Appunti di Storia del diritto medievale e moderno

Appunti di storia del diritto medievale e moderno

Introduzione e concetti generali

Lo stato è garante delle regole.

• Diritto → complesso di regole poste in essere dallo stato
• Periodizzazione → 1000
• Prima → Alto Medioevo
• Dopo → Basso Medioevo
• Non coincide o solo parzialmente con quella scolastica

Dal 1789 ad oggi parliamo di storia moderna. Dal Medioevo all’età moderna si tratta di età diversa dal punto di vista giuridico ma molto simili perché caratterizzati dal diritto comune.

• Si ha un punto di svolta nel 1100 → c’è la nascita delle università
• 1804 Napoleone emana il codice → immagina una nuova stagione
• Civiltà romana = civiltà giuridica

Il passaggio tra diritto romano e diritto moderno si caratterizza dalla nascita del giurista, che opera all’interno della vita sociale con il proprio sapere e si concretizza nella produzione di varie opere: agere (utilizzare schemi) e cavere.

• La caratteristica di Giustiniano è ricostruire il tesoro dei giuristi → iura
• Doveva durare per sempre → perpetua valitura

Post caduta impero romano inizia il Medioevo. Dopo la caduta dell’impero romano vi è un vuoto politico, una grandissima sapienza dell’impero romano che non c’è più e un ideario del pensiero politico.

• Il vertice si ha nell’imperatore
• Per i barbari non esiste → rex → corpo militare che guida le migrazioni negli altri paesi, all’interno di altri territori → il rex per i barbari è un giudice
• Il vuoto politico fa riscoprire la vocazione fattuale → fattualità → diritto non posto in essere da un soggetto diverso ma (titolare del potere politico → legislatore) ma dagli stessi soggetti rispetto ai quali la regolamentazione giuridica ha efficacia

Esempio della vocazione fattuale → consuetudine → è una ripetizione costante nel tempo del comportamento posto in essere con la convinzione di obbedire ad una regola giuridica. La fonte centrale nel Medioevo è la consuetudine → usus (fori, terre, loci...).

Nel 1100 il ciclo delle consuetudini medievali è completato. Occorre la certezza nel diritto, riaprono i traffici. Si formano i primi comuni e le prime monarchie: Normanni, Regno delle due Sicilie. Occorreva un diritto nuovo. Viene ripreso il Digesto → Giustiniano → prima del 1100 era dimenticato per anni. Il Digesto diviene la base per il diritto comune e dell’ancien regime. Il Digesto è base del sistema e fonte dell’antico regime.

Il diritto comune è formato da due rami:

• Ius civile
• Diritto canonico → complesso di regole formate dalla Chiesa

Questi sono contrapposti agli iura propria → singoli diritti delle autonomie territoriali o i diritti dei singoli cittadini di cui si ripartiva la società.

• Ogni ceto sociale aveva un proprio diritto fondamentale
• I mercanti erano regolati dal diritto dei mercanti
• I rustici dal diritto dei rustici

Il diritto comune formato dai due rami non dipende dallo stato. I due filoni che creano il diritto comune vengono dallo ius civile → dal diritto romano → creato 600 anni prima e dal diritto canonico → dalla Chiesa → la Chiesa non è ente statale.

Il diritto nel Medioevo era preesistente al potere politico. Con lo stato moderno che tende a modernizzare le fonti del diritto quindi a sostituirsi a quelle fonti create da lui è il diritto che dipende dal potere → inversione di titolarità.

Nel Medioevo il diritto era preesistente al potere politico. A partire dalla modernità → 1500 → è il potere politico ad essere preesistente al diritto. Iurisdictio → Medievali → Re considerato come un giudice → il re non creava il diritto perché quest’ultimo già esisteva. Il re applicava il diritto → ius dicere → presupporre già formato.

Nell’età moderna il re non è giudice ma creatore del potere politico → è creatore della legge → facere ius. Poiché il potere politico si esprime nella forma della legge → il re diventa sempre più legislatore. Il diritto viene creato sulla base di uno scopo → da un potere politico.

Il codice

È diritto solo quello prodotto dallo stato. Vengono creati i codici → il primo si ha post Rivoluzione Francese. Credevano che il Digesto fosse creato da Dio → quindi scritto con parole giusto → veniva quindi seguito dalla gente. Il Digesto aveva stessa validità del Vangelo.

