comune.

Fanno parte di questa categoria anche gli usi civici → ad esempio, il legnatico. È un diritto

collettivo di godimento che spetta alla popolazione. Diritto appropriativo che si articola uti singulus

e come collettività.

Si hanno anche i beni privati di interesse pubblico → esemplificazione della seconda direttrice, dei

beni di interesse pubblico. Appartengono a privati, ma sono asserviti a interessi pubblici. Esempio,

beni culturali o di pregio storico artistico. Vi sono normative di settore e la dichiarazione del

ministro con cui questo bene viene gravato da vincoli conformativi. Il privato non può disporne

come fosse una sua res propria, ma sempre è un bene funzionalizzato. Ad es, per lavori di

manutenzione, serve autorizzazione dell'amministrazione. Se è volto ad un interesse generale,

anche se è un bene privato, si ha la fruizione generale di quel bene. Si applica sempre il principio di

proporzionalità → l privato non può imporsi un limite al suo diritto in misura eccessiva rispetto a

quanto necessario per garantire il perseguimento dell'interesse pubblico.

LA CONCESSIONE

Il bene demaniale e patrimoniale rischierebbe di essere insuscettibile di gestione e di uso perché

dovrebbe essere indisponibile. La concessione è quel provvedimento-contratto perché un bene

pubblico possa essere gestito dalla collettività.

L'uso del bene pubblico segue delle articolazioni differenti in dottrina. Se ne possono ricavare due:

una tripartizione d'uso e una bipartizione. La bipartizione è più importante perché pacificamente

accettata → distingue uso generale del bene pubblico (vuol dire che la collettività indifferenziata

diventa il soggetto che utilizza il bene a cui corrispondono interessi di mero fatto) e un uso

particolare (alla figura del concessionario si attribuisca la gestione del bene e in quel caso

eserciterà una funzione pubblica, sebbene sia una figura privata) → la pubblica amministrazione ha

sfruttamento indiretto del bene, in quanto rimane potere di vigilanza e controllo.

La tripartizione mantiene uso generale, particolare e ne aggiunge uno eccezionale, tuttavia non

ben distinguibile dall'uso generale.

Cos'è una concessione amministrativa? È un provvedimento-contratto, è un atto complesso che è

la risultante di due componenti. Momento provvedimentale (autoritativo della pubblica

amministrazione) e momento convenzionale.

(1) Nel primo, la pubblica amministrazione agisce in veste superiore e quindi, genera nel

privato/concessionario l'interesse legittimo, mantenendo sempre la vigilanza ed il controllo.

(2) Nel secondo, la pubblica amministrazione si colloca sullo stesso piano del privato, relazione iure

privatorum.

Il concessionario ha interesse legittimo a che l'amministrazione si comporti legittimamente,

quando scelga di incidere unilateralmente sul rapporto, ad esempio revocandolo o annullandolo.

Al tempo stesso, ha diritto soggettivo che l'amministrazione rispetti il contratto accessorio al

provvedimento in cui si stabilsce la disciplina privatistica economica. 99

Il terzo è escluso ed estraneo al rapporto → nel caso di turbamento il concessionari verso il terzo

avrà tutele civilistiche, possessorie e petitorie.

Il concessionario è una figura particolare, ma non va inserita nell'organizzazione amministrativa.

Inoltre, non si trasferiscono tutti i poteri pubblicistici al concessionario, ma solo quelli inerenti al

rapporto oggetto del provvedimento contratto. In particolare, il diritto d'uso, la gestione, il dovere

di soggezione alla pubblica amministrazione, dovere di utilizzare il bene.

Visto che il concessionario non entra nell'organico dell'amministrazione, non può esercitare il

potere di autotutela. Si individua con la procedura di evidenza pubblica: gara pubblica.

I principi di ispirazione sono principi di diritto comunitario, ormai completamente recepiti nel

nostro ordinamento: sussidiarietà in senso orizzontale (ai sensi dell'art 118, il potere pubblico deve

ritrarsi tutte le volte in cui l'esecuzione di attività di interesse generale può essere adeguatamente

soddisfatta dall'attività del privato). Libertà di stabilimento, libertà di prestazione di servizi.

