Appunti di Storia diritto romano complementare

Appunti di storia del diritto romano

La conoscenza teorica fornisce un criterio di giudizio per valutare l'evoluzione della realtà. Basti pensare all'evoluzione del sistema penale turco, che si sta inasprendo sempre più, delegittimando le opposizioni e rafforzando chi governa.

Costituzione romana e il suo studio

Il nucleo del corso è quello di studiare la costituzione romana e ciò consente non solo di analizzare l'evoluzione del diritto romano, ma anche di analizzare in sintesi lo schema di ogni forma di stato che si possa presentare, a parte la democrazia pienamente compiuta. E mostra come modificare surretiziamente una costituzione.

Le idee grandi sono semplici. C'è una costituzione formale ed una sostanziale, rimane scritto negli stessi termini, ma diventa diverso attraverso mutamenti nascosti di un assetto costituzionale. Ad esempio in occidente in molte nazioni si assiste ad un'erosione del potere legislativo a vantaggio del potere esecutivo e di quello giudiziario e di come in passato, con mani pulite, ci sia stato uno strapotere incostituzionale della magistratura, questo accade anche nella fase di decadenza della repubblica.

Principato e il suo esempio

Solo con questo studio si può percepire i cambiamenti. Per mantenere il valore della democrazia con il bilanciamento di poteri si vuole un esecutivo forte che sia funzionale, anche a scapito della democrazia. Un esempio di questo è la fondazione del principato ad opera di Ottaviano Augusto, Mario Mazza l'ha definita una raffinata opera di ingegneria costituzionale. Da ricordare il 27 ed il 23 a.C. sono le date in cui Ottaviano diventa Augusto ed assume l'imperium proconsolare maius et infinitum e la tribunicia potestas.

Nella crisi della repubblica, nelle guerre civili lo scontro finale è tra Ottaviano ed Antonio. Il senato ha parteggiato alla fine per Ottaviano ed accettato la sua vittoria. Qui comincia un balletto costituzionale tra senato ed Ottaviano. Ottaviano restituisce formalmente i poteri che gli sono stati conferiti e il senato gliene dà sempre di più. Innanzitutto il nome: Augusto, che è un titolo, non un nome. Ottaviano è intelligente e non fa riferimento alla monarchia che sa essere invisa al popolo romano. L'affectatio regni è un crimen punito con la morte ed ogni titolo legato ad essa sarebbe sgradito.

Significato di Augusto

Augusto dimostra l'intelligenza di Ottaviano, e richiama tre elementi fondamentali: augere, auctoritas ed augurium. Hanno la stessa radice. Augere vuol dire condurre l'esercito, condurre il popolo. L'auctoritas non è un potere definito (c'è l'imperium monarchico e la potestas repubblicana) quindi si può definire come carisma che si traduce in autorevolezza di guidare gli uomini e poi c'è l'augurium che indica l'interpretazione del volere degli dei (auguri).

Poi si fa riconoscere l'imperium dei magistrati, egli afferma di restaurare e di non voler fare nulla di nuovo e questo è assolutamente falso, ripristina solo la facciata della Res Publica. Un imperium che per non sembrare monarchico viene definito proconsolare. Nella fase repubblicana gli ex consoli andavano a governare le province come proconsoli, però il suo è maius, quindi superiore e inoltre infinitum, quindi esteso su tutto l'impero.

Poi la tribunicia potestas, pur non facendosi nominare tribuno si fa attribuire il potere di controllo dei tribuni e l'inviolabilità della sua persona tipica dei tribuni repubblicani che li impediva diveniva sacer, quindi soggetto che può essere ucciso da chiunque impunemente.

Augusto e la sua eredità

Qui Augusto diviene di fatto il padrone. Però da bravo politico continua a rispettare almeno formalmente il senato. Poi ha un grande collaboratore in Agrippa. Di tutta questa faccenda è lo stesso Augusto che ci informa nelle Res Gestae, un testamento spirituale di Augusto, il Monumentum Ancyranum (altro nome dell'opera, perché si trova ad Ankara). Noi ne abbiamo una riproduzione nella struttura costruita a Roma per proteggere l'Ara Pacis.

Nelle Res Gestae si analizza il paragrafo 34 dove Augusto dice di aver assunto il potere assoluto col consenso universale, trasferì il governo e la potestas della res publica al senato ed al popolo romano. Per questa meritoria ragione gli venne conferito con un senatoconsulto il titolo di Augusto e gli vennero dati dei simboli che attestavano che il senato e il popolo romano glielo attribuivano per il suo valore, pietas, clemenza, giustizia cioè i valori tipici del bravo uomo romano, poi dice di essere superiore a tutti per autorevolezza, ma formalmente non ebbe più potestas degli altri, ma nei fatti lo ebbe, perché rivestì più volte il consolato e sempre con colleghi sottomessi.