Anticamente la capacità giuridica si otteneva con il Battesimo, prima non era uguale per tutti → la capacità giuridica era solo per cattolici, ora dalla nascita quindi è per tutti. Vi era una confusione nell’applicazione delle varie leggi così gli illuministi tramite la scienza della legislazione sostituiscono le fonti per creare uno nuovo più chiaro. Napoleone che cresce tra gli illuministi appena prende il potere emana nel 1804 il codice.

Il codice si apre con una legge → da quel momento (23/03/1804) il resto non ha più valore e il diritto è solo quello che fa lui→ solo quello dello stato. I funzionari francesi dicevano che il codice civile razionalizzando deve servire affinché:

• Un soggetto sia proprietario della propria persona → muoversi liberamente → persona
• Un soggetto deve essere proprietario dei propri beni → proprietà
• Avere a disposizione degli schemi negoziali per godere e disporre dei beni dei quali è proprietario → obbligazioni

In questo modo e in questo momento si delinea un soggetto ma si escludono molti altri. Il codice era solo per pochi, si lasciano fuori:

• Le donne → devono stare a casa con i figli
• Nullatenenti → non hanno proprietà
• Ignoranti → non sanno scrivere e non possono stabilire contratti

L'esclusione è anche pubblicistica perché le donne, i nullatenenti e i non scolarizzati nell’800 non possono nemmeno votare. Ad esempio, le prime votazioni vennero fatte solo dal 2% degli italiani. Per l’istruzione si ebbero i primi progressi con De Pretis.

La costituzione

Costituzione è un termine polisemico → ha più significati. Può significare i principi giuridici di una determinata collettività → come si distribuiscono i principali ruoli tra stato e cittadino all’interno di una forma politica.

La costituzione italiana designa un sistema parlamentare, liberale basato sulle libertà individuali. Costituzione può anche significare documento in sé per sé. Esistevano anche prima del 900 ma erano fondamentalmente carte di diritti → es. Statuto Albertino.

La Costituzione 900esca comporta una funzione fondamentale dovuta all'allargamento del suffragio. Fa sì che ciò che è rappresentato nello stato non è più la libertà di una classe ma l’azione di tutte le forze sociali presenti in uno stato. Queste costituzioni hanno tutti i tipi di società e hanno tutti i diritti.

Uniscono una terza parte di diritti → chiamato diritti di terza generazione → diritti sociali: scuola, sanità e istruzione. È maggiore dare libertà ad un povero rispetto nel darla ad un ricco. La libertà non è nulla senza l'uguaglianza.

La costituzione è rigida → non può essere modificata con maggioranza parlamentare. Occorre un procedimento specifico di revisione oppure referendum.

Stato e Chiesa: le origini del diritto canonico

Oggi il diritto canonico è espunto dal panorama delle fonti del nostro ordinamento e viene riconosciuta l’indipendenza e la sovranità dello Stato della città del Vaticano e della Chiesa Cattolica è richiamata nella Costituzione. Gli atti canonistici devono essere richiamati nel diritto civile attraverso le norme concordatarie. Nell’antico regime non era così perché gli ordinamenti civile e quello canonico erano compresenti e avevano un carattere ordinario. Nell’antico regime il diritto canonico disciplinava norme fondamentali (matrimonio, contratti).

Per far sì che l’ordinamento canonico venga espunto occorrerà aspettare la Rivoluzione francese in cui si afferma che il diritto è quello prodotto dallo stato e quello prodotto da altri ordinamenti può avere applicazione solo se recepito dallo stato. In tal senso è importante l’art.1 c.c. (‘‘capacità giuridica si acquista al momento della nascita.’’). Prima della Rivoluzione francese la capacità giuridica si acquistava al momento dell’ingresso della comunità dei fedeli, cioè al momento del Battesimo. La prima legge che i rivoluzionari francesi fanno all’indomani della costituente è una normativa fondamentale: la nascita dei registri dello stato civile: l’anagrafe.