Si è anche creato il problema del diritto di insistenza del concessionario → posizione di favore che

spetterebbe al precedente concessionario quando scade la precedente concessione. Può essere

astrattamente idoneo perché si è già verificata la sua idoneità all'attività, ma non si può. Attribuirgli

un diritto assoluto di prelazione perché questo altera la concorrenza, la par condicio. Allora il

precedente concessionario, al pari degli altri partecipanti, può essere considerato solo

maggiormente idoneo, ma deve comunque effettuare la gara pubblica e la procedura competitiva.

La tutela dei beni pubblici → segue la disciplina civilistica. Azioni petitorie e azioni possessorie. Al

tempo stesso, il carattere ibrido permette il ricorso a degli strumenti amministrativi, come ad

esempio l'autotutela. Si fa riferimento all'autotutela esecutiva → poteri di polizia per assicurare la

valorizzazione nell'utilizzo del bene pubblico. Senza dover ricorrere all'autorità giudiziaria,

l'amministrazione può esercitare dei poteri sanzionatori.

RIPARTO DI GIURISDIZIONE → ai sensi dell'art 133 del codice del processo amministrazione

comma 1 lettera B, al giudice amministrativo in composizione esclusiva vanno affidate le

controversie aventi ad oggetto le controversie relative a rapporti di concessione di beni pubblici.

La parte del rapporto generata dal momento convenzionale della concessione, sull'indennità e gli

aspetti patrimoniali ed economici, sono assegnati alla giurisdizione ordinaria.

Impostazione del Clarich → parla dell'art 42, della distinzione tra demaniali e patrimoniali. Dice

che il criterio segue principi di proporzionalità e sussidiarietà. In base a questo, si ha differenza di

regimi. Vuol dire che applicando il criterio di proporzionalità, le deroghe del diritto civile sono

giustificate nella misura in cui siano necessarie ed indispensabili per garantire la finalità pubblica.

L'altro criterio è quello di sussidiarietà sia verticale che orizzontale → verticale, la locazione delle

risorse va distribuita al livello più vicino rispetto alla soddisfazione del bisogno del cittadino.

Orizzontale, gestione delle attività per interesse superiore. (?)

Altra classificazione di Clarich è fatta in base alla teoria economica → distingue tra due canoni,

quello della escludibilità e quello della rivalità. Sarebbero due qualità di relazione che coinvolgono

il privato a proposito del bene stesso. Per l'escludibilità, si segna l'ampiezza del potere nell'uso,

godimento e consumo del privato riguardo ad una res. La rivalità si tratta di limitazione dell'uso e

del godimento altrui che causa il mio uso, consumo e godimento.

In base a questi parametri, si distingue in beni privati (escludibili e rivali), beni pubblici (né rivali né

100


ACQUISTATO

7 volte

PAGINE

145

PESO

801.64 KB

PUBBLICATO

+1 anno fa


DESCRIZIONE APPUNTO

Appunti delle lezioni del corso di Diritto amministrativo, prima parte, tenuto dalla professoressa Giulia Avanzini.
Principali argomenti trattati: caratteristiche del diritto amministrativo, principi generali, i regolamenti, gli atti amministrativi generali, l'attività amministrativa, interessi legittimi, il procedimento amministrativo, il provvedimento, i beni pubblici, la responsabilità amministrativa, i contratti pubblici, l'organizzazione.


DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza (a ciclo unico)
SSD:
Università: Pavia - Unipv
A.A.: 2016-2017

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher Hélène18 di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto amministrativo I e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Pavia - Unipv o del prof Avanzini Giulia.

Acquista con carta o conto PayPal

Scarica il file tutte le volte che vuoi

Paga con un conto PayPal per usufruire della garanzia Soddisfatto o rimborsato

Recensioni
Ti è piaciuto questo appunto? Valutalo!

Altri appunti di Diritto amministrativo i

Diritto amministrativo I -  nozioni
Appunto
Giustizia Costituzionale - modulo
Dispensa
Appunti di teoria generale del diritto
Appunto
Appunti - Diritto internazionale privato
Appunto