Nel paragrafo 35 dice che poi il senato lo appellò padre della patria, titolo utilizzato anche per Vittorio Emanuele 2 dopo l'unità d'Italia. Le Res Gestae vengono scritte nell'ultimo anno di vita di Augusto. In queste battute si vede tutte le caratteristiche di Augusto. Augusto era feroce, ma fu la più grande personalità politica nella storia romana. Ebbe una enorme capacità di trasformare le cose.

Lezione 2: Modelli costituzionali di Roma

Tutti i modelli costituzionali sono stati rappresentati in Roma antica. Le Leges Liciniae Sextae del 367 a.C. sono il perno attraverso il quale gira la storia costituzionale romana, per poi passare al principato del primus inter pares fino ad arrivare al dominato di Diocleziano fino alla fine dell'impero. Questo dominio torna al sistema del potere assoluto che caratterizzava il sistema iniziale della monarchia gentilizia della fondazione di Roma.

Questa parabola nella transizione dalla Res Publica al riemergere del potere assoluto è tipica del sistema umano. Emblematica anche nella sinistra storica la figura di Crispi che da rivoluzionario divenne reazionario. Roma non sfugge al destino universale, anzi ne è il modello. Un paradigma dell'evoluzione sociale. Comunque il centro gravitazionale rimane la res publica ed in coloro che hanno tentato di salvarla talvolta in buona e talvolta in malafede. Coloro che la porteranno poi alla dissoluzione.

Quella di Augusto è stata definita la più grande e raffinata opera di ingegneria costituzionale del mondo antico. Augusto compie questa opera attraverso la teorizzazione della restaurazione della res publica, la così detta res publica restituta. Tutto gira intorno al concetto di res publico. Augusto svuota della sostanza la res publica, crea una finzione di res publica dietro cui rimane solo il potere di Augusto. Questo è importante perché questa ci consente di capire come siano possibili modificazioni surrettizie dell'assetto costituzionale di uno stato. Basti pensare all'esempio venezuelano.

Il contesto storico e politico di Augusto

Augusto nasce il 23 settembre del 63 a.C. Muore il 19 agosto del 14 d.C. Alle idi di marzo del 44 a.C. non ha ancora 19 anni e per il diritto privato era minorenne (fino al 25 anno di età). Augusto mostra un grande carisma sulle legioni da lui stesso sovvenzionate grazie all'eredità ricevuta. Convince Cicerone, che era un grande paladino della giustizia e della repubblica, a supportarlo. Fece credere a Cicerone di essere il punto di partenza per una rivincita della repubblica.

Poi si scontra con Antonio che porterà alla vittoria di Augusto. Augusto ha ottenuto dalle vestali il testamento di Antonio prima della morte dello stesso. Augusto apre il testamento e fa sapere ai romani che Antonio voleva essere sepolto in Egitto e che lascia intendere che egli fosse intenzionato a instaurare una monarchia in stile ellenistico.

A 36 anni Augusto vive un momento importante, siamo nel 27 a.C. e poi nel 23 qui Augusto ottiene i pieni poteri con una serie di relazioni tra Ottaviano ed il senato. Ottaviano restituisce i poteri e le cariche che gli erano stati conferiti per la guerra contro Antonio. Il senato però gli conferisce tutta una serie di poteri ancora più ampi. Il populus resta escluso. È il pubblico che assiste a questa recita tra Augusto ed il senato.

Il senato ha esaurito la sua forza propulsiva nelle varie lotte delle epoche precedenti, dai Gracchi a Silla e Cesare. Ma il senato è l'eco del popolo. Ciò che il popolo romano ed il senato vogliono è la Pax Augusta. Un patto sociale dove il creditore, che è Augusto, è un creditore leonino, che ottiene tutti i poteri ed in cambio offre un periodo di pace e tranquillità.

I poteri di Augusto

I poteri che ottiene sono l'imperium proconsolare maius et infinitum, cosa che è assolutamente nuova. L'imperium è il potere dei magistrati repubblicani, proconsolare è il titolo dei governatori delle singole province dell'impero romano, che dopo il consolato diventano i governatori di tali province. Ma Augusto ha anche il titolo di infinitum, nel senso che il suo imperium proconsolare non è limitato ad un'unica provincia, ma esteso a tutto il territorio romano. Maius significa superiore a quello degli altri magistrati.

