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giuristi specializzati allo studio delle leggi franco-longobarde, furono: Sigfrido; Gualcosio; Bonfiglio;

Bagelardo; Guglielmo; Ugone; Lanfranco. I c.d. longobardisti, venivano distinti in due categorie, cioè gli

antiqui ed i moderni. I primi, nell’interpretazione seguivano fedelmente la lettura della legge, non si

sforzavano a rintracciarne la ratio, e miravano sempre a rispettare gli antichi riti germanici; i moderni,

invece, nell’interpretazione miravano ad individuare lo spirito della legge. Comunque sia, l’opera di questi

due centri di studio, si svolge attorno alla raccolta di testi legislativi, e all’esegesi. Tra le raccolte, le due più

importanti sono: il “liber Papiensis” e la “Lombarda”. La “Liber Papiensis” è una raccolta in ordine

cronologico del materiale legislativo contenuto nell’”Edictum Regnum Longobardorum” e nel “Capitulare

Italicum”. Fu detta “papiensis” perché ritenuta di fattura della scuola di Pavia. L’opera, composta nella

metà dell’XI secolo, fu sottoposta a molte redazioni: la più famosa è la c.d. “gualcosina” così chiamata per

via dell’autore, un presunto Gualcosio; opera che si discosta dalle altre, sia per la quantità che per l’ordine

del materiale legislativo, oltretutto interpolato da varie glosse (metodo che fece guadagnare a Gualcosio la

nomea di “falsario”). La “Lombarda”, contiene lo stesso materiale del Liber papiensis, ma non in ordine

cronologico, quanto in ordine sistematico: è divisa in libri, ed ogni libro è diviso in titoli; se ne formano varie

redazioni, tra le quali le più importanti sono la “casinensis” e la “vulgata”.

Come già detto, i longobardisti si cimentarono anche nella compilazione di glosse ai testi che riuscirono a

scovare (esegesi); glosse che confluirono in un’opera giudicata il capolavoro della scuola longobarda, cioè la

c.d. “Expositio ad librum papinesis”. L’autore è ignoto, ma l’opera ci riporta fedelmente i dibattiti svoltisi tra

i magistrati Bagelardo e Bonfiglio. L’opera non è destinata solo ed esclusivamente alla pratica, altrimenti

non si capirebbero i riferimenti ai dibattiti teorici, o gli indugi su questioni grammaticali e teoriche. È molto

importante sottolineare che l’autore, nel fare l’esegesi dei testi del “liber papiensis” prende in

considerazione i testi romani: ed in particolar modo, cita le “Istituzioni”, il “Codice Epitomato”, le “Novelle”

della Epitome Juliani e qualche passo del “Digesto”.

4. Primi tentativi di elaborazione del diritto canonico

Il problema principale della Chiesa fu quello di pervenire ad un’adeguata sistemazione organica del suo

materiale legislativo: da questo punto di vista, il connubio tra “lex romana” e “lex canonica”, e la recezione

del diritto romano da parte del diritto canonico, servirono a trovare la soluzione del problema. Nella

secondo metà del IX secolo, nacque un’opera nota come “Lex romana cononice compta”, cioè diritto

romano accomodato alla vita dell’ordinamento ecclesiastico. Il materiale romano utilizzato da questa

compilazione è tratto dalle “Istituzioni”, dal “Codice”, e soprattutto dall’”Epitome Juliani”; l’opera si divide

in tre capitoli, dove il primo tratta degli ecclesiastici (cioè cose sacre o appartenenti alla Chiesa), il secondo

parla della materia civile, ed il terzo del diritto penale ecclesiastico. Nasce quindi un principio di ordine

sistematico al quale si aspireranno le successive compilazioni. Nell’XI secolo trova spazio “la riforma

gregoriana”: il documento collegato a questa riforma, il “Dictatus papae” di papa Gregorio VII, è composto

da 27 proposizioni in cui vengono sancite “in perpetuum” le prerogative del Papa e della Chiesa di Roma.

Questa massa di idee nuove ebbe ampia rilevanza nell’elaborazione del diritto canonico. Nasce, ad

esempio, in questo periodo la c.d. “Collectio canonum” di Anselmo, opera nella quale confluì molto

materiale della “Collectio canonum dedicata”, del “Liber decretorum” di Bucardo, e della “Lex romana

canonice compta”; l’opera è divisa in 13 libri e rappresenta un’esaltazione delle idee gregoriane. Un’altra

importante opera di questo periodo è la “Collectio canonum” del Cardinale Deudedit: opera suddivisa in 4

libri, e ritenuta particolarmente importante per via del fatto che l’autore, nel crearla, si servì degli archivi

vaticani. Fuori di Italia, spiccò in questo periodo il nome di Ivone di Chartres, al quale vengono attribuite tre

diverse collezioni: il “Decretum”, la “Panormia”, e la “Tripartita”. Ivone di Chartres smussò in qualche modo

i toni polemici delle idee gregoriane, sostenendo che Stato e Chiesa dovrebbero appoggiarsi a vicenda,

poiché regno e sacerdozio sono i due pilastri che sostengono il tabernacolo di Dio. Attraverso le sue

compilazioni, Ivone, grazie ad una nuova selezione di testi antichi e moderni, e lasciando da parte le idee

gregoriane, riesce in qualche modo a suturare l’ordinamento ecclesiastico e quello civile, che in quegli anni

turbolenti sembravano condannati a contrastarsi per sempre; e pertanto, da questa prospettiva, l’opera di

Ivone ebbe grande importanza.

Tutte queste collezioni prepararono in qualche modo la strada a quel rinnovamento di studi canonistici che

si manifestò nel XII secolo a Bologna e che vedrà nascere l’opera di Graziano. 16

Parte seconda (Il sistema del diritto comune – Sec XII/XV)

CAP 1 – Rinascimento giuridico

Verso la metà dell’XI secolo, nella vita del diritto si prospetta un’epoca tutta nuova. L’Italia in questo

periodo, ed in particolar modo Bologna, diventa il centro spirituale dell’Europa romano-cristiana, terra

sognata dalla maggioranza dei giovani di ogni paese; molti dei quali attraversarono le Alpi per ascoltare

l’insegnamento del diritto dalla bocca dei maestri italiani. Questo periodo oggi lo conosciamo con la nomea

di “rinascimento giuridico”. Il passaggio, se così si può dire, da un’epoca ad un’altra, piacque molto al

romanticismo storico del secolo scorso, il quale, pur di segnare un distacco netto tra le due epoche, esaltò

la leggenda dell’anno 1000, periodo impregnato dalla superstizione popolare della fine del mondo. Segno di

questo stato d’animo (o meglio di paura), lo si può vedere nel forte numero di lasciti e donazioni che il

popolo fece a favore di Chiese e monasteri per tutto l’altro Medioevo, in previsione dell’anno fatale.

Secondo la critica moderna, la leggenda della fine del mondo si ricollegava ad una diceria, diffusasi nei

primi secoli della Chiesa in base ad alcuni testi dell’Apocalisse; testi che preannunciavano la venuta

dell’AntiCristo, e per conseguenza la fine del mondo. Tuttavia, la drammatica rappresentazione dell’anno

1000, sembra non essersi conclusa.

A questo periodo è possibile tuttavia attribuire un elevato sbalzo demografico: infatti, intorno al 1000, vi fu

un aumento della popolazione dovuto in primo luogo per via del movimento di immigrazione che spinse i

singoli a trasferirsi dalle campagne verso le città; e in secondo luogo per via delle innovazioni che

cambiarono radicalmente sia le campagne che le città. Le campagne furono infatti sottoposte ad un’opera

di bonifica e di disboscamento; le città, invece, divennero centro d’attrazione, e data la velocità di crescita,

furono di conseguenza ampliate le Chiese per via dell’aumento dei fedeli. Aumentarono quindi i ceti

inferiori, costituito dall’antico popolo italico, ceti che diedero il loro contributo con le loro arti, industrie e

traffici commerciali. Venne di conseguenze a crearsi un blocco di due economie a confronto nel campo

economico: quella rurale, ispirata al sistema curtense del popolo nordico e pertanto legata alla terra; e

quella cittadina basata sul traffico transmarino e transalpino. L’economia cittadina, tuttavia, fu destinata a

vincere, e conseguentemente finì per sgretolare il vecchio mondo feudale e la terra.

Nacque quindi un nuovo sistema di produzione e di circolazione della ricchezza, e ciò si ripercorse anche

sulla società: si formò infatti la classe capitalistica, formata da mercanti-artigiani-industriali-banchieri ecc,

classe che prese il posto dell’antica nobiltà che al contempo era decaduta. Tra questi, i mercanti ad

esempio, erano gente di grande ardimento, che si inseriva spesso nella vita politica fino a determinarne gli

indirizzi: basti pensare al finanziamento delle Crociate in Terra Santa, dovuto principalmente al

sovvenzionamento di alcuni banchieri.

Data la massiccia popolazione che venne a formarsi nelle città, queste spesso non erano autosufficienti, e

conseguentemente necessitavano di avviare rotte commerciali con altre città. Per semplificare tale

operazione furono inventate le “strade”, cioè le grandi arterie europee attraverso le quali si transitava e si

espandeva la vita civile: tali arterie avevano dei punti d’incrocio, cioè le “fiere”, posti dove, oltre a

scambiare le merci, si scambiavano anche modi di vivere e di pensare di diversi popoli. Una nuova civiltà

veniva dunque a formarsi, cioè la “civiltà europea”. Le due nuove classi sociali, la pentocrazia (classe dei

ricchi) e il popolo, divennero i principali attori della nuova vita politica, presenza che portò alla nascita dei

“comuni” (cioè l’organizzazione politico-giuridica di queste grandi forze economiche). Alle corporazioni

degli artigiani è collegato il grande risveglio della vita giuridica dell’XI secolo, risveglio che trova il suo

fondamento nella c.d. “reviviscenza del diritto giustinianeo”: alla nuova società, infatti, non poteva essere

applicato né il diritto longobardo-franco, tantomeno quello romano di quel periodo (ormai imbastardito);

pertanto vennero ripresi i testi genuini del diritto giustinianeo ed in particolare quelli del Digesto.

Nel IX secolo, dopo la scomparsa di Carlo Magno (a.814), si videro in lotta il Papa e l’Imperatore.

All’estinguersi della dinastia carolingia (a.888), ed al termine del settantennio di anarchia con la

restaurazione dell’impero per opera degli Ottoni (a.962), questa lotta si acuì e solo la vittoria di uno dei due

avrebbe potuto chiuderla definitivamente. Nell’XI secolo, questa lotta tra il Papa e l’Imperatore divenne

sempre più acuta, intrecciandosi con la questione delle investiture (cioè lo stabilire chi tra i due versanti 17

potesse attribuire la nomina vescovile). Il “Concordato di Worms” del 1122, concluso tra Callisto II ed Enrico

V, diede termine a questa lotta continua: apparentemente era un compromesso attraverso il quale ciascun

si limitava di un qualcosa, tuttavia in realtà segnò il trionfo del pontificato. Nei primi del XII secolo,

entrambi si affacciano con un volto nuovo: la Chiesa, rigenerata dall’opera di purificazione della riforma

gregoriana, si presenta come una vera e propria potenza universale; analogamente, il “Sacrum Imperium”,

non è più solo lo strumento preordinato da Dio affinché la Chiesa potesse svolgere la propria missione

cattolica.

Nel frattempo, come già detto, è nato il “comune”, e sta per sorgere una nuova potenza europea, cioè il

“Regnum Siciliae” (a.1130) altra forza antimperiale. Conseguentemente al nuovo periodo storico, si crea

una nuova letteratura polemica ed apologetica che si pone il problema dello Stato; delle forme di Governo;

del problema della Chiesa e della sua organizzazione interna; e del primato pontificale nei rapporti tra Stato

e Chiesa. Tale letteratura dell’XI secolo, alla quale parteciparono scrittori per lo più ecclesiastici, pone e

discute appassionatamente tali problemi, i quali saranno proprio quelli dell’epoca nuova.

Compiutosi il connubio tra “lex romana” e “lex canonica”, si nota che la “lex romana” finisce per apparire la

“lex mundana” per eccellenza. Alle soglie del XII secolo, questa nuova visione ha ormai staccato il diritto

romano dalla posizione di legge personale (lex romanorum), elevandolo a quella di “unum ius” dell’Impero.

Tale riutilizzo del diritto romano, questa rievocazione del mondo classico, che ha sicuramente posto le basi

dell’epoca nuova, non ha più il fine di salvare il Sacro romano impero dalla barbarie, ma è volto a creare un

popolo nuovo ed “unico”: cioè il popolo italiano.

CAP 2 – La concezione universalistica del diritto e le sue basi dogmatiche

Tra gli ultimi anni dell’XI secolo, si assiste ad un importante fenomeno: dalle prove che trovammo sparse

per documenti privati e pubblici, nelle collezioni di testi giuridici e nei formulari notarili, si nota che vi è una

netta ripresa del diritto romano, oltre al fatto che questo tende ad imporsi al di sopra di tutte le altre leggi

accanto alle quali questi aveva convissuto nel sistema della personalità del diritto. L’evoluzione di questo

fenomeno è difficilmente seguibile, tuttavia ha un punto di riferimento facilmente individuabile, cioè la

nascita della scuola di Bologna. La Scuola di Bologna nasce tra la fine dell’XI secolo e gli inizi del XII per

opera di un semplice maestro di arti liberali, Irnerio, il quale aveva un duplice obbiettivo: dare

all’insegnamento del diritto un posto autonomo che, come si vide nell’enciclopedia del sapere medievale

non gli era riconosciuto, in quanto attribuito all’insegnamento della retorica; e studiare il diritto

giustinianeo nei testi genuini e completi, mettendo da parte i vari epitomi utilizzati nell’età precedente.

Accanto ad Irnerio, sorgono vari collaboratori e discepoli, tra questi primeggiano i famosi “quattro dottori”,

cioè: Bulgaro; Martino; Jacopo; ed Ugo. Questi divennero a loro volta maestri e vedono la loro opera

continuata da altri grandi giureconsulti.

Sempre nella scuola di Bologna, verso la metà del XII secolo, il Monaco Graziano, con un’opera sia di

compilazione che di dottrina, apre la strada ad un’epoca nuova per gli studi canonistici, gettando le

fondamenta per la codificazione del diritto della Chiesa. Anche qui troviamo vari giureconsulti che lavorano

e continuano la stessa opera di Graziano.

