Appunti di storia del diritto internazionale e delle dottrine internazionalistiche

Storia del diritto internazionale e delle dottrine internazionalistiche

Struttura del corso

Frequentanti: accanto al contenuto del corso che prevederà la lettura di qualche fonte, è prevista la lettura di De Bello sulla guerra di Francisco Suarez.

Non frequentanti: Storia del diritto internazionale di Focarelli.

Concetto di storia

Che cos'è storia? La storia riguarda il passato, in questo caso del diritto internazionale. Ma passato è un’indicazione generica, è un indistinto, quindi bisogna fissare delle coordinate che significa, dovendo fare un percorso, scegliere. La storia ha un carattere selettivo.

Si può fare l’accostamento tra storia e memoria: la storia è la nostra memoria, ma anche la memoria è selettiva, la nostra stessa memoria individuale è selettiva, non ricordiamo tutto istante per istante.

Memoria collettiva e culturale

Esiste una memoria collettiva? Alcuni studiosi se ne sono occupati. Il primo è sicuramente Moris Halbwachs e Assmann (è un egittologo) che scrisse un libro La memoria culturale. Halbwachs