Poi gli viene attribuita la tribunicia potestas. Betti ha parlato di monarchia moderata in relazione a questo sistema augusteo. Una via di mezzo tra vecchia repubblica, monarchia e dittatura. Ottaviano non vuole alcun titolo formale, ripristina le vecchie magistrature, ossia i vecchi consoli. Sebbene di fatto egli fu sempre console. Il titolo che ottiene è quello di Augusto, che non è un titolo formale ed non ha precedenti. Evoca però tre principi fondamentali: il comando dell'esercito, l'augere; l'augurium, ossia il potere religioso ed infine l'auctoritas.

Tre elementi: autorevolezza (un potere non formale, come scrive nel testo 2 delle Res Gestae: ha lo stesso potere degli altri nella sua posizione, ma ebbe una maggiore autorità). Augusto riceve la carica a vita di Pontifex Maximus, capo di un collegio che nasceva nell'interpretatio iuris, e poi fu definito come Pater Patriae. Questo porta alla Pax Augusta, basta scontri ed l'eliminazione delle leggi di proscrizione.

Augusto evita qualunque accenno alla regalità. Facendo tesoro dell'esperienza di Cesare capì i pericoli connessi ad ambire ad una eccessiva maiestas. Sempre nelle Res Gestae al capitolo 35 dice che il popolo romano lo nomina Pater Patriae e qui si trova il segreto della potenza di Augusto, lo svuotamento di ogni contenuto della forma repubblicana sostituita dal suo potere assoluto, ma mantenendo il buon senso di salvare le apparenze e di morigeratezza.

Egli non annichilisce le altre magistrature, il senato avrà ancora il diritto di non accettare le proposte degli imperatori. Tutto è liturgia e ritualità. Anche la domus di Augusto è piuttosto semplice e poi c'è il palazzo pubblico. Altri soggetti prima di lui avevano salvato la patria, Catone che aveva salvato la patria dagli Scipioni e i Gracchi che avevano protetto lo stato dai soprusi del senato, Silla contro Mario e Cesare contro Pompeo. Qui Augusto crea il suo principato.

A Roma nemmeno durante la repubblica si può parlare di democrazia. Le cariche erano temporanee e non reiterabili senza intervalli. Però c'erano schiavi e le donne non contavano niente. Tutti i magistrati o quasi erano appartenenti all'oligarchia, a votare era solo il popolo in armi, solo quelli con reddito più alto e non contava la minoranza. I senatori erano tutti ex magistrati. Parlare di democrazia quindi è un po' fuori luogo.

Quando un potere risulta debole gli altri poteri costituzionali tendono ad ampliare il proprio spazio e le proprie competenze. Ad esempio mani pulite è una dimostrazione in cui il potere giurisdizionale si è esteso a causa della debolezza di quello parlamentare ed esecutivo. C'è sempre un equilibrio instabile. La debolezza culturale di Roma produce gli Scipioni, mentre la debolezza del senato produce i Gracchi, la debolezza dei cavalieri apre la strada a Mario, mentre quella di Mario apre la strada a Silla.

In Italia la debolezza del sistema partitico ha accresciuto i poteri di altri soggetti. Come per la nascita dei poteri moderni è stata necessaria la debolezza del re. Lo stesso giurista apparentemente afferma di avere una funzione modesta, ossia quella di interpretare le leggi per un corretto svolgimento dei rapporti sociali, invece significa voler controllare la vita degli altri attraverso l'interpretazione.

Augusto interviene su alcuni nodi essenziali, in primo luogo sulla scienza giuridica. Riforma il processo civile per controllare i giuristi e quello criminale per riformare il braccio armato dello stato. Per riformare la scienza giuridica cerca di fare del giurista libero della fase repubblicana un soggetto che dipende dal princeps. Durante questa fase del principato tale controllo avviene con la moderazione tipica di Augusto.

Pomponio nel Liber Singularis scrive che prima dell'era di Augusto la possibilità di dare responsi non era sotto il controllo degli imperatori, ma era libero. In teoria tale autorizzazione del principe serviva per garantire maggiore autorevolezza. Lo ius respondendi ex auctoritate principis non significa l'attribuzione di un potere ma solo una preferenza data dal princeps. Tutti i romani avevano il diritto a rivolgersi ad un giurista per un consulto, anche in epoca imperiale, perché i giuristi sono sempre gratuiti.