Ciò che di più importante vi è in quest’epoca è la nascita di un indirizzo scientifico nello studio del diritto,

indirizzo sorto grazie all’opera di questi giureconsulti, sia civilisti che canonisti. Questo nuovo indirizzo

scientifico segna la frattura tra il vecchio mondo culturale e il nuovo. La metodologia di questi giureconsulti,

che ha la sua massima espressione nelle “glosse” al testo legislativo, cioè chiarimenti che seguono la lettera

della norma passo passo, fece acquisire agli stessi la nomea di “glossatori”. Negli ultimi decenni del XIII

secolo, la metodologia dei glossatori, avendo ormai dato i suoi frutti, apparirà esaurita e incapace di dare

ulteriori germogli. Tale crisi verrà superata con un rinnovamento nello studio del diritto libero dalla

metodologia che aveva fatto grandi i glossatori: infatti, l’esegesi scompare e farà posto alla costruzione

dogmatica. La nuova scuola che ne viene fuori sarà detta dei “commentatori”, la cui metodologia si basa

sulla creazione di commentari ai vari testi legislativi.

Una preziosa operetta giuridica, di ignoto autore, ma da attribuire con certezza ad un glossatore del XII

secolo, fa un attacco profondo sul sistema delle leggi personali. Questo giureconsulto, sostiene che il

termine “lex” non si può attribuire agli “statuta” di genti barbariche. Inoltre sostiene che gli iura nati 18

dall’Impero, che l’autorità imperiale dovrebbe tutelare ed imporre a tutti, non possono essere se non leggi

romane. Si afferma dunque l’unità dell’Impero, e implicitamente si afferma l’unità del diritto, o come

dissero alcuni filosofi, la “reductio ad unum”. Il principio dell’unità del diritto non nacque direttamente nel

mondo del diritto, ma venne mutuato dal pensiero aristotelico. Attorno all’opera di Aristotele venne fatto

un intenso lavoro, utilizzando lo strumento dell’esegesi allo scopo di risolvere il problema di adattare il

diritto romano, ereditato dal mondo classico pagano, alla civiltà cristiana; sforzo di conciliazione che

impegna figure quali Alberto Magno e Tommaso d’Aquino. Nel pensiero aristotelico, il principio della

“reductio ad unum” rappresenta un principio di ordine universale che dal mondo della natura si riflette sul

corpo sociale: l’universo è governato da un ordine, che è Dio; Dio è unità, nella quale la molteplicità si

dissolve. La speculazione medievale si appropria di tale principio, e lo utilizza da pernio per la sua filosofia

politica.

Da questo principio di unità, secondo la quale vi è un certo parallelismo tra l’ordinamento dell’universo e

quello del genere umano, ne discende la conseguenza logica e storica dell’”unum ius”, cioè del diritto unico

con cui governare il Sacro romano impero; quest’unico diritto, ovviamente, non avrebbe potuto non essere

se non quello dell’Impero, cioè il diritto romano. “Unum ius” non significa tuttavia diritto unico. Il concetto

di “unum ius” si contrappone infatti a quello degli “iura propria” di ciascun popolo: conseguentemente

l’unum ius rappresenta lo “ius commune”, cioè l’unità da cui deriva la molteplicità degli iura propria. In

definitiva, secondo questa teoria tratta dall’esegesi speculativa dell’opera aristotelica, il Sacro romano

impero rappresenta l’ordinamento universale dove vivono altri ordinamenti minori (cioè regni, comuni

ecc), ciascuno dei quali è dotato di un “ius proprium”; il diritto romano, viene inteso come “ius commune”

dell’ordinamento universale, e si contrappone ai diritti particolari; i quali a loro volta per poter esistere

devono rispettarlo.

Questa concezione del diritto comune ha in qualche modo costituito la spina dorsale del sistema giuridico

del medioevo: fatto storico che impernia tutta l’epoca che va dai primi anni del rinascimento giuridico, fino

all’entrata in vigore delle codificazioni moderne.

La nozione di diritto comune è dogmatica, generalmente con tale termine si fa riferimento ad un

determinato complesso di norme. La qualifica di “comune” data a questo complesso di norme fa

logicamente pensare alla presenza di altre norme che si contrappongono con quelle classificate come

“comuni”, e che saranno quindi diversamente classificate (ad esempio diritto speciale, locale ecc”. Con il

termine “comune” si potrebbe allude anche a tutte le norme del sistema. Inoltre, la qualifica di diritto

“comune”, fa pensare che fra le norme di diritto comune e tutte le altre che sono fuori da questa categoria,

ma entro il sistema stesso, debba intercorrere un rapporto logico determinato. Tutte queste supposizioni

sono errate. La nozione dogmatica di “diritto comune” non è assoluta, ma trae la sua determinazione dai

concetti correlativi senza i quali essa non esisterebbe: ne consegue quindi che non è una nozione rigida e

fissa determinabile a priori. Pertanto, con il termine “diritto comune” si possono produrre significati diversi,

ciascuno dei quali deriverà dai concetti correlativi a questo contrapposti.

CAP 3 – La codificazione del diritto della Chiesa. “Utrumque ius”.

All’aprirsi dell’epoca nuova, come abbiamo già visto, Chiesa ed Impero sembrano pacificati dal c.d.

“Concordato di Worms” del 1122, concluso tra Callisto II ed Enrico V. La Chiesa, tuttavia, sembrava

moralmente vincitrice, e ciò risulta non solo dall’esame del patto callistino, ma anche dai tempi che

seguirono, durante i quali il prestigio di essa crebbe rapidamente e smisuratamente.

Contrapporsi all’Impero, per la Chies significava organizzarsi politicamente e per fare ciò bisognava rifarsi

dalle fondamenta, cioè creare un sistema normativo che regolasse l’operato dell’uomo nei momenti cruciali

della sua vita: cioè la nascita, il matrimonio, e la morte. Tale compito, però, era urgente, in quanto

l’ordinamento laico possedeva già il suo sistema normativo: cioè il diritto romano che la Chiesa aveva

difeso e custodito di fronte alla barbarie, diritto che ora la scuola di Bologna esaltava come il diritto per

eccellenza. All’interno della Chiesa, si ebbe quindi la percezione dei tempi nuovi e delle nuove esigenze: del

resto le fonti canonistiche dei secoli XI e XII, sono le collezioni di Anselmo da Lucca, del Cardinale

Deusdedit, e di Ivone di Chartes, fonti che presentano indubbiamente il rinnovamento. 19

Tuttavia, la vera parola nuova la si ha con Graziano, nativo di Chiusi, monaco e maestro di teologia: questi,

tra il 1140-1142 compose la compilazione “Concordia discordantium canonum”. Tale compilazione,

racchiudeva tutto il materiale con il quale era stato costruito sino ad allora il sistema normativo della

Chiesa, vale a dire: la Sacra scrittura; i “Canones apostolarum”; i “libri ufficiali della Chiesa” (come i libri

poenitentiales); i “Canoni conciliari”; le “lettere dei Papi”, e le “opere dei Padri della Chiesa”; e per finire le

“fonti laiche” come ad esempio il Codice teodosiano, la compilazione giustinianea ecc.

Le discordantie tra queste opere erano sicuramente tantissime, e Graziano cercò di toglierle di mezzo e

conciliarle, facendo spesso seguire ai testi i suoi “dicta” (cioè le proprie considerazioni). Successivamnte,

l’opera di Graziano venne denominata “Decretum”, volendo con ciò dire che Graziano, attraverso

quest’opera, lasciò nel buio altre due grandi opere di poco anteriori aventi questo stesso titolo (cioè quella

di Bucardo di Worms, e quella di Ivone di Chartres). È importante sottolineare che Dante, per rendere

merito a Graziano della sua opera, collocò lo stesso tra gli spiriti sapienti del cielo del sole.

Comunque sia, il Decretum di Graziano è diviso in 3 parti:

La prima parte contiene 101 “distinctiones” divise in “canones”; le prime 20 sono dedicate alle

• partizioni del diritto in generale, e le restanti ai c.d. “ministeria”, cioè agli uffici ecclesiastici ed al

loro conferimento.

La seconda parte contiene 36 “causae” divise in “distinctiones” ed in “canones”, e trattano dei

• negotia (cioè diritto penale, processuale, patrimonio ecclesiastico, e diritto matrimoniale).

La terza parte contiene 5 “distinctiones” divise in “canones”, dedicati ad alcuni sacramenti ed a

• varie questioni liturgiche.

È importante sottolineare che parte dell’opera di Graziano è da attribuire ad un suo discepolo, Paucapalea,

i cui lavori sono detti “paleae”.

Il lavoro fatto da Graziano segue dei determinati criteri:

“Ratione significationis”, cioè conciliazione dei testi in base alla ratio delle norme;

• “Ratione temporis”, cioè conciliazione dei testi in relazione a quando la norma fu posta (la norma

• posteriore deroga quella anteriore);

“Ratione loci”, cioè conciliazione dei testi in relazione alla specificità delle diverse norme (la norma

• speciale deroga quella generale);

“Ratione dispentiationis”, cioè ammissione di deroghe alle leggi speciali per alcuni casi particolari.

Nel XIII secolo, l’opera di Graziano fu oggetto di ampi lavori, e fu del resto accompagnata dalla c.d. “Glossa

perpetua”, opera dei canonisti Giovanni Teutonico e Bartolomeo da Brescia.

Il “Decretum” di Graziano, rappresentò veramente la novità, ed la migliore compilazione canonica fino ad

allora prodotta, tantochè le “Decretali pontifici” emanate posteriormente ad esso si vennero via via

aggiungendo in appendice al “Decretum”, prendendo il nome di “decretales extravagantes”; così chiamate

perché appunto “extra decretum Gratiani”.

Queste appendici vennero poi raccolte a parte, ma solo 5 di queste emersero, e furono indicate come le

“Quinque compilationes antiquae”:

“Breviarium extravagantium” del 1191 ad opera di Bernardo da Pavia, il quale raccolse tutte le

• decretali posteriori al “Decretum”;

“Compilatio secunda” di Giovanni di Galles, la quale raccoglieva le decretali dei Papi Clemente III e

• Celestino III;

“Compilatio tertia” di Innocenzo III, la quale raccoglieva le proprie decretali ed aveva carattere

• ufficiale;

“Compilatio quarta” creata da un privato, la quale raccoglieva le decretali dello stesso Innocenzo III

• ed i canoni del Concilio Lateranense IV;

“Compilatio quinta” di Onorio III, la quale raccoglieva le proprie decretali, ed anch’essa aveva

• carattere ufficiale.

Ciascuna compilazioine era suddivisa in 5 libri, e per ricordare la materia di ciascuno di questi libri venne

composto il verso mnemonico “Iudex, iudicium, clerum, connubia, crimen”. 20

La vastità di queste compilazioni, indusse Gregorio IX, succeduto ad Onorio III, a concepire una nuova

compilazione che avrebbe rielaborato tutto il materiale posteriore a Graziano, garantendo così

un’informazione più rapida e sicura del diritto canonico vigente. Gregorio IX, incaricò di quest’opera il suo

cappellano Raimondo di Penyafort, il quale fu chiamato a risolvere gli inconvenienti delle “Quinque

compilationes”, le quali successivamente vennero chiamate “antiquae” nei confronti di questa nuova

promulgata nel 1234 ed intitolata “Decretales Gregorii IX”, o più semplicemente “Liber Extra”.

Gregorio IX, per facilitare l’opera del compilatore, mentre l’opera era in preparazione emanò alcune

decretali: l’opera terminata fu poi inviata all’Università di Bologna e Parigi ed ispirò un movimento

dottrinale in cui studiosi giureconsulti, che studiarono l’opera, furono detti “Decretalistae”. Un’importante

glossa all’opera fu fatta dal decretalista Bernardo da Parma nel 1256, opera considerata come la “glossa

ordinaria” alle “Decretales” (o Liber Extra).

L’incertezza alla quale l’opera di Gregorio IX aveva deciso di ovviare, tornò a presentarsi verso la fine del XII

secolo. Bonifacio VIII tentò di rimediarvi ordinando la raccolta sistematica del materiale posteriore al 1234:

l’opera venne chiamata “Liber sexstus” per dire che seguiva i 5 libri delle “Decretales Gregorii IX”, e venne

inviata all’Università di Bologna. Anche quest’opera era suddivisa in 5 libri e conteneva le decretali

pontificie degli anni 1239-1298 ed i canoni del I e II Concilio di Lione. Clemente V, successore di Bonifacio

VIII, curò un’analoga raccolta di decretali posteriori al 1298: l’opera fu portata a termine da Giovanni XXII

ed intitolata “Clementis papae V Constitutiones”, o semplicemente “Clementinae”. Con le “Clementine”

termina definitivamente la codificazione del diritto della Chiesa: infatti, con Clemente V si era già nel

periodo della c.d. “cattività babilonese”, periodo di grandissima crisi per la Chiesa nel quale la sede

pontificia venne spostata ad Avignone (a.1308-1377).

Tuttavia, nel corso degli anni altre raccolte furono fatte come le c.d. “Extravagantes Johannis XXII” che

comprendevano 20 decretali del pontefice, posteriori al 1317; e le c.d. “Extravagantes communes”.

Queste due collezioni private, vennero aggiunte da Giovanni Chappuis (giurista francese) nell’edizione

parigina che raccolse tutte le compilazioni di diritto canonico che si erano succedute dal “Decretum” di

Graziano. Tale raccolta, fu pubblicata con il nome di “Corpus iuris canonici”, opera così intitolata per

imitazione del “Corpus iuris civilis” di Giustiniano. Comunque sia, la raccolta racchiude: il “Decretum” di

Graziano; le “Extravagantes Johannis XXII”; le “Extravagantes communes”; il “Liber extra” di Gregorio IX; il

“Liber Sextus” di Bonifacio VIII; e infine le “Clementinae” di Clemente V. Di tale compilazioni vennero fuori

molte edizioni, e ciò grazie al perfezionarsi e al diffondersi dell’arte della stampa; tuttavia, questi testi

spesso erano tra loro discordanti, tantoché l’episodio fece preoccupare la Santa Sede.

Per risolvere tale problema, papa Pio V istituì 35 “correctores romani”, che fungevano da revisori, ai quali

fu affidato il compito di fissare il testo definitivo dell’opera. Dopo 22 anni la compilazione fu approvata nel

con la bolla “cum pro munere” del 1580, e con il titolo ufficiale di “Corpus iuris canonici”.

Di edizioni moderne oggi se ne contano 3: quella di Bohmer, quella del Richter, e quella del Friedberg.

CAP 4 – Le fonti dello “ius proprium”

All’interno dell’ordinamento universale, vivevano un tempo gli ordinamenti minori, cioè i c.d. “ordinamenti

particolari”. Tali ordinamenti erano indipendenti, ma consapevoli di dover la propria “potestas” ad una

fonte suprema. Tale periodo storico può essere definito come “l’epoca della pluralità degli ordinamenti

giuridici”, fenomeno che ebbe le sue principali manifestazioni nel terreno delle fonti di produzione del

diritto. In questo periodo troviamo infatti: consuetudini locali; statuti comunali; statuti corporativi; statuti

marittimi; e gli ordinamenti monarchici (cioè Regnum Siciliae, Stato della Chiesa, Stato Sabaudo, Sardegna).

1. Consuetudini locali

La più antica fonte di produzione che fa da tramite tra l’età delle origini e quelle del rinascimento giuridico

è quella delle consuetudini locali; fonti che oltretutto rappresentano la base originaria delle codificazioni

del diritto locale della nuova epoca.

I secoli XI e XII, fino ai primi del XIII, furono il periodo classico del diritto romano che fiorisce sia nelle città

grandi che in quelle piccole come “ius non scriptum”. Gli avvenimenti politici portarono il diritto locale dalla

forma orale a quella scritta, aiutato molto anche dal rafforzarsi del potere dello Stato. Il diritto

consuetudinario, frutto della coscienza popolare, si viene a formare sia per influssi esterni che interni. 21

Esempi del primo caso vengono offerti dall’Italia meridionale, all’epoca della conquista normanna, e ciò

quando le comunità esigerono un patto giurato che garantisse il rispetto del diritto consuetudinario locale

da parte del conquistatore (promessa di Ruggero II a Bari nel 1132 ed a Trani nel 1139). Tuttavia, spesso tali

promesse non vennero mantenute, il ché portò a varie lotte, che oltre a combattersi tra le città

assoggettate ed il sovrano normanno, venivano combattute anche fra le comunità ed i signori feudali, laici

o ecclesiastici che fossero. Per molti aspetti, analoga situazione si ebbe nell’Italia settentrionale.

Quando al trono del Sacro romano impero salì Federico Barbarossa, questi cercò di riportare le cose allo

“statu quo ante”, in seguito ai moti dei comuni assoggettati: in tale periodo pertanto, il diritto

consuetudinario locale passò il suo momento più critico, ma non venne cancellato. Il trattato di Costanza

del 1183, che segnò il termine della lotta trentennale tra Imperatore e Comuni, sottolineò il riconoscimento

delle “consuetudines” e dei “mores”.

Tali vicende politiche, in qualche modo spinsero i comuni a garantire il proprio diritto consuetudinario

attraverso la scrittura. A tal proposito, a Milano nel 1214 venne nominata dal podestà una commissione

incaricata di redigere per iscritto le consuetudini locali. L’esempio di Milano venne seguito da molte altre

città. Tra il 1180 ed il 1200, due giudici di Bari, Andrea e Sparano, misero per iscritto due compilazioni di

consuetudini cittadine; compilazioni che assunsero rapidamente grande autorità e furono seguite oltre che

da Bari, anche da altri centri minori.

Come già detto, le consuetudini potevano essere redatte o per iniziativa privata (come nel caso di Bari), o

per iniziativa pubblica (come nel caso di Milano).

Uno sviluppo particolare ebbero le consuetudini cittadine della Sicilia. Questa, conquistata dagli Arabi nei

primi del IX secolo, aveva assorbito molto dalla civiltà musulmana, pur mantenendo la base bizantina.

Liberata dagli Arabi a cura dei Normanni, la Sicilia divenne il centro del “Regnum Sicialiae” fondato nel

1130. Nel 1282, con la rivolta dei Vespri, la Sicilia tornò a staccarsi dal continente e ad essere sotto la

dinastia d’Aragona che si sostituì a quella degli Angioini. Nel corso del XIII secolo, il diritto locale siciliano

maturò, seppur con ritardo rispetto agli altri comuni italiani; e maturò fino ad essere messo per iscritto

senza tuttavia nascondere le impronte lasciate dai musulmani, oltre che la base bizantina. Ogni centro di

una certa importanza ebbe il suo diritto consuetudinario, ma i centri di irradiazione principale furono due,

cioè Messina e Palermo.

Infine ricordiamo Venezia, dove la raccolta degli “usus venetorum” venne approvata e riconosciuta dal

doge Enrico Dandolo verso la metà del XII secolo.

2. Statuti comunali

Il fenomeno consuetudinario, ad un certo punto, si confuse con la legislazione statutaria dei comuni.

Con il termine “statutum”, nel medioevo, si faceva riferimento alla norma prodotta dagli organi

costituzionali degli ordinamenti particolari, ordinamenti che riconoscono sopra di sé l’autorità di un

ordinamento “superior”. Quindi, lo “statutum” ha un valore particolare che si esaurisce all’interno

dell’ordinamento in cui è stato emanato; mentre la “lex” ha un valore universale, perché frutto degli organi

Imperiali. Lo Statutum risulta quindi subordinato alla lex. Inoltre, lo Statutum si differenzia dalla

consuetudine per via del fatto che, lo Statutum è prodotto dagli organi appositamente previsti

dall’ordinamento, mentre la consuetudine è la norma che si afferma nella pratica della vita (anche se è

scritta non cambia comunque la sua natura giuridica).

Nel caso in cui l’autorità pubblica interviene nell’ambito delle consuetudini, se tale autorità fa parte

dell’ordinamento entro la quale la consuetudine ha vigore, allora la consuetudine si trasforma in statuto; se

invece essa è estranea a quell’ordinamento, allora la trasformazione non avviene. Quest’ultimo caso è

quello delle c.d. “consuetudines neapolitanae”, dove prevalse l’intervento regio; diverso invece è il caso di

quelle “milanesi”, la cui redazione fu voluta dal podestà del comune; diverso ancora è il caso delle

“siciliane”.

Ma come si forma lo statuto comunale? Va osservato che lo Statuto, espressione delle forze che avevano

collaborato alla nascita del Comune, rappresenta in qualche modo il simbolo della libertà comunale: non a

caso, il periodo della sua massima fioritura cade dopo la pace di Costanza. La pace di Costanza, segna nella

storia dei comuni una grande svolta: cioè il passaggio del periodo in cui il comune era governato dalla

magistratura consolare, al periodo in cui il comune è governato dal podestà (cioè una magistratura unica 22

rispetto a quella collegiale dei consoli). Il podestà a differenza dei consoli, non rappresentava le singole

classi che avevano partecipato alla lotta, ma il comune nella sua unità. Per consolidare le libertà

conquistate, e per garantirle di fronte all’autorità imperiale, risultò necessario mettere per iscritto le regole

di governo e ciò fu fatto per mezzo di giuramenti, detti “Brevia”, che i consoli pronunciavano all’atto di

assumere la carica e che contenevano le norme che essi avrebbero dovuto seguire nell’esercizio delle loro

funzioni. Al “Breve” giurato del console, seguiva quello del popolo, contenente i principi che il cittadino si

obbligava ad osservare di fronte al potere pubblico. Conseguentemente, il complesso di questi “Brevia” finì

per costituire l’insieme delle norme di diritto pubblico che regolavano la vita del comune.

Con il passaggio dal Governo dei consoli a quello del podestà, i singoli “brevi” vennero fusi in un unico

corpo di norme che il podestà, salendo in carica, giurava di osservare e di fare osservare. L’insieme dei

“brevi”, per molti aspetti si contrapponeva a quello delle consuetudini: tuttavia, il primo aveva ad oggetto i

rapporti pubblici, mentre il secondo i rapporti privati.

Ad un certo punto, la tendenza unificatrice del comune, portò a fondere in un solo corpo di norme sia i

“brevi” che le consuetudini, dando così origine al “Codice del comune”. Tale codice, venne inoltre

completandosi con un altro insieme di norme, cioè le deliberazioni dell’organo legislativo comunale: tali

deliberazioni erano detti “statuta” o anche “leges” per analogia con le leges della Roma repubblicana (cioè

le deliberazioni dei comizi popolari). In definitiva, con il termine “Statutum” venne denominato nel suo

complesso il “Codice comunale”, cioè formato dai Brevi, dalle consuetudini e dalle deliberazioni delle

assemblee.

Tuttavia, non dappertutto accade la stessa cosa. Infatti, ad esempio, a Pisa le consuetudini rimasero

staccate e fecero parte a sé stante: qui l’insieme delle consuetudini formò il c.d. “Constitutum usus”,

contrapposto al “Constitutum legis”, che raccoglieva invece le deliberazioni statutarie. A ciascuna di queste

fonti, corrispose inoltre, un particolare tribunale: rispettivamente, la “Curia usus”, e la “Curia legis”.

L’aumentare delle deliberazioni nel corso degli anni, portò i comuni a nominare persone incaricate di

rielaborare e introdurre nei codici tutta questa nuova materia: tali soggetti erano i c.d. “statutarii”,

organizzati del resto in commissioni. In alcuni comuni tali commissioni furono rese stabili ed affidate spesso

a dei giuristi i quali, oltre al giuramento che dovevano prestare, spesso erano tenuti a chiudersi “in

conclave” nel periodo della rielaborazione e fino alla fine del lavoro (senza quindi la possibilità di

comunicare con il mondo esterno); in altri comuni, invece, spesso gli statutarii, nell’elaborazione dello

statuto, venivano aiutati dal popolo con proposte e suggerimenti.

Nel corso del XIII secolo, il comune, deluso perché il governo non tutelava sufficientemente i suoi interessi,

si organizzò formando un proprio comune accanto a quello del podestà: nacque quindi il c.d. “comune del

popolo”, con un proprio capo, il “capitano del popolo”, e proprie assemblee. Questo intenso travaglio

sociale spiega la grande mutabilità degli statuti che venivano in continuazione riformati e rifatti; ed in alcuni

luoghi nacquero dei proverbi del tipo “Legge fiorentina fatta la sera è guasta la mattina”.

Tuttavia, in questo travaglio sociale, lo statuto riuscì per trovare la sua forma definitiva: venne infatti diviso

in libri, ciascuno dei quali diviso in capitoli. Più frequentemente la divisione venne fatta in cinque libri: il

primo dettava le norme di cariche pubbliche e di assemblee; il secondo si occupava delle giurisdizioni civili;

il terzo delle giurisdizioni penali; il quarto della polizia amministrativa; ed il quinto dei danni dati.

Una particolare attenzione occorre darla alla legislazione statutaria dell’Italia meridionale: infatti, secondo

un’opinione comune, le città dell’Italia meridionale non avrebbero avuto una vera e propria legislazione

statutaria; qui il diritto locale si sarebbe infatti fermato alla consuetudine. Effettivamente, l’Italia

meridionale non conobbe il fenomeno comunale: infatti, essendo stata precocemente assorbita prima

nell’ordinamento monarchico creato dai Normanni, e dopo dagli Svevi, questa vide soffocare le libertà

cittadine; libertà di cui lo “statutum” ne era espressione, e conseguentemente questo non nacque.

Nell’Italia meridionale, il fenomeno cittadino attraversò due periodi distinti dalla fondazione del Regnum

Siciliae fino a al secolo XV: il primo periodo lo si rintraccia con la dominazione Normanna e Sveva (1130-

1226), periodo caratterizzato dalla prevalenza dell’autorità regia su quella locale; mentre il secondo

periodo lo si rintraccia nella dominazione Angioina e Aragonese, periodo nel quale vennero riconosciute le

autonomie comunali e le libertà cittadine, e dove l’amministrazione locale passò ad organi cittadini elettivi.

23

Nel passaggio dall’una all’atra epoca, nacquero le prime legislazioni statutarie: legislazione che rifletteva la

giurisdizione di ogni singola città, e variava da luogo a luogo, in quanto ciascuna città aveva lottato da sola

per conquistarsi la libertà. Tuttavia, va comunque osservato che la procedura di queste legislazioni fu

analoga a quella degli statuti delle città libere.

Le condizioni politiche in cui gravitava l’Italia meridionale, diedero a questa legislazione statutaria

un’impronta tutta propria, diversa per forma e spirito dalla normale legislazione comunale. La particolarità

più importante che le dà un’impronta tutta sua, è che la legislazione statutaria dell’Italia meridionale era

uno “ius proprium” che presupponeva lo “ius regium”, cioè la legislazione del Regnum; legislazione alla

quale non poteva contrastare. Le altre particolarità sono da ricollegare alla diversa misura di giurisdizione e

di autonomia che ogni singola terra era riuscita a conquistarsi.

Va comunque osservato che questi statuti, essendo emanazioni normativi di città dipendenti da un’autorità

superiore, avevano tutti bisogno dell’approvazione di quest’autorità, la quale aveva un peso maggiore o

minore in relazione alla diversa autonomia goduta dalle singole città.

Tornando alle c.d. consuetudini della Sicilia, il termine “consuetudine” aveva solamente un valore

tradizionale: infatti, la loro natura giuridica era quella di veri e propri statuti, deliberati singolarmente.

3. Statuti corporativi

Oltre ai comuni, anche tutti gli altri raggruppamenti sociali nati dalla comunanza di interessi, come le

corporazioni artigiane, si diedero un proprio statuto. Come già detto, il rapido fiorire delle industrie e dei

traffici commerciali, aveva portato tutti coloro che partecipavano a questo movimento, ad associarsi per

difendere i propri interessi comuni. Il momento per così dire aureo di queste organizzazioni, cioè la

massima diffusione e fioritura, coincide con quello delle istituzioni comunali, e quindi la si rintraccia tra il XII

e il XIV secolo. I problemi che le corporazioni dovevano risolvere erano molteplici: produrre una propria

organizzazione interna; regolare i rapporti tra i datori di lavoro ed i lavoratori; e regolare i rapporti con il

comune. Le relazioni tra i comuni e le corporazioni venivano di solito concordate, e con l’intervento

comunale, si riuscì a risolvere il problema delle relazioni tra le corporazioni.

Dal punto di vista organizzativo, le corporazioni imitavano la stessa struttura del comune: vi erano infatti

dei capi; ed un’assemblea chiamata a deliberare. Inizialmente, le corporazioni erano rette in piedi dalla

presenza di alcune norme consuetudinarie: ma ben presto si sentì il bisogno di metterle per iscritto.

Nascono così gli statuti delle corporazioni, simili a quelli comunali, e nei quali confluirono consuetudini,

giuramenti delle varie cariche, e le varie deliberazioni assunte dalle assemblee: anche in questo caso venne

delegato a degli “statutarii” il compito di fondere queste diverse fonti in una raccolta omogenea, divisa in

libri e capitoli.

Lo statuto comunale, da un certo punto di vista era il limite naturale di quello corporativo: infatti, spesso

l’autorità comunale era chiamata a controllare gli statuti corporativi, autorizzandone la compilazione e

approvandoli di volta in volta. Spesso il comune sottoponeva a revisione periodica questi statuti, e molte

volte gli statuti corporativi presenti in alcuni comuni si imitavano con quelli di altri comuni, data la

comunanza di interessi. È importante sottolineare che la materia degli statuti corporativi, pur essendo

divisa in libri ed in capitoli, non era ordinata organicamente; inoltre, ben presto vennero scritti in volgare, in

modo tale da essere alla portata di tutti.

4. Statuti marittimi

Fra gli statuti comunali e corporativi, ricordiamo anche quelli marittimi, redatti solitamente dal comune e

destinati ad una giurisdizione speciale. Gli statuti marittimi nascono con il consolidamento della politica di

espansione transmarina, periodo nel quale emergono alcune città, come: Venezia, Ancora, Bari, Trani sul

litorale adriatico; Genova, Pisa, Amalfi sul litorale tirrenico.

Venezia, in questo periodo, appare come la mediatrice storica fra Occidente e Oriente, tra civiltà cristiana e

civiltà islamica.

Il traffico commerciale, fin dall’antichità, aveva sempre avuto una regolamentazione propria ed autonoma.

Le città marinare, da questo punto di vista furono le prime a raccogliere per iscritto i loro usi, e quelle che

emergevano per intensità di rapporti commerciali, si distinsero anche nell’elaborazione del loro diritto

statutario marittimo. Venezia, ad esempio, già nel 1205 aveva un “capitulare navium”, più volte rielaborato

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e redatto in via definitiva, a cura del doge Raniero Zeno con il titolo di “statuta et ordinamenta super

navibus”. Sullo stesso versante si è distinta anche Ancona, di cui però ci è giunta una redazione scritta solo

alla fine del XIV secolo. Sulla costa pugliese si distinsero invece Bari e Trani: della prima città non abbiamo

nessuna compilazione (tuttavia nei testi delle sue consuetudini civili troviamo alcuni capitoli sui rapporti

marittimi); di Trani troviamo invece i famosi “ordinamenta et statuta maris Trani”, scritti in volgare. Sul

littorale tirrenico, la città che vanta il più antico statuto marittimo è Amalfi, i cui usi marittimi sono

codificati nella c.d. “Tabula Amaphae”: tale testo è composto da 66 capitolo, dei quali 21 in latino, e 45 in

volgare (questi ultimi da attribuire ai secoli XIII e XIV). Importante città marinara fu anche Pisa, dove le più

antiche consuetudini marittime le troviamo nel “Constitutum usus” della città; nel XIII secolo venne invece

creata la c.d. “Curia maris”, cioè una giurisdizioine marittima regolata da un proprio “breve” cioè il c.d.

“Breve curiae maris”. Anche Genova, Messina, Palermo e Catania ebbero proprie consuetudini marittime.

A causa degli interessi comuni, tutte queste norme di diversa origine, tesero a fondersi nel c.d. “Libro del

consolato del mare”, formatosi a Barcellona. Tale compilazione si impose rappresentando il diritto

marittimo comune di fronte al quale i singoli statuti costituirono solo un “ius proprium”. Nel 1519 tale

compilazione venne tradotta in italiano. 5. Ordinamenti monarchici

Gli ordinamenti monarchici non erano altro che aggregati di ordinamenti particolari assoggettati al governo

di uno solo di questi.

5.1. Regnum Siciliae

Il più antico di questi ordinamenti era il “Regnum Siciliae”, fondato dai Normanni per opera di Ruggero II

nel 1130. Questi, sentì ben presto il bisogno di legiferare: questi nel 1140 pubblicò un piccolo codice noto

come “Assise”, codice nel quale confluirono i vari usi locali, la legislazione bizantina, longobarda,

musulmana ed il diritto franco dei conquistatori. L’”Assise” rappresentò dunque il diritto generale del

Regno, rivolto a tutti i sudditi, diritto che per altro lasciava sopravvivere i diritti preesistenti purché non

contenessero norme in contrasto con esso. Dopo ciò, Ruggero II proseguì con la sua opera legislativa

emanando altre “Assise”.

Alla dinastia Normanna, per mancanza di eredi maschi, successe la dinastia Sveva. A Federico II re di Svevia,

si deve la più importante opera legislativa di cui questo regno sia mai stato dotato negli otto secoli della sua

storia. Questi infatti, subito dopo la sua incoronazione, ordinò la compilazione di un codice ad opera del

suo consigliere Pier de la Vigne e l’arcivescovo di Capua. L’opera fu terminata nel 1231 ed intitolata “Liber

constitutionem Regni Siciliae”, detta anche “Liber Augustalis”. Anche in questo caso, le costituzioni

federiciane rappresentarono il diritto generale del regno: tutti gli altri diritti, comuni e particolari,

sarebbero rimasti in vigore purché non contraddicessero alle costituzioni stesse.

Il codice federiciano è diviso in tre libri: il primo tratta dell’ordinamento del regno; il secondo del processo;

ed il terzo delle norme di diritto privato, penale, e feudale. Tale compilazione venne considerata il più

grande monumento legislativo del medioevo per il vivissimo senso di giustizia e per la previsione di un

uguale trattamento di tutti di fronte alla legge.

Nel 1266, alla dinastia Sveva successa quella degli Angioini, di origine francese. La loro attività legislativa,

durata per circa due secoli, fu intensa ed importante. Essi, innanzitutto mantennero in vigore il “liber

Constitutionem regni siciliae”, e conseguentemente le loro leggi dovettero adeguarsi ad esso. I sovrani

angioini di maggior spicco legislativo furono Carlo I, Carlo II e Roberto I, i quali ebbero la fortuna di avere

come “protonotario” del Regno il celebre giureconsulto Bartolomeo da Capua. La materia maggiormente

trattata era quella pubblicistica, riguardante il processo e il diritto penale. Dell’età angioina ricordiamo due

compilazioni di origine privata che ebbero grande importanza nella pratica: cioè i “ritus magnae curiae

vicariae”, e i “ritus regiae camerae summariae”. Tuttavia, il problema di questo periodo non è da ricollegare

alla produzione normativa, quanto alla vitalità del regno, minacciata dalla rivolta del Vespro del 1282;

rivolta che culminò nella separazione della Sicilia dal continente, la quale passò per volontà popolare alla

casa d’Aragona. Le loro leggi, inizialmente, si chiamarono “Capitula”, più tardi nel XV secolo, prevalsero i

nomi di “pragmaticae” e di “gratiae”. Le pragmaticae erano le leggi di iniziativa regia; mentre le gratiae 25

erano le leggi nate dalla richiesta dei Parlamenti, dai baroni, o delle singole città. È importante notare che

anche qui, le Costituzioni federiciane rimasero in vigore come costante punto di riferimento. Successi

definitivamente gli Aragonesi agli Angioini, anche nel Regno di Napoli, venne introdotta nel 1442 la

distinzione tra “pragmaticae” e “gratiae”.

5.2. Stato della Chiesa

Lo Stato della Chiesa può essere rappresentato da quei territori in cui venne esercitato il dominio

temporale dei Papi. Esso sarebbe stato certamente il più antico, poiché risaliva all’epoca longobarda, ma

note vicende storiche avevano impedito per secoli un’effettiva consolidazione della signoria pontificia.

Nell’età dei comuni, queste terre si erano date ampie autonomie finchè nei primi del 1200, Innocenzo III

procedette ad un riordinamento dello Stato. I suoi sforzi parvero andare dispersi con il trasferimento della

sede pontificale ad Avignone; tuttavia, nel 1353 con l’arrivo in Italia del Cardinale Egidio d’Albanoz, venne

attuato un riordinamento completo della legislazione vigente. Questi, nel 1357 pubblicò un codice in sei

libri conosciuto con il nome di “costituzioni egidiane”, al quale successivamente si vennero ad aggiungere

altre leggi portando confusione ed incertezza. A questo inconveniente porrà rimedio il cardinale Rodolfo

Pio da Carpi con l’elaborazione delle sue “Constitutione Aegidianae cum additionibus carpensibus”

approvate nel 1544 da Paolo III.

5.3. Stato Sabaudo

Lo Stato Sabaudo si formò in Piemonte a partire dal X secolo, e ciò attraverso l’unione di più contee sotto il

governo di uno stesso casato di signori feudali. Pietro II nella seconda metà del XII secolo, pubblicò una

serie di 23 capitoli che dovevano valere come diritto generale nella contea di Vaud nella Savoia. Nel XIV

secolo, Amedeo VI, detto il conte verde, pubblicò uno statuto più ampio ma simile a quello di Pietro II.

Amedeo VIII nel 1416 riunì i territori di Savoia con quelli piemontesi e pubblicò i c.d. “Decreta seu statuta”;

opera divisa in 5 libri che diventarono il diritto generale di tutti i territori del Ducato, senza tuttavia togliere

valore alle antiche consuetudini locali.

5.4. Sardegna

La Sardegna, si sottrasse progressivamente alla dominazione bizantina, e rimasta autonoma, dopo la

scomparsa della figura dell’arconte, fu governata da una famiglia di signori locali, che finì per dividersi

l’isola in quattro rami: Cagliari; Arborea; Logudoro; Gallura.

Tra il XII e il XIII secolo, la Sardegna attirò l’attenzione di due grandi repubbliche marinare: Genova e Pisa, le

quali finirono per spartirsela. Successivamente, la Sardegna passò sotto il dominio della dinastia aragonese.

Le dominazioni genovesi e pisano vi portarono le libertà cittadine, e conseguentemente, le più importanti

città si diedero i loro statuti. Tuttavia, nel XIV secolo cominciò a crearsi un primo diritto generale, prima con

Mariano, giudice di Arborea che pubblicò un codice di norme generali; successivamente il suo lavoro venne

continuato dalla figlia Eleonora, la quale pubblicò la c.d. “Carta de logu de Arborea”, cioè un codice

generale per tutta l’isola, promulgato nel 1395 e scritto in dialetto sardo. Gli aragonesi, portarono anche

qui le loro “pragmaticae” e “gratiae”, tuttavia rispettarono esplicitamente tale codice, il quale restò in

vigore come legge generale della Sardegna fino a Carlo Felice.

CAP 5 – Il dualismo di “ius commune” e di “ius proprium”

Il fenomeno del pluralismo degli ordinamenti giuridici, ben presto fece sorgere un problema: cioè quello dei

rapporti tra le norme dello “ius proprium” e quelle dello “ius comune”. Tutti gli ordinamenti giuridici locali,

avevano una caratteristica in comune: presupponevano l’esistenza di un diritto a loro sovraordinato che

potesse regolare tutti i rapporti umani, cioè lo “ius comune”. La risoluzione di questo problema fu trovata

nella realtà della vita. Quando il giudice medioevale, chiamato a risolvere una controversia, doveva

applicare la norma alla fattispecie concreta, sorse ben presto il problema di individuare quale norma questi

dovesse applicare. Il giudice, infatti, aveva davanti a se lo statuto del comune, che all’atto di salire in carica,

aveva giurato di osservare e fare osservare (ius proprium); tuttavia, lo statuto non regolava tutti i rapporti

giuridici che si potevano verificare, ma presupponeva sopra di se la “lex”, cioè il “diritto comune”, e

conseguentemente il giudice doveva tener conto anche di esso. 26

La sfida che dovettero affrontare i comuni riguardò il problema di graduare la validità delle norme da

applicare, in modo da offrire al giudice un criterio fisso e sicuro. Molti comuni, tennero a graduare le fonti

in ordine di validità, ma non accadde dappertutto con gli stessi criteri: l’unico punto in cui tutti i comuni

concordavano era che lo Statuto dovesse prevalere sopra ogni altra fonte, e che solo in mancanza di esso si

avrebbe potuto procedere all’applicazione di altre fonti. Spesso, alcuni comuni presentavano un sistema

normativo “differenziato”, sistema nel quale le consuetudini non si erano fuse con gli statuti, ma avevano

mantenuto la loro individualità: in questi casi la graduatoria delle fonti era diversa, infatti, si doveva far

riferimento prima allo statuto, in mancanza di questi alle consuetudini, e solo in caso di deficienza di queste

si poteva far riferimento allo “ius comune”. In altri comuni, l’ordine si invertiva, come nel comune di Casale

Monferrato: statuto, diritto comune, consuetudini. Il comune di Benevento, che faceva parte del “Regnum

siciliae” e al contempo godeva della protezione della Santa sede, prevedeva una graduatoria diversa

ancora: prima lo statuto approvato dalla sede pontificia integrandolo con la “lex longobarda”, che in alcune

zone dell’Italia meridionale aveva pianamente attecchito, e nella deficienza di queste fonti si sarebbe

applicata la legge romana.

In ordinamenti particolari come il “Regnum Siciliae”, era ancora tutta un’altra storia. Qui, infatti, i singoli

“ius proprium” dei comuni, essendo subordinati alla legge del regno, dovevano rispettarla, ed inoltre

quest’ultima, essendo a sua volta uno “ius proprium” doveva rispettare lo “ius comune”. Pertanto, lo “ius

proprium” di una città del Regnum siciliae, aveva come fonti concorrenti, oltre al diritto comune, anche il

diritto regio, il quale di fronte allo ius proprium era “diritto generale”, poiché vi obbedivano tutti i comuni

del Regno. Anche in questo caso la graduatoria era diversa: infatti, si applicava prima lo “ius proprium”

municipale e regio, e poi si ricorreva al diritto comune. Le “assise” normanne di Ruggero II, stabilivano che

lo ius regium aveva valore di “legge generale”, consentendo al contempo la presenza di mores e

consuetudini, purché non contrastassero con questo: tuttavia non venne stabilito un ordine di precedenza.

Poco meno di un secolo dopo, le Costituzioni di Federico II ribadirono il pensiero di Ruggero II, ma

prevedendo al contempo la graduazione delle fonti da applicare nel regno: la Costituzione “Puritatem”,

stabilisce infatti che il giudice è tenuto ad applicare lo “ius proprium”, e in deficienza di questo il diritto

comune longobardo e poi quello romano (situazione stranissima, perché oltre al fatto che la legge

longobarda fu definita diritto comune, la si fece addirittura prevalere su quella romana). La conclusione che

si potè trarre è che il diritto romano e longobardo avevano, nell’Italia meridionale, valore di leggi personali,

dato che la loro applicabilità dipendeva dal principio di personalità del diritto. Tuttavia, tale principio non

poteva più essere applicata come era accaduto nello stesso stato longobardo o franco, in quanto il campo

delle fonti del diritto aveva ormai assunto una sostanziale trasformazione. Quindi, ritornando alla

costituzione “Puritatem”, dato che la coesistenza di due diritto comuni sullo stesso territorio non è

ammessa, in questo caso con l’espressione “Ius comune” attribuita al diritto longobardo, si intende dire che

questi, in alcuni territori, era osservato come “lex generalis omnium” e conseguentemente derogava al

diritto romano (il quale restava sempre il diritto comune).

Pertanto, ne consegue che il diritto longobardo, di fronte al diritto romano era solo uno “ius speciale”:

questi si era infatti territorializzato, ma dove esso non disponeva, veniva applicato quello romano che gli

sovrastava sempre. Quindi conseguentemente il diritto romano, secondo quanto sancito anche da

un’apposita opera del XIII secolo, dovuta ad un glossatore e maestro dell’Università di Napoli, un certo

Andrea Bonello da Barletta, il diritto romano restava sempre il diritto per eccellenza.

CAP 7 – Scuola e scienza del diritto

1. L’autonomia della scienza del diritto: nascita delle Università

Relativamente alla nascita della Scuola di Bologna, abbiamo alcune testimonianza lasciateci da Odofredo

(giureconsulto del XIII secolo), il quale ricorda ai suoi discepoli l’origine di tale istituzione. Secondo questi,

un certo Pepo o Pepone, aveva cominciato di sua iniziativa a “legere in legibus” cioè a spiegare le leggi, cioè

il diritto romano. Tuttavia, il suo insegnamento non ebbe molto successo, cosa che invece ebbe Irnerio.

Questi, da semplice insegnante nella scuola della arti liberali, iniziò per conto suo a studiare i testi del

diritto: quello che per lui fu uno studio, per coloro che lo seguivano fu un insegnamento; ed è a questo che

egli si è dedicato per tutta la vita, fino ad essere considerato il fondatore della scienza del diritto. 27

La mediocrità di Pepone descritta da Odofredo, non si accorda con altre testimonianze dell’epoca: Pepone

sarà certamente stato uno studioso di grande prestigio, tuttavia, la mediocrità attribuitagli da Odofredo fa

suppore che, apparso all’orizzonte Irnerio, questi e le sue capacità hanno oscurato il merito di chiunque

altro prima di lui aveva tentato la stessa strada.

La stessa rarità di notizie che lascia nel mistero la figura di Pepone, gravita attorno anche ad Irnerio: pochi

sono infatti i testi che lo citano, e dubbio è persino il suo nome. Lo troviamo in alcuni documenti che

risalgono alla prima metà dell’XII secolo, ed in particolar modo in un placito della contessa Matilda:

secondo una testimonianza dell’abate Bucardo Urspergense, Irnerio sarebbe stato incitato a lasciare gli

studi di arti liberali per darsi agli studi di diritto proprio dalla contessa Matilda, contessa di Toscana e

partigiana del Pontefice; testimonianza tuttavia in contrasto con quella di pochi anni più tardi che delinea

Irnerio a seguito dell’Imperatore e difensore dei suoi interessi. Comunque sia, un documento di recente

scoperta testimonia che alla contessa Matilde fu concesso dall’imperatore Enrico V, il vicariato imperiale

per l’Italia, il che farebbe conciliare tutte e tre le testimonianze.

Con Irnerio nasce quindi la Scuola di Bologna, detta anche lo “Studio”. La prova più eloquente che questa

scuola sia sorta c’è la offre l’eredità spirituale che Irnerio lascia ai suoi discepoli, che avevano ascoltato la

sua parola, e tra i quali spiccano i c.d. quattro dottori: Bulgaro, Martino Gosia, Ugo; Jacopo.

Secondo una leggenda, Irnerio, prossimo a morire, avrebbe ricevuto la visita dei suoi discepoli che gli

avrebbero chiesto quale di loro fosse il suo successore: questi non fece nome, ma elencò per ognuno di

loro le caratteristiche per cui eccelleva. Questo racconto è pressoché simile a quello che ci tramanda Aulo

Gellio circa la morte di Aristotele: questi infatti, in punto di morte, venne circondato dai suoi discepoli e

sollecitato a designare il suo successore, tra i quali eccellevano due, cioè Lesbo e Rodi; Aristotele non

espresse un nome, ma chiese ai due di portargli del vino esotico da bere, ed essendogli stato servito,

assaggiò sia l’uno che l’altro, per poi dire che “quello di Rodi è buono, ma quello di Lesbo è dolce”. Con

questa affermazione a tutti fu chiaro che Aristotele avesse voluto designare Lesbo come suo successore, ed

infatti questi gli succedette. L’accostamento di questi due racconti simili non è casuale, ma mira a mostrare

l’enorme fama raggiunta da Irnerio (paragonabile ad Aristotele), e la connessione strettissima tra filosofia e

diritto.

L’insegnamento irneriano, proseguito dai “quattro dottori”, raggiunse ben presto importanza europea:

infatti, Bologna in pochi anni divenne il centro degli studi di diritto. A Bologna si presentarono studenti da

ogni paese: qui, questi sceglievano il loro maestro con il quale stabilivano il compenso dovuto e la durata

dell’insegnamento; a tal punto il maestro concordava con questi il luogo delle lezioni e talvolta anche il

corso da svolgere. La massiccia quantità di studenti provenienti da diverse nazioni, pensò ben presto di

organizzarsi: tale spirito organizzativo portò all’istituzione di una vasta societas alla quale gli studenti di

diritto diedoro il nome di “Universitas”.

Nacque quindi l’Universitas Scholarum, cioè l’organizzazione corporativa degli studenti, i quali nominavano

i loro capi, detti prima “consules” e poi “rectores”. Qui, gli studenti si raggruppavano per “nationes”: le

principali furono quella degli italiani, quella francese, provenzale, e quella tedesca. Gli studenti di

nazionalità italiana, ben presto costituirono la “Universitas dei Citramontani”, che venne divisa in 4 gruppi:

romani, campani, toscani, lonbardi; successivamente venne suddivisa in 3 gruppi, essendosi i campani

raggruppati con i romani. Gli studenti stranieri formarono invece la “Universitas degli Ultramontani” divisa

in 13 nazioni. A queste universitas, più tardi si aggiunse la “Universitas degli artistae”, formata da studenti

di arti liberali, la quale essendo meno numerosa comprendeva italiani e stranieri insieme.

Ognuna di queste eleggeva annualmente un rettore che doveva avere non meno di 25 anni, ed era assistito

da consiglieri.

La posizione dei maestri nei confronti degli scolari subì varie vicende: nel 1158, Federico Barbarossa chiamò

i “quattro dottori” perché gli dessero il parere sugli “iura regalia” che competevano a questi in quanto

imperatore; avendone avuto risposta, i quattro dottori ebbero in compenso con la “Costituzione Habita”, il

privilegio di esercitare la giurisdizione sui propri scolari. La massa studentesca, di cui la maggior parte aveva

la posizione di fuori sede ottenne, grazie alla Costituzione Habita, la tutela dell’imperatore, l’esenzione da

ogni tributo e da ogni rappresaglia. Con il tempo, la giurisdizione esercitata dai maestri sugli scolari passò al

rettore, completandosi così il percorso di indipendenza delle università di fronte al comune. 28

Ben presto però, con il rafforzarsi del potere comunale, sorsero dei dissidi fra Università e comune: questo,

infatti, tendeva ad attirare lo “Studio” entro la propria orbita, con la consapevolezza che se avesse

disgustato gli studenti, questi non avrebbero esitato a piantare tende altrove, trascinando con loro i

professori. Non bisogna inoltre tralasciare che molti comuni, gelosi della fama raggiunta da Bologna,

tentarono di allettare studenti e maestri nelle forme più varie. Per mantenere il prestigio, e lo “Studio”

presso le proprie mura, i comuni pensarono d’dapprima di premere sui professori, obbligandoli con un

giuramento a non recarsi ad insegnare altrove, per poi pensare di sostenere le enormi spese che

l’università doveva sopportare, sia offrendo edifici per le lezioni, sia sostenendo lo stipendio ad un certo

numero di professori. Non soltanto le istituzioni comunali, ma anche le stesse autorità dell’ordinamento

imperiale si interessarono al futuro della scuola di Bologna. A seguito dell’intervento dell’Imperatore, gli

studenti minacciarono emigrazioni di massa da Bologna, alimentando l’attrito tra comune e studenti. A

questo punto, intervenne Papa Onorio III contro il comune e in favore degli studenti, cercando al contempo

di sfatare la tesi secondo la quale l’autorità imperiale era la naturale tutrice e patrona dello “Studio” (tesi

nata sulla base del fatto che la Scuola di Bologna era sorta per l’insegnamento del diritto romano, cioè il

diritto imperiale). E ci fu un avvenimento, nella prima metà del XIII secolo, che in qualche modo parve di

confermare questa opinione: infatti, Federico II re di Sicilia, fondò una Università a Napoli, la quale

rappresentò la prima università statale, destinata a fare concorrenza a quella di Bologna. La Chiesa, a

questo punto, non si rassegnò all’idea di passare in secondo piano rispetto all’Impero: il fatto che nella

scuola di Bologna, oltre al diritto romano, si studiava anche il diritto canonico, spinse la Chiesa ad inviare

questa le collezioni canonistiche, via via che queste venivano pubblicate (come già abbiamo visto); per poi

consentire a questa o quella città il privilegio di aprire uno “Studio”. Gregorio IX fondò infatti l’Università di

Torino; Innocenzo IV quella di Roma e di Piacenza.

Da allora in poi le Università nacquero dietro concessione del pontefice o dell’imperatore.

2. I Glossatori

2.1. Civilisti

La “Glossa” è l’esegesi testuale, vale a dire la forma in cui fu espressa l’attività scientifica della scuola di

Bologna dei “glossatori”. I glossatori erano dei semplici esegeti legati alla cultura della legge antica:

secondo questi, infatti, tutto il diritto dopo Giustiniano, era da condannare. Il punto di partenza della

metodologia dei glossatori, che operarono tra l’XI e il XIII secolo, fu caratterizzato dall’esigenza di studiare i

testi giustinianei genuini e integri: non più quindi nei compensi o nell’epitomi nei quali ci erano arrivati

negli ultimi decenni, e spesso deformati del tutto. Ad esempio, il “Codice” era stato mutilato dagli ultimi 3

libri, mentre il “Digesto” era stato dimenticato.

La compilazione giustinianea venne deposta dai glossatori in 5 volumi, intitolati “Corpus iuris civilis”, i quali

rappresentarono anche i c.d. “libri legales”, cioè i testi di diritto civile che formavano oggetto di studio: i

primi 3 libri contengono il “Digesto”; il quarto libro contiene i primi nove libri del Codice; mentre nel quinto

libro troviamo le “Istituzioni”, gli ultimi 3 libri del Codice, e le novelle secono lo “Authenticum”.

L’esegesi testuale fu il metodo utilizzato per lo studio dell’antico diritto di Roma. “Glosse” erano i

chiarimenti che i giuristi cominciarono a fare al testo, leggendolo agli scolari, e “lecturae” si chiamarono i

corsi che tenevano i maestri. La glossa, nel concreto, non era altro che un chiarimento letterale, cioè la

sostituzione di un’espressione più facile ad una parola più difficile. Uguccione di Pisa, glossatore canonista

del secolo XII-XIII, tenne a distinguere la “glossa”, che ha come punto di riferimento solo il testo legislativo,

e quindi i verba, dal “commento”, che si preoccupa invece del significato del testo, e cioè del sensus.

Nel corso degli anni, la “Glossa” si è evoluta, ed infatti ne conosciamo tre diversi tipi: inizialmente essa fu

veramente una “sostituzione di parola per parola”, ed infatti veniva scritta fra riga e riga del testo,

parlandosi di “glossa interlineare”; più tardi questa assunse una consistenza maggiore accompagnando il

testo ai margini, parlandosi di “glossa marginale”; mentre successivamente, dalla semplice “expositio

verborum”, cioè dallo studio dei verba, si è passati allo studio della “mens legis”, vale a dire l’intenzione del

testo (la ratio).

I glossatori, in questo periodo, impegnarono le loro conoscenze della dialettica per chiarire una volta per

tutto il concetto del testo: il loro scopo non si limitava ad un breve giro di parole, cambiando come già 29

detto una parola difficile con una più semplice, ma dare la giusta definizione del testo studiato. Tale

esigenza fu così viva che le “regulae” che venivano utilizzate, designate spesso con il termine “brocarda”,

furono riunite in varie raccolte.

Le varie glosse fatte da questi studiosi ai testi, confluirono tutte nelle c.d. “Summe”: summa non significa

compendio, ma trattazione sistematica e completa dove tutte le possibili nozioni, su un determinato

argomento, confluiscono. Generalmente, le summe dei glossatori presero come base di studio il “Codice”.

La più antica summa è la “Summa Trecensis” attribuita ad Irnerio, seppur con molti dubbi; troviamo anche

una “Summa codicis” scritta da Rogerio, successivamente rifatta dal Piacentino; un’altra “Summa codicis”

venne fatta da Azzone, nell’epoca in cui la glossa attraversava la sua prima crisi, summa che oscurò la fama

di tutte le altre; di Azzone e di Piacentino troviamo una summa anche delle “Istituzioni”.

A queste forme letterarie utilizzate dai glossatori, se ne possono aggiungere altre, basti ricordare:

i “Casus”, cioè esemplificazioni che avevano lo scopo di rendere facilmente leggibile un testo,

• esemplificazioni che più tardi si trasformarono in veri e propri commenti;

le “dissensiones dominorum”, che erano appunti sulle più celebri questioni giuridiche;

• le “Questiones”, che erano dispute attorno a casi giuridici controversi, tenute a scuola e alla quale il

• maestro partecipava dicendo alla fine la propria opinione; avevano quindi la caratteristica di una

sentenza.

Un’importante questione è la “Questione de iuris subtilitatibus”, opera attribuita ad Irnerio, dove si

discutono problemi privatistici e processuali.

Sui primi del secolo XIII, la creatività dei glossatori era ormai esaurita: le prove di questa tesi le si notano già

nell’osservazione dei testi che erano stati studiati in quel periodo; testi nei quali le glosse erano talmente

ampie da soffocare il testo medesimo; oggetto di studio finiva per essere non più il testo, ma la glossa.

Tale problema, venne in qualche modo risolto da Accursio, uno dei maggiori maestri della scuola di

Bologna: questi attuò il disegno di una c.d. “Glossa perpetua” a tutte le parti della compilazione

giustinianea, cioè una glossa creata da una selezione accurata di tutte le glosse accumulatesi fino ad allora

sui testi. La glossa di Accursio ebbe così tanto successo che venne considerata come la “glossa ordinaria”.

Esauritasi l’attività delle glosse, verto il 1250 si apre un nuovo periodo di transizione, nato da una nuova

svolta alla metodologia, che avrà il suo periodo aureo nel 1300: periodo chiamato dei post-accursiani.

In questi 50 anni, si affermò la nuova forma letteraria del “Tractatus”, ed emersero giuristi la cui attività si

svolse prevalentemente intorno ad argomenti monografici: tra questi ricordiamo in particolar modo

Rolandino dè Passeggieri; Alberto da Gandino; e Guglielmo Durante.

Rolandino, con una “Summa artis notariae”, riodinò e sistemò tutta la materia notarile: quest’opera rispose

perfettamente ai bisogni della pratica, ed ebbe conseguentemente un elevato successo. Alberto dei

Gandino compose le “Questiones statutorum”, dove venne sistemata la materia della validità degli statuti;

compose anche un “tractatum de maleficis” dove venne esposta sistematicamente la materia dei delitti e

delle pene. Guglielmo Durante, giurista provenzale che studiò presso la scuola di Bologna, compose un

trattato intitolato “Speculum iudiciale”, dove troviamo tutta la materia processuale.

Per completare il quadro dei particolari aspetti assunti dalla metodologia dei glossatori nel corso del XIII

secolo, occorre ricordare le vicende della “Scuola giuridica napoletana”, che ebbe una propria fisionomia e

propri problemi: qui, i maggiori giuristi che si distinsero tra gli altri furono Benedetto d’Irsenia, Francesco

da Telese, Riccardo Petroni da Siena, ed Andrea Bonello (al quale si deve un’importante glossa al “Liber

Constitutionem” di Federico II). Questi studiosi ebbero una particolare sensibilità per il diritto pubblico, e

nonostante il fatto che avessero studiato e si erano formati alla Scuola di Bologna, nutriti del resto della

cultura di Irnerio, questi non si limitarono a studiare solo i testi giustinianei, ma si dedicarono soprattutto al

“liber constitutionem”. Il maggiore tra questi maestri fu Marino da Caramanico, al quale è dovuta la “glossa

ordinaria” al codice federiciano: questi infatti, avvalendosi del metodo di Accursio, ordinò tutte le glosse

dei giuristi che prima di lui avevano studiato l’opera federiciana, e vi aggiunse anche le proprie; inoltre, egli

analizza la posizione giuridica del “Rex Siciliae” rispetto all’Impero e alla Chiesa; anche per ciò, tale

documento può essere rappresentato come il primo esempio maturo di monografia giuridica. Ben presto

due ragioni indussero anche i giuristi della scuola di Bologna ad occuparsi anche del diritto longobardo: la

30

prima ragione era dovuta al fatto che in alcune zone dell’Italia, il diritto longobardo era ancora vigente; la

seconda ragione, invece, è dovuta al fatto che la raccolta di materiale normativo barbaro, noto con il nome

“Lombarda”, conteneva testi degli Imperatori succeduti a Giustiniano, e sicuramente non barbari (Carlo

Magno, Ottone I ecc). Così nel XII secolo nacquero una “summa legum Longobardorum” ed i “Commentarii”

alle leggi attribuite ai giuristi Aristoprando ed Alberto. Tuttavia, fu Carlo di Tocco, maestro di Bologna, a

comporre una vera e propria glossa alla “Longobarda”: questi cercò in qualche modo di spiegare, attraverso

gli schemi romanistici, il diritto longobardo; intrecciando spesso i due diritti tra di loro.

Sempre sul diritto longobardo, un glossatore della scuola napoletana, Andrea Bonello di Barletta, scrisse un

trattato con il proposito di ridurre al minimo lo studio di quel “diritto barbaro” che si differenziava molto

dal romano: questi pensò infatti che se si fossero conosciuti per bene i punti divergenti, nessun’altro

avrebbe più studiato il testo.

Nei “libri legales”, cioè i libri di diritto civile oggetto di studio ed insegnamento nelle scuole, erano infine

compresi anche il diritto longobardo, ed i “libri feudorum”, cioè una raccolta di diritto feudale privato nella

quale confluirono sentenze di corti feudali, consuetudini, frammenti di opere di giuristi, e costituzioni

imperiali in materia di feudi. Di redazioni dei “Libri feudorum” ne ricordiamo tre: la “Obertina” dovuta ad

Oberto dall’Orto; la “Ardizzoniana”, dovuta a Jacopo di Ardizzone; e la “Accursiana”, così chiamata perchp

la ritroviamo nella sistemazione accursiana del “Corpus iuris civilis”, opera dovuta non ad Accursio, ma a

Jacopo Colombi.

2.2. I Canonisti

I glossatori “Canonisti”, seguono la stessa metodologia dei “civilisti”, e si formano anch’essi presso la scuola

di Bologna. Questi inoltre, a seconda dell’epoca in cui vissero, possono essere distinti in: decretisti;

decretalisti; pragmatici.

A differenza dei glossatori civilisti, che mirarono a studiare una codificazione antica ed ossificata da oltre

500 anni, cioè il “Corpus iuris civilis”, i glossatori canonisti, lavorano invece in un territorio mutevole, cioè

su un materiale che nasceva con loro stessi, vale a dire il diritto canonico.

L’opera dei canonisti si presentò tuttavia più onerosa di quella dei civilisti, in quanto questi si dovevano

occupare dei “negotia ecclesiastica” che erano regolati dal diritto canonico, dove era del resto giudice Dio,

ma in armonia con la propria coscienza. I canonisti, da questo punto di vista, si trovarono di fronte ad un

grande problema: cioè riuscire a staccare, dal “Decretum” di Graziano, quello che era veramente oggetto di

“negotia ecclesiastica”, da ciò che invece riguardava il tribunale di Dio, che era invece destinato allo studio

dei teologi. Il “Decreto” suscitò un gran numero di glosse che confluirono in quella che venne considerata la

“glossa ordinaria” dovuta a Bartolomeo da Brescia. Lo strumento attraverso il quale potè farsi questo

setaccio tra “negotia ecclesiastica” e materie riguardanti il tribunale divino, fu la “summa”: le summe al

“Decreto”, seguirono infatti numeroso nel corso dl XII secolo. Tra queste summe, le più celebri furono la

“Summa di Paucapalea”; la “Summa di Rolando Bandinellli”; la “Summa di Rufino”; e la “Summa di

Uguccione da Pisa”, la quale fu la più ampia tra tutte queste.

L’apparizione del “Liber Extra” di Gregorio IX, deviarono l’attenzione dei canonisti dal “Decreto” di

Graziano, verso quest’opera: opera che del resto offriva il grande vantaggio della divisione della materia

nelle cinque grandi branche del diritto (basti ricordare il verso mnemonico “iudex, iudicium, clerus,

connubia, crimen”). Il primo canonista che tentò una “summa” del “Liber extra” fu Goffredo da Trani,

discepolo di Azzone: ed infatti, nella sua compilazione prese come modella la “Summa codicis” di Azzone.

Non mancarono glosse nemmeno alla compilazione gregoriana: ciò per opera di Sinibaldo de’ Fieschi,

maestro di Bologna e poi Papa con il nome di Innocenzo IV; e Bernardo da Parma, meglio conosciuto per la

sua “glossa ordinaria” al “Liber Extra”.

Alla fine del XIII secolo, la crisi del metodo coinvolse, non solo i civilisti, ma anche i canonisti. 31

3. I commentatori

Agli inizi del XIV secolo, la scienza del diritto è ad una nuova svolta: infatti, una nuova metodologia si

afferma in antitesi a quella dei glossatori, ed ha come forma tipica letteraria il “commento”. A tal ragione,

questo nuovo indirizzo sarà chiamato “Scuola dei commentatori”. Lo scopo della “glossa”, era quello di

rendere chiara la “littera”, mentre quello del “commento”, era quello di rendere chiaro il “sensus”, cioè la

ratio del testo. La scuola dei commentatori suole essere chiamata anche “Scuola dei dialettici”, con

allusione alla loro caratteristica che si basava sul metodo dialettico.

In questi anni, l’Italia si viene arricchendo di opere di Aristotele: infatti, gli studiosi bizantini attirati dai

centri culturali dell’Occidente, portarono con sé i testi genuini del filosofo greco. Relativamente a questi

testi, la corte di Federico II, frequentata da dotti ebrei impegnati a tradurre le opere dall’arabo e dal greco,

rappresentò un altro centro di irradiazione del pensiero aristotelico: terminate le traduzioni, infatti,

Federico II e Manfredi inviarono i testi di Aristotele all’Università di Bologna e di Parigi.

La riapparizione dei testi aristotelici, obbligò ad una revisione delle posizioni mentali nelle quali il pensiero

occidentale si era ormai adagiato da un bel po’. Le teorie aristoteliche, inizialmente sembrarono viziati di

eresia, dato le loro concezioni su Dio, ed infatti vennero proibite dalla Chiesa: tuttavia, la loro forza

d’attrazione fu così grande che la stessa Chiese cominciò a studiarle, e ad incitare alla “correctio” e

all’”expurgatio” dell’opera; lavoro in cui eccelsero Alberto Magno e Tommaso D’Aquino.

Questo processo di recezione del pensiero greco nel mondo occidentale, diede vita a due aspetti molto

importanti. Il primo aspetto fu il ripensamento cristiano di una concezione filosofica, che era stata la più

alta e matura espressione logica della civiltà classica: la “correctio ed expurgatio” ordinata da Gregorio IX

rispetto ai testi aristotelici, rappresenta in qualche modo la legittimazione di un movimento del pensiero

verso le nuove forme del sapere. Il secondo aspetto, riguardava invece gli strumenti logici di questa nuova

epoca: il “pensiero” o la ratio, divenne il nuovo indirizzo, infatti la teologia si distaccò dalla semplice esegesi

testuale (diventando la scienza del dogma, cioè della verità rivelata), mentre la filosofia, per contrasto,

divenne la scienza del discutibile.

Come abbiamo già visto con i glossatori, nel loro periodo più maturo che ha al centro la figura di Azzone,

l’attività scientifica ha subito una crisi metodologia: cioè la prima manifestazione di un nuovo indirizzo;

infatti, la “Summa codicis” di Azzone è del tutto diversa rispetto alle altre “summe” che gravitano attorno

alla compilazione giustinianea. Questo nuovo indirizzo, portò inizialmente alla nascita, nelle materie

civilistiche, del “tractatus”: infatti, in questi anni fecero la loro prima apparizione nelle scuole di diritto le

grandi glosse ordinarie, e nel campo canonistico la compilazione gregoriana.

Il nuovo orientamento, ebbe modo di maturare arricchendosi di esperienze nuove solo ai primi del XIV

secolo, quando in Francia raggiunse il suo massimo splendore grazie a Jacques de Rèvigny e Pierre de

Belleperche. La bravura di questi consisteva nell’applicazione del metodo dialettico all’interpretazione delle

leggi, sconvolgendo tutti i vecchi canoni della metodologia della “glossa”. In Italia, le cose maturarono allo

stesso modo grazie a Cino da Pistoia: questi, recatosi da giovane in Francia perché attratto dalla fama dei

maestri francesi, tornò in Italia e conseguita la “licentia docendi”, passò per le cattedre di Siena, Perugia e

Napoli; la sua opera maggiore è la “Lectura super codice”, opera che si staccava dal vecchio metodo delle

“lecturae” dei glossatori, ed assumeva la forma del “commentario”.

Cino, elaborò un proprio programma metodologico:

alla “lectio literae”, cioè alla letturaa del testo, doveva seguire la “divisio legis”, cioè la divisione del

• testo nelle varie parti che lo componevano;

seguiva poi la “expositio”, che riassumeva il contenuto del testo;

• poi la “positio casuum”, cioè l’esemplificazione dei casi concreti a scopo didattico;

• seguiva poi la “collectio notabilium”, cioè le osservazioni più importanti a cui la legge dava luogo;

• seguivano le “oppositiones”, cioè le obiezioni posibili;

• per finire con le “questiones”, cioè i problemi controversi che potevano sorgere.

Nel concreto, un lavoro dialettico che scomponeva il testo legislativo in modo da trarre il senso più

nascosto. 32

Cino da Pistoia, ebbe la fortuna di formare alla sua scuola, il rappresentante maggiore della scuola dei

commentatori, cioè Bartolo da Sassoferrato (prima metà del XIV secolo): questi, conseguita la “licentia

docendi” presso la scuola di Bologna, insegnò a Pisa e Perugia acquistando fama altissima, ed oscurando del

resto la fama di ogni altro giurista di quel periodo, al punto che nell’università di Padova venne istituita una

cattedra dedicata contemporaneamente a Bartolo ed alla “glossa” di Accursio; in Spagna, invece, si stabilì

che in caso di divergenza di opinioni tra gli interpreti, la “opinio Bartoli” doveva essere obbligatoria per il

giudice.

Bartolo trattò tutte le parti del “Corpus iuris civilis” su cui lasciò vari commentari: le sue principali doti

furono la profondità del pensiero, e la sicurezza con cui individuava il problema giuridico. Con Bartolo, in

definitiva, il metodo dialettico si consolidò, imponendosi nelle scuole; si diffuse, e venne ripetuto per secoli.

Bartolo dette un grande contributo anche alla scienza del diritto pubblico, formulando la “teoria degli

ordinamenti giuridici”, e ponendo la distinzione tra “statuto personale” e “statuto reale”. Bartolo,

relativamente a quest’ultima perla, sconvolse la costruzione del particolarismo giuridico, cioè la sfera

legislativa territoriale di ogni ordinamento, che non si preoccupava della sorte di chi, trovandosi fuori dal

proprio ordinamento, avesse interessi a compiere atti in un altro ordinamento. Contro tale sfera legislativa,

Bartolo, avvalendosi di un testo del “Codice” giustinianeo, ricavò con la sua logica un importante principio:

la persona umana ha un proprio statuto per tutto quello che riguarda il suo status giuridico e la sua capacità

(statuto personale), e questo va osservato ovunque la persona vada; mentre questi si troverà obbligato ad

obbedire allo statuto del luogo per quanto riguarderà i beni (statuto reale); principio che del resto è ancora

in vita nel diritto internazionale privato.

A Perugia, Bartolo ebbe come discepolo Baldo degli Ubaldi, altro grande giurista che fu insieme civilista e

canonista: questi, oltre ai commentari sopra tutte le parti del “corpus iuris civilis”, ha lasciato una “lectura”

sulle “Decretali” di Gregorio IX, e fece l’esegesi del trattato della pace di Costanza e dei “libri feudorum”.

Accanto a questi nomi troviamo una miriade di giureconsulti dotti sia nel campo civilistico che canonista,

tuttavia per ragioni di cattedra o di interessi particolari, possono figurare specializzati nell’uno o nell’altro

campo. Tra i meridionali figura Andrea di Irsenia, il quale acquistò grande fama con una sua “lectura” sulle

“Costituzioni federiciane”, e con un suo commentario intitolato “Super usibus feudorum”: questi fu un

giurista dominato da un profondo senso di giustizia che fece valere anche di fronte ai potenti di cui fu

vittima; infatti, si dice che venne ucciso da un feudatario, che egli avrebbe condannato per possedimento

illecito.

Agli inizi del XV secolo, l’indirizzo bartoliano comincia a dare segni di involuzione, ma troviamo ancora

civilisti degni di nota: tra questi, sovrasta la figura di Paolo di Castro, discepolo di Baldo; questi studiò ad

Avignone dove iniziò la sua carriera da insegnante, e di lui ci sono pervenuti ampi commentari al “Digesto”

al “Codice” ed una raccolta di “Consilia”.

Per quanto riguarda i canonisti, tra le figure di maggiore spicco ricordiamo Giovanni d’Andrea: a questi si

deve la “Novella in Decretales Gregorii IX”, sorta da un riesame dell’opera esegetica del “Liber extra” di

Bernardo da Parma; l’opera maggiore fu comunque la “Glossa in sextum”, considerata dai contemporanei

come la “glossa ordinaria” del “liber sextum” di Bonifacio VIII.

In questo periodo si è anche distinta un’attività dei giuristi, nota come “giurisprudenza consulente”. L’uso di

rivolgersi al giureconsulto da parte dell’autorità o del privato per avere un consiglio è antichissimo: infatti,

“respondere” era la maggiore attività svolta dal giurista romano; prima ancora vi era il “responsum” che

obbligava i Pontefici, detentori nell’età repubblicana del monopolio della giurisprudenza, a dare pareri a

coloro che si rivolgevano loro; a Roma, quest’attività era pubblica e gratuita, in quanto superava le finalità

alle quali il richiedente voleva arrivare, elevandosi invece a fonte di pura scienza. Quest’attività romana,

tuttavia, seguì le sorti della giurisprudenza, ed infatti decadde quando la giurisprudenza non poté più

operare su quel piano.

Le finalità perseguite nel medioevo, circa il “consigliare” i privati nei loro negozi e rapporti giuridici, erano

ben diverse rispetto a quelle perseguite dalla giurisprudenza consulente romana. La prima forma di

“consilium” che venne richiesto al giurista, nell’era medievale era il “consilium sapientis”, cioè il parere che

negli ordinamenti comunali i giudici erano costretti a chiedere ai giuristi perché molto spesso essi non

sapevano di diritto. Il “consilium sapientis”, che era vincolante per il giudice, consisteva praticamente in 33

una semplice notifica alle parti come se fosse la sua sentenza. Accanto a questa consulenza “ufficiale”,

poiché richiesta dall’autorità, ben presto si venne ad affermare l’attività consultiva richiesta dalle parti e

svolta nel loro interesse. In questa difesa degli interessi particolari, anche se fatta allo scopo di dare lume al

giudice che era chiamato ad emanare la sentenza (cioè “pro veritate”), si vedeva la grande varietà delle

situazioni umane, e l’evidente contrasto delle fonti normative concorrenti portava il consulente a scovare la

soluzione migliore nell’interesse del “richiedente consiglio”. A tal ragione, i “consilia”, che venivano fuori

dai singoli casi, vennero rapidamente riuniti in raccolte e pubblicate con la nascita della stampa. Ogni

consulente, desiderava raccogliere i propri “consilia”, e conseguentemente, grazie all’innovazione della

stampa, venivano pubblicati una marea di consilia. Questa enorme e non selezionata massa di volumi, e la

giurisprudenza consulente in se stessa, furono condannate nella prima metà del XVI secolo dal critico di

scienza giuridica Andrea Alciato: questi rese evidenti i difetti della giurisprudenza consultiva, per la

prolissità della forma, e per la non oggettiva decisione finale, in quanto non era finalizzata a garantire la

giustizia, quanto a tutelare l’interesse di colui che aveva pagato il “consilium”. 34

Parte terza (Età moderna – Sec XVI/XVIII)

CAP 7 - Umanesimo e prima età moderna

1. Inquadramento generale

La rinascita giuridica partita dalla scuola di Bologna, era stata tutta medievale: questa era fiduciosa nei

testi, rispettosa dell’esistente, e non desiderosa di trovare qualcosa fuori dalle fonti e dal sistema; inoltre,

la sua “interpretatio”, anche quando è innovativa, si sviluppa nel presupposto di essere una componente

del sistema, non di debordare. Il “Rinascimento umanistico”, invece, è critico verso i testi, va alla ricerca di

soluzioni nuove oltre questi, ed è fiducioso nell’intelligenza dell’uomo, che riesce a piegare la natura con la

sua volontà. La raccolta giustinianea, sacralizzata nel medioevo, viene invece contestata dagli umanisti.

Anche le regole e le varie metodologie utilizzate fino ad allora diventano oggetto di discussione, oltre che le

stesse opinioni di Bartolo e Baldo. L’umanesimo tocca anche il diritto; è però tutta la società ad esserne

investita. È il mondo per intero che cambia: infatti, l’uomo medievale, in preghiera ed in attesa dell’aiuto

sovrannaturale, è ben diverso dall’uomo rinascimentale, il quale mira ad imporsi con le sue forze sulla

natura circostante. L’uomo fa il mondo, non ne è sopraffatto; e così come fa il mondo, fa anche il diritto:

infatti, con la sua volontà di legislatore, può plasmarlo senza dover rispettare i passi giustinianei o la

“interpretatio dei giuristi”. Tuttavia, è importante sottolineare che inizialmente, il legislatore (prima

personificato dal principe) accetta il sistema giuridico esistente ed interviene solo frammentariamente a

dettare il nuovo diritto: tuttavia, questa facoltà si evolve nel tempo, fino a sostituire la legislazione dello

“ius comune”.

Il XV secolo, è il secolo della riscoperta dell’uomo, ma è anche quello di tre grandi scoperte: della polvere

da sparo, che muta radicalmente il modo di far la guerra, mettendo in crisi la figura del cavaliere

medioevale; della stampa, che ha portato una diffusione libraria e culturale prima impossibile; e

dell’America, che ha letteralmente spostato il baricentro politico ed economico (dall’Italia alle nuove

potenze marittime). L’Italia è stata la culla dell’umanesimo, ma le conseguenze si notano fuori di questa.

Inoltre, è importante sottolineare che in questi anni, la riforma di Lutero del XVI secolo, mette in crisi il

Papato e fa sorgere la corrente del “cristianesimo evangelico”. Tre nuove grandi monarchie si affacciano tra

la fine del XV e gli inizi del XVI secolo: Francia, Spagna, ed Inghilterra. Attraverso le politiche di queste tre

monarchie, e alle varie vicende storiche che si susseguono, si va verso il concetto di “Stato moderno”:

concetto ancora vago che acquista maggiore precisazione con “Les six livres de la Republique” del francese

Jean Bodin (1576).

2. Le grandi monarchie

All’inizio dell’età moderna, varie vicende storiche, fanno sorgere in Europa tre grandi monarchie, superiori

alle altre per forza militare ed estensione territoriale. Questi, sono il regno di Spagna, Francia, ed

Inghilterra. In area tedesca l’Impero perde progressivamente forza; mentre in Italia, la frammentazione

della penisola porta alla nascita di piccoli staterelli che cadono sotto l’influenza di altre potenze (ad

esclusione della Repubblica di Venezia). Dal punto di vista istituzionale, le tre grandi monarchie delineano

una definitiva rottura nei confronti del sistema politico medievale e dello stesso diritto pubblico del tempo,

venendosi a porre come vere e proprie entità statali.

2.1. Il regno di Spagna

Alla fine del XV secolo, la riconquista cattolica della penisola iberica e l’unione dei regni di Castiglia e

d’Aragona, portarono alla nascita di un unico regno di Spagna, di cui ne fu titolare dal 1516 Carlo V

d’Asburgo, successivamente incoronato pure imperatore del Sacro romano impero. Carlo V fu molto

tradizionalista: infatti, anziché afferrare il nuovo messaggio rinascimentale-umanistico (come il suo

antagonista Francesco I di Francia), decide mantenere l’impostazione tipica del feudo, e quindi un impianto

legato, in campo pubblicistico, alla fedeltà e al vincolo personale più che all’organizzazione burocratica

degli uffici secondo una prospettiva statale innovativa. Oltre alla tradizione feudale, in un regno come

quello spagnolo, in ascesa grazie alle conquiste transoceaniche, le soluzioni avrebbero potuto essere 35

diverse: ed invece, venne utilizzata la stessa impostazione feudale anche per il “Nuovo mondo”. Il nuovo

regno non decolla come avrebbe potuto: nelle Americhe, la distanza, le difficoltà di controllo e la necessità

di affidarsi per la conquista ad alcuni personaggi quali Pizarro e Cortes, portò al sistema delle “investiture”

che assoggettava al signore, senza preoccuparsi di proteggere non solo le popolazioni locali, ma nemmeno

gli interessi della corona.

Nel continente orientale, vengono istituiti alcuni Consigli regi di competenza centrale, tuttavia non

sufficienti a far prendere decisioni omogenee per tutto il regno: a questo, inoltre, si aggiungono le terre

africane, quelle dei Paesi bassi, e quelle italiane (Sicilia, Regno di Napoli, Sardegna e Lombardia). Tuttavia,

anche per queste terre persiste l’impostazione feudale, ed infatti, queste si trovano con un proprio

ordinamento locale. Pertanto, in definitiva il Regno di Spagna si caratterizza come un regno dotato di pochi

organi centrali, una pressoché inesistente amministrazione periferica, di assemblee dei “tre Stati” dei

diversi territori, e di una ridotta incidenza del re sul territorio sia dal punto di vista legislativo che

giudiziario. L’unica novità è la previsione di un Consiglio di Stato unitario, al quale però si aggiungono i

Consigli territoriali, che complessivamente sminuiscono il peso unitario del Consiglio di Stato. Dal punto di

vista legislativo, le leggi, quando prodotte, vengono indirizzate specificatamente ai singoli territori, e non

all’unitarietà di tutti i domini. Da questo punto di vista, e dopo queste considerazioni, non si può comunque

dire che non esista un potere statale: tuttavia, questo risulta più ispirato alla continuità medievale che

all’impostazione tipica dell’età moderna.

2.2. Il Sacro Romano Impero

In Germania si concentra il potere dell’Imperatore del S.R.I., in quanto riconosciuto dai prìncipi elettori,

cioè i kaiser di Germania. L’imperatore, qui, divideva il potere con la Dieta dei “tre Stati”: la Dieta, verso la

fine del XV secolo, riunita a Worms, crea il Tribunale Camerale dell’Impero, il quale si occupa di recepire

ufficialmente l’intero “ius comune”, ponendolo al di sopra o accanto ai vari diritti territoriali. Tuttavia,

nonostante questo segnale unitario, i diversi prìncipi tedeschi riescono col tempo ad aumentare il loro

potere, a riduzione di quello centrale dell’Imperatore: tantoché in Età moderna, verranno considerati

“Stati”, proprio i principati territoriali, ciascuno con le sue leggi, la sua giustizia ecc. Adesso, la Dieta, il

Supremo Tribunale Camerale, e l’Imperatore, rappresentavano solamente un punto di coesione e di

coordinamento: nient’altro. Il potere dell’Imperatore venne indebolendosi a seguito della riforma luterana:

la pace di Augusta del 1555, segnò il principio per cui il principe territoriale poteva decidere la religione dei

sudditi; inoltre, la Pace di Vestfalia, oltre a sancire nuovamente tali principi, riconosce al contempo i vari

Stati territoriali tedeschi. In Germania, quindi, il processo statale avviene a favore dei vari prìncipi tedeschi,

e a sfavore dell’Impero: la tendenza di sviluppo si evolve quindi non all’insegna del centralismo, come nel

caso della Francia, ma all’insegna del decentramento.

2.3. Il regno di Francia

Il regno di Francia, è quello in cui si nota meglio il percorso che porta alla formazione dello Stato secondo la

concezione moderna. È da notare che qui non scompaiono sin da subito i feudi ed i privilegi cetuali, ma

vengono progressivamente ridotti in modo da far primeggiare su di essi la “sovranità” del re: lo attestano

non solo la legislazione generale e la creazione di organi centrali, ma piuttosto l’esistenza di funzionari regi

periferici creati allo scopo di controllare e limitare le autonomie locali. Il re di Francia, da signore feudale

superiore agli altri signori, diviene col tempo il sovrano di tutti i sudditi (signori e non). A partire dal XIV

secolo, il re di Francia ha posto un muro fra sé e l’Impero, che esclude interferenze da quest’ultimo. Con il

concilio di Basilea del XV secolo, il re di Francia riesce a porsi come tutore delle libertà francesi rispetto alla

Chiesa di Roma, ed a porsi come protettore della “Chiesa francese”: in tal modo il regno è preservato sia da

interferenze imperiali che pontificie, il che ne consente la possibilità di affermare pienamente la propria

sovranità. Nella seconda metà del XV secolo, il regno di Francia, ripresosi dalla “guerra dei cent’anni” con gli

inglesi, si trova pronto ad affrontare le “guerre d’Italia”, e lo scontro cinquantennale con la Spagna

(caratterizzato dalle rivalità tra Francesco I e Carlo V). La Francia, inoltre, si era dotata di una propria forza

militare, senza dover dipendere da truppe feudali: le grandi monarchie si affermano infatti anche grazie a

ciò; è infatti l’apparato bellico che sta alla base della loro espansione e sussistenza. I regni di Francia,

Spagna ed Inghilterra, non hanno solo una vasta dimensione territoriale, ma anche una potenza militare

che gli altri non possiedono. 36

In Francia, l’accentramento regio si nota sia nella capitale (che già allora era Parigi), sia in periferia: infatti

già dal XIV secolo era stata costituita a Parigi una Corte dei conti, che aveva il compito di controllare la

contabilità di chi agiva per conto del re non solo nella capitale, ma anche in provincia. Tuttavia, non si può

ancora parlare di “burocrazia” secondo la nostra concezione moderna. Il re, veniva però guidato da

funzionari con compiti precisi, legati non solo alla fiducia personale ed al rapporto individuale col sovrano.

Tra questi, il più importante è il Cancelliere: soggetto esperto di questioni giuridiche e responsabile verso il

re del buon funzionamento della “sua giustizia”. La giustizia regia è inoltre amministrata dalla “Cour de

Parlement” con sede a Parigi, con competenza unitaria per tutto il regno, e composta da giuristi di nomina

regia.

Il re rappresenta il motore dello Stato: questi, viene assistito da un Consiglio regio che ha funzione

consultiva, e che dalle caratteristiche medievali viene col tempo ad assumere competenze, struttura e sede

maggiormente fisse, delineandosi come un organo stabile e continuativo. Funzione consultiva svolgono

anche i “tre Stati”, composti dagli ecclesiastici, dai nobili, e dai rappresentanti delle città demaniali: tale

organo, di origine medievale, veniva convocato dal re, per poi discutere e votare secondo un certo ordine.

L’assemblea dei “tre Stati” non scompare nel XVI secolo, periodo nel quale si consolide l’idea che essi

incarnino l’espressione della volontà generale dei sudditi: tuttavia, il sovrano mostra di preferire ad essi

persone di più stretta fiducia regia; il che porta ad un allontanamento dalla tradizione cetuale medievale.

La novità in cui spicca la monarchia francese è però la legislazione: si passa infatti dal re-giudice

d’impostazione medievale, al re-legislatore dell’età moderna. La monarchia francese, si distingue infatti,

rispetto agli altri regni, per le “ordonnances” dotate di valore generale, e volte ad innovare la disciplina

legislativa per tutto il regno. Numerosi giuristi cominciano a criticare lo “ius comune”, e cominciano a

chiedere una nuova raccolta di leggi in sostituzione del diritto comune, su intervento diretto del re-

legislatore. Tuttavia, la Francia non riesce a produrre la raccolta legislativa di “diritto nazionale” auspicata

dai giuristi, ma spicca su due punti abbastanza importanti: infatti, attraverso le “ordonnances”, la Francia

segue il “principio nazionale”, stabilendo che gli atti giuridici non saranno più in latino ma redatti in

francese; ed in secondo luogo, la Corona avvia la redazione delle “coutumes” delle diverse regioni francesi.

2.4. Il regno d’Inghilterra

In Inghilterra, la posizione del re non è riuscita ad andare oltre quella della tradizione medioevale, se non

con la novità dell’assunzione di capo della Chiesa anglicana. La vicende storiche che danno inizio al regno

d’Inghilterra sono molto tumultuose, ricordando le varie crisi e lotte dinastiche del XV secolo. Solo all’inizio

del XVI secolo si ha un periodo di stabilità, che vede salire al trono Enrico VIII, e che da inizio al suo lungo

regno. Questi, da iniziale oppositore della “riforma luterana”, ne diviene ben presto assiduo sostenitore,

finendo per ottenere l’autonomia della Chiesa anglicana dall’autorità pontificia. Enrico VIII diviene capo

supremo della Chiesa e del clero inglese, unendo in tal modo potere temporale e spirituale. L’intervento

della monarchia nella questione religiosa ne aumenta il potere: infatti, la religione statale, rappresentata

dalla religione anglicana “riformata”, si rivela l’elemento che meglio riesce a garantire la coesione

nazionale.

3. Fede religiosa e prìncipi territoriali

L’importanza della Chiesa di Roma viene spezzata dalle contestazioni della riforma luterana. La Chiesa e

l’Impero, protagonisti del dualismo medievale, assumono ormai una posizione più limitata. Dall’inizio del

XV secolo, i contrasti tra Papato e Chiese locali, portò ai c.d. concili: prima quello di Costanza del 1414-18,

poi quello di Basilea del 1431-49, concili che d’altronde affermavano la prevalenza degli stessi sul papa,

mettendo quindi in discussione la primazia papale. Tale tesi, induce il re di Francia alla “pragmatica sanctio”

che lo vede divenire protettore della Chiesa nazionale francese: questa resta saldamente legata alla Chiesa

cattolica di Roma, ma segue alcune regole proprie. In Inghilterra, l’avversione verso la Chiesa di Roma,

viene ad assumere un connotato, tantoché il re diviene “Capo della Chiesa anglicana”: formalmente per

garantire l’autonomia del regno rispetto al Papato, e sostanzialmente per affermare il suo potere nei

confronti dei sudditi. In Germania, dove la posizione imperiale era particolarmente debole, i prìncipi

territoriali iniziano a sostenere le tesi di Lutero e le sue pretese di riforma della Chiesa. La diffusione della

religione “riformata”, secondo l’impostazione luterana, porta l’Europa alle c.d. “guerre di religione” che 37

intratterranno i Cattolici (favorevoli alla Chiesa di Roma) ed i Riformati (contrari alla Chiesa di Roma). In

questi cent’anni di guerre, tra il XVI e il XVII secolo, l’Europa è letteralmente divisa e straziata dai contrasti

religiosi tra le diverse popolazioni. In questi due anni, due sono le circostanze che risaltano agli occhi: in

primo luogo la grossa importanza che ogni persona dava all’epoca alla propria fede religiosa, infatti, pur di

affermarla si era disposti a grandi sacrifici; in secondo luogo, il diritto dell’epoca accetta il principio secondo

cui il capo politico può imporre o vietare una particolare fede religiosa (quindi non si era ancora affermato

il principio di libertà confessionale). Nella società del XVI secolo, i principi di libertà non sono ancora

presenti come nella seconda metà del XVIII secolo: infatti il cammino per la loro affermazione come diritti

inalienabili è ancora lungo. Dopo tre decenni di lotte sanguinose, in Germania si giunge nel 1555 alla pace

di Augusta, che afferma il principio secondo il quale ogni principe territoriale può scegliere la fede religiosa

da applicare al proprio territorio ed ai propri sudditi: tale impostazione, oltre che dalla Germania, verrà

seguita anche da Francia, Inghilterra e Spagna. Questa libertà è un primo passo verso l’idea liberale dei

diritti, in quanto ne deriva un avanzamento dei signori feudali ed un regresso dell’autorità imperiale:

tuttavia, è anche un’affermazione illiberale nei confronti dei singoli sudditi, perché in una materia così

importante per loro (come quella della fede), questi si trovano a sottostare alle scelte del proprio principe.

In definitiva, per i sudditi non esiste nessuna libertà o tolleranza religiosa: ciò spiega le diverse emigrazioni

di quel tempo, nonché le ribellioni di sudditi di fede diversa, oltre che le lotte tra di loro. La pace di Vestfalia

del 1648, introduce il principio della “religione di Stato” e l’ammissione della tolleranza verso altri culti.

Il rifiuto della “riforma luterana” di riconoscere l’autorità della Chiesa di Roma, provoca un solco profondo

nella Cristianità, ma influisce anche nel campo del diritto: l’unitarietà dello “ius comune” continua in

Europa, ma ne è ridotta la portata, in quanto i prìncipi e i giuristi di religione riformata non riconoscono più

il diritto canonico, espressione del Pontificato romano. Pertanto, il diritto europeo non sarà per tutti lo

stesso: ma si baserà sempre sulle stesse fonti per l’ambiente cattolico, mentre per l’ambiente riformato

verrà presa in considerazione solo quello della tradizione romanistica.

4. Umanesimo giuridico

Nel nuovo scenario europeo, anche l’ambiente giuridico cambia. I singoli giuristi, infatti, cominciano a

discutere sul ruolo delle fonti sino ad allora utilizzate, sulla metodologia utilizzata, e sull’affiancamento a

queste fonti della legislazione del principe: queste sono praticamente le problematiche più significative

della corrente di pensiero dell’”umanesimo giuridico”, noto anche come “umanesimo dei giuristi culti”.

L’umanesimo giuridico nasce in Italia e si pone subito il problema della genuinità dei testi utilizzati e della

loro effettiva connessione con le fonti romane: in quest’ottica sorge il problema del confronto della

versione bolognese e medievale del Digesto, con il manoscritto dei tempi bizantini conservato a Pisa e poi a

Firenze, per questo meglio noto come “Littera Pisana” o “Littera Fiorentina”. Tali analisi portano alla

constatazione di molte differenze che fanno escludere la cieca fiducia nei passi tramandati dalla tradizione

bolognese e medievale. Conseguentemente, secondo i giuristi umanisti, le fonti del “corpus iuris civilis”

devono essere studiate nella loro genesi e valutate nella loro sostanza dalla “interpretatio”, che per tali

giuristi viene a comprendere anche aspetti di critica al testo.

L’umanesimo giuridico, inoltre, critica le interpolazioni giustinianee, la composizione della raccolta e

l’ordine nella disposizione dei diversi frammenti, oltre che l’incoerenza di questi nei diversi argomenti. Tale

teoria viene quindi a minare anche le posizioni acquisite dalla scuola dei Commentatori. Tuttavia,

nonostante la polemica critica, l’umanesimo giuridico non riesce ad offrire una nuova impostazione

generale dell’opera, che sia al contempo chiara ed innovativa: ne consegue quindi che la critica all’opera

giustinianea, e la volontà di riscostruire il diritto romano classico, non hanno portato a soluzioni nuove per

il diritto, ma si sono per lo più fermate agli aspetti eruditi senza incidere su quelli operativi.

Tale metodo di analisi del “corpus iuris civilis”, nato in Italia, ha avuto come maggior esponente il giurista

lombardo Andrea Alciato: questi successivamente si è spostato dall’Università di Pavia in Francia, dove ha

avuto come allievo Jacques Cujas, cioè colui che diverrà il più importante studioso di questa scuola. Tale

metodo, è stato utilizzato anche in altre zone europee: in svizzera tramite l’adesione di Ulrich Zasy; ma ha

trovato il terreno fertile soprattutto in Francia, tanto che si parla di “mos gallicus”, cioè di metodo francese

nell’insegnamento del diritto, del tutto contrapposto al tradizionale “mos italicus”, cioè il metodo italiano

per eccellenza di derivazione bartolista. 38

Gli studiosi francesi sono per lo più ugonotti, cioè calvinisti favorevoli alla riforma e contrari alla Chiesa di

Roma, polemici contro la raccolta e le interpolazioni giustinianee, fautori del diritto “nazionale” e dell’uso

della lingua volgare, ma soprattutto fautori della ricerca (entro il “corpus iuris civilis”) delle regole

“razionali” da utilizzare nel proprio periodo storico. Per questi studiosi, infatti, la compilazione giustinianea

non va utilizzata con riferimento al vecchio argomento del valore universale del diritto romano, collegato

del resto all’Impero; ma per la razionalità dei principi in essa contenuti. Questi giuristi, a tal ragione si

indirizzano verso tre differenti tipi di studio:

Vi sono infatti coloro che passano alla critica testuale delle fonti. Questi, prima di utilizzare il testo,

• ne discutono le origini e le eventuali interpolazioni; poi ne affrontano il contenuto e lo valutano

entro il sistema del diritto comune, che non contestano nel suo complesso ma solo in alcune parti,

cercando quindi di scovare le soluzioni adatte. In alcuni casi, questo studio filologico-testuale resta

fine a se stesso: cioè la ricostruzione del testo soddisfa l’interesse dello studioso e non lo spinge ad

un’ulteriore studio tecnico-giuridico. Da ciò, le ampie critiche a questo metodo di studio

umanistico, in quanto considerato inconcludente sul piano giuridico operativo.

Alcuni di questi studiosi, provvedono poi alla nuova edizione a stampa, filologicamente corretta,

delle fonti antiche: tra queste, ricordiamo la nuova edizione del “corpus iuris civilis” ad opera di

Denis Godefroy. Tali opere, intendono offrire al pubblico degli interpreti testi corretti sui quali

costruire il ragionamento successivo, che altrimenti si rivelerebbe inutile, perché basato su fonti

non sicure.

Vi sono poi dei coloro che, attraverso gli studi testuali, mirano alla ricostruzione sostanziale degli

• istituti e del diritto dell’epoca. Dopo aver poi storicizzato l’opera, generalmente, questi studiosi si

rivolgevano al principe per averne una nuova: basti pensare al caso di Francesco Hotman, che

auspicava una nuova compilazione regia, da creare attraverso la legislazione del sovrano, e volta a

riscrivere i principi del diritto comune allo scopo di dar loro maggiore chiarezza. Ne consegue

quindi che la legge del principe è chiamata a chiarire le regole contenute nello “ius comune”, non a

sostituirle. Questa teoria non troverà applicazione nella Francia del XVI secolo, ma avrà una prima

risposta con le “ordonnances” di re Luigi XIV.

Un altro filone di giuristi, data l’opinabilità dei principi contenuti nel “corpus iuris”, cerca di dedurre

• dallo stesso un nuovo complesso di norme “secondo ragione”. Tra questi giuristi spicca Ugo

Doneau, il quale cerca di costruire in modo più logico e razionale le regole contenute nella raccolta

giustinianea, considerata ormai confusa e farraginosa: tale studioso quindi, recepisce il materiale

medievale, ma lo riorganizza “secondo ragione”.

5. Tradizione e novità nella dottrina giuridica

Come già visto, l’umanesimo giuridico raccoglie adesioni solo in Francia, ed inoltre molti degli studi dei

giuristi culti si rivelano meramente erudite e poveri di risultati, sia dal punto di vista dell’insegnamento che

della pratica. Agli studi effettuati dall’umanesimo giuridico in Francia, si aggiungono le riflessioni filosofiche

intraprese dalla “Scuola di Salamanca”, la quale mira ad individuare i legami tra diritto romano, morale e

principi di diritto naturale. Le valutazioni della Scuola di Salamanca, sono il frutto di un gruppo di studiosi

spagnoli di teologia e di diritto, ispirati dalla “Summa teologica”, di san Tommaso d’Acquino. I giuristi culti,

come abbiamo già visto, hanno messo in discussione i principi del diritto romano sulla base della ragione

umana; gli studiosi della Scuola di Salamanca, invece, consideravano questi principi dal punto di vista della

morale e di un diritto naturale che regola il comportamento umano. L’aspirazione di quest’ultimi studiosi

era quella di vedere il diritto romano collegato a principi di ragione: ragione che a sua volta deriva dal

diritto naturale, attraverso il quale ispirare il diritto positivo. Quindi, ne consegue che questa teoria

richiedeva che le regole fissate per il comportamento umano discendessero dal diritto naturale, a sua volta

ispirato dalla ragione data da Dio all’uomo. La “Scuola di Salamanca”, più teologica che giuridica, ha avuto

una notevole importanza in quanto rappresenta il punto di congiunzione tra la tradizione giuridica

medievale di derivazione cristiana, e le successive teorie giusnaturalistiche a sfondo laico. Inoltre, è

importante sottolineare che, il suo interesse per il rispetto della morale e della persona umana, è stato il

punto di partenza per la nascita e l’affermazione dei diritti soggettivi in capo ad ogni uomo. La “scuola di

Salamanca”, oltre alla teologia e alla morale, è intervenuta su particolari problemi della sua epoca: questa,

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DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza (GROSSETO - SIENA)
SSD:
Università: Siena - Unisi
A.A.: 2016-2017

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher rock-mitic di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Storia del diritto medievale e moderno e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Siena - Unisi o del prof Colao Floriana.

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