Questa compresenza tra diritto civile e canonico compendia... il diritto canonico nasce in parallelo alla stessa nascita del Cristianesimo. L’affermazione del cristianesimo nel mondo antico non fu solo un evento fondamentale anche per il carattere giuridico. Innanzitutto, per le forme, per le istituzioni chiamate a propagare il messaggio evangelico e per i contenuti dei precetti. Alcuni dei precetti costituivano il ribaltamento di consuetudini millenarie (es. ripulsa della legge del taglione, separazione tra chiesa ecclesiastica e secolare, indissolubilità del matrimonio etc.).

La Chiesa cattolica nasce contemporaneamente alla propagazione del messaggio evangelico. La chiesa primitiva distinse gli apostoli e i ministri (presbiteri e diaconi). Presto la Chiesa assume la fisionomia di una istituzione dotata di autonomia: la chiesa cattolica sopravvive al paganesimo e alle altre confessioni religiose perché continuava una gerarchia e un principio di autorità. La chiesa cattolica si dota immediatamente di regole giuridiche essenzialmente regole organizzative. Gli appartenenti all’ordine sacro si distinguono in presbiteri e diaconi. I successori degli apostoli sono i vescovi, termine mutuato dal linguaggio bizantino dell’impero (questi hanno funzione pastorale), tra i singoli vescovi acquista importanza importante il vescovo di Roma: il Pontefice (successore primo di S. Pietro).

Ciò non fu accettato pacificamente. Questa chiesa si dota inizialmente di una organizzazione di carattere gerarchico che ancora non prevede il primato del papa, ma si dota di regole che riguardano l’organizzazione e la vita dei fedeli. Tra le norme fondamentali ha il Testo Sacro: una delle caratteristiche del cristianesimo che lo differenzia da altri fenomeni religiosi è la presenza di un Testo Sacro canonizzato (ossia la cui formulazione è definitiva e non modificabile e resa accessibile a tutti e non solo a una casta sacerdotale).

Questa caratteristica della centralità del testo sacro ha importanza determinante per la nascita della chiesa (nel Vangelo Gesù era un maestro di legge divina). Nasce però un atteggiamento di umiltà rispetto al testo e di consapevolezza di essere fragili rispetto alla grandezza del testo che l’uomo vuole elaborare. Nella Bibbia c’è un’esigenza fondamentale ossia quella di conciliare punti che potrebbero sembrare contrastanti tra loro. La Bibbia è un testo formatosi in diversi secoli e è naturale che ci siano passi che possono essere contrastanti. La scrittura biblica va considerata nella sua unitarietà e i contrasti devono essere per l’interprete solo apparenti. È un atteggiamento questo, di totale umiltà: Dio non sbaglia. La lettura del testo sacro deve essere orientata a una lettura uniforme e priva di contraddizioni. Lo stesso S. Agostino parla di passi Biblici ‘‘diversi, ma non avversi. Le sacre scritture possono apparire contrastanti se non si assiste l’intelletto’’. Vanno eliminate le contraddizioni.

Tra gli esempi maggiori ricordiamo quello di Gregorio Magno il quale adotta questo atteggiamento con riferimento al quesito posto in essere dai vescovi della Gallia: si riteneva che le donne dopo aver partorito divenissero impure. Gregorio Magno però stabilisce che la sanzione va irrogata solo dove c’è una colpa: la contraddizione è solo apparente, la lettura deve essere orientata a evitare contraddizioni. In linea di principio la donna, dopo aver partorito, deve essere ammessa alle funzioni religiose perché il principio è quello di non determinare conseguenze lesive, se non per colpa.

Questa tendenza all’umiltà è costante nell’età medievale. Accanto ai passi scritturistici un altro contenuto del diritto canonico era quello del diritto conciliare: i Sinodi (ecumenici se fanno riferimento a tutti) o della chiesa locale. Queste deliberazioni rappresentano anch’essa una fonte specifica del diritto canonico e verranno poste tra le fonti: stava nascendo il primo nucleo del diritto canonico (che era un diritto immediatamente vigente ma non statuale). La prima sanzione applicata sarà quella della excomunicatio.

L’affermazione della chiesa cattolica comporterà la capacità di conciliare queste norme con i precetti provenienti da un'altra affermazione. Uno dei primi problemi sta alla base delle persecuzioni dei cristiani: i cristiani rifiutarono l’omaggio divino all’imperatore, che riservavano solo a Cristo (Diocleziano li accusava addirittura di Anarchia).

Tappe essenziali tra autorità civile e religiosa sono rappresentati dall’editto di Costantino e l’editto di Teodosio. Si pone uno dei problemi centrali: porre un criterio distintivo. Problema che si ripropone e destinato ancora oggi a ripercorrere (es. obiezione di coscienza, disciplina dei luoghi di culto- imu etc.). Uno dei primi criteri di distinzione è l’episodio avvenuto ad opera del Vescovo Ambrogio, che si rifiuta di ammettere ai sacramenti l’imperatore Teodosio. La distinzione tra autorità secolare e religiosa sarà una costante del pensiero politico e giuridico medievale. Principio espresso da Papa Gelasio: il principio delle c.d. due spade (spada secolare e spada ecclesiastica sono due potestà totalmente distinte, e destinate a due finalità differenti. Quella religiosa destinata a guidare i fedeli alla salvezza eterna e quella civile alla).

In concreto però stabilire dove si ferma la potestà civile e quella religiosa è molto difficile. C’è la tendenza a ricomprendere numerosi nuclei di quella potestà (secolare o ecclesiastica) all’interno della propria sfera giuridica: gli imperatori romani ritenevano che fosse loro compito disciplinare anche i canoni liturgici, analogamente c’è la tendenza della chiesa a intervenire in materie della potestà secolare.

Due documenti fondamentali sono:

• Il Dictatus Papae
• La Bolla Unam Sanctam

Questi due documenti papali stabiliscono l’assoluta supremazia dal punto di vista giuridico della potestà religiosa rispetto a quella civile. Nascono da un atteggiamento costante nel pensiero cristiano: la diffidenza nei confronti dell’autorità mondana. Idea della reductio ad unum sull’intera cristianità. Ma con il crollo dell’Impero Romano la chiesa è l’unica istituzione che sopravvive e a lei spetta che le autorità secolari devono essere subordinate attraverso una preminenza del diritto canonico sul diritto civile: diffidenza nelle autorità mondane.

Questo nucleo di pensiero affiorerà costantemente fino alle affermazioni del Dictatus Papae e della Bolla Unam Sanctam. Concretamente la subordinazione che rovescia la dottrina delle due spade originarie, come si afferma concretamente?

Ciò avviene sulla base di due elementi fondamentali e sui quali si basa l’organizzazione della chiesa e del diritto canonico:

• Il potere papale (primato)
• Potere temporale della chiesa (che fa sì che la chiesa fino al 1860 sia considerato un vero e proprio ambito territoriale, basato su un riferimento territoriale al pari dello stato)

Queste due pretese nascono in modo diverso. Il primato del papa e la vocazione universalistica si afferma in un secondo momento. Non esiste nella patristica alcuna affermazione che stabilisce il primato concreto: solo il vangelo, ma non c’è nessuna affermazione presente. Questa caratteristica del primato del vescovo di Roma fu ripetuta concretamente dai teologi protestanti. Questo rappresenta uno dei problemi principali, si afferma probabilmente in assoluta via di fatto stabilendo una primazia del vescovo di Roma sugli altri: ciò fu determinato da un primato di natura; ancora lo spirito organizzativo latino. Si afferma originariamente almeno in via di fatto. I primi vescovi di Roma non affermano di essere il capo della cristianità.

Sempre in via di fatto si stabilisce il potere temporale dei pontefici, il quale è un sovrano al pari di tutti gli altri. Già a partire dall’editto di Teodosio, vengono attribuiti alla chiesa cattolica e al vescovo di Roma importanti funzioni di carattere civile. La caduta dell’Impero Romano d’occidente favorisce l’autonomia della chiesa cattolica d’occidente, e fronteggiare i longobardi: il pontefice chiama in aiuto i franchi. I principi sui quali si basano le pretese teocratiche sul diritto civile, si affermano nell’alto medioevo in via di fatto. Si affermano intorno all’anno 1000, poco prima del Dictatus Papae, con due documenti (riconosciuti come clamorosi falsi storici).

Le falsificazioni canoniche

Questi documenti attribuiscono poteri che la...