I responsi potevano essere sempre utilizzati nel processo, ovviamente il responsum di un soggetto con lo ius imperiale dava una maggiore autorevolezza. Augusto cerca anche di moralizzare il popolo con la lex Iulia. Ottaviano anche in questo mostra la sua parabola reazionaria. Ebbe problemi familiari, in particolare con la figlia Giulia. Svetonio riporta che Augusto vietò la sepoltura di figlia e nipote nel mausoleo di famiglia.

Anche il Pantheon è liturgia. Un giorno di aprile all'anno il sole colpisce il portone del Pantheon. La liturgia sta nel fatto che la posizione era tale per cui la processione si svolgeva sulla strada illuminata dal sole che parte dal Campo Marzio. La liturgia deriva dalle Res Gestae, che è l'orazione funebre della res publica. Già nella fondazione della nuova res publica è insito il germe della rovina, il problema di trovare un successore, che è incompatibile con la repubblica, dove si viene eletti.

Lezione 3: La monarchia, il primo momento della storia costituzionale

Compra libro su sito Giappichelli. Frontespizio riguarda un altro volume. Le fonti del diritto, uno degli elementi fondamentali di questo corso, sono un elemento sintomatico anche per capire la forma di governo. Importante distinzione tra costituzione formale e materiale. Ci sono fonti di produzione e fonti di cognizione del diritto. Si allude al fatto di fonti di produzione allora di diritto, ossia i fatti che erano idonei a porre nuove regole e a modificare quelle esistenti. Sono fonti giuridiche.

Fonti del diritto romano

I romani avevano un catalogo di fonti, che si classificano tra quelle di produzione come gli antichi mores maiorum che si riteneva inaugurate dai fondatori, per poi avere le leges regiae emanate dai re di Roma, dai responsi dei giuristi quando la giurisprudenza si laicizza, poi le leggi comiziali della tarda repubblica e del principato, poi i provvedimenti della plebe nei propri concilia, ossia i plebisciti che ad un certo punto verranno paragonate alla norma comiziale, sarà una delle conquiste della plebe, attraverso la lex Hortensia del 287 a.C.

Poi gli editti dei magistrati, in particolare del pretore e dei consoli, in cui si dichiara che si farà e che non si farà nell'anno, poi i senatoconsulti dei senatori, tra questi quello sui baccanali che perseguiva queste feste religiose troppo sfrenate, poi le costituzioni imperiali nell'impero. Nel principato rimangano gli altri fonti ma sempre più importanti diventano le costituzioni imperiali. Cicerone aggiunge anche i precedenti.

Poi nelle fonti entra anche il Corpus Iuris Civilis di Giustiniano, per noi massimo strumento di cognizione del diritto romano, ma all'epoca era fonte del diritto vigente. Poi rimane nel diritto bizantino. Queste fonti di produzione del diritto sono importanti perché per noi sono fonti di cognizione del diritto che ci permettono di comprendere e ricostruire il diritto romano, altre fonti di cognizione sono quelle letterarie, come gli annali che trasmettono notizie epiche e storiche che però ci illuminano sulla storia costituzionale antica, i libri di Livio Ab Urbe Condita, gli annali di Tacito che accenna al processo a Gesù.

Poi Svetonio con le vite dei Cesari racconta la vita dei primi imperatori. Poi ci sono le fonti letterarie greche, come Plutarco con le vite parallele. Poi ci sono le fonti epigrafiche (attraverso epigrafi si è scoperto della vita di Pilato), poi c'è la raccolta dei nomi dei consoli che ci restituisce molti personaggi storici e la verità delle loro magistrature.

In epoca recente ci sono le Res Gestae di Augusto che sono il monumento ideologico di Augusto. Poi ci sono le fonti numismatiche in cui vengono celebrati particolari riti, come la provocatio ad populum, che era l'appello contro la sentenza di morte. Oppure l'effige di magistrati o imperatori. Poi ci sono i reperti su papiro, soprattutto in oriente, papiri che rilevano per il diritto privato e pubblico. Poi ci sono le scienze ancillari, come archeologia, antropologia e la topografia che permettono di comprendere il contesto.

La linguistica per capire il significato dei termini, come per il termine che definisce il Tevere, tefarie in etrusco. Poi c'è un re di Roma che ha un altro nome etrusco, che sarebbe Macstarna che conferma l'esistenza del re romano. Poi c'è la botanica che riguarda lo studio di pollini, per esempio quello sulla sindone, che permette di definire che sulla sindone ci sono pollini di 2000 anni fa. Per quanto riguarda le origini di Roma sono importanti per capire come da un popolo arretrato su un limitato territorio si sia sviluppata velocemente una società che ha dominato il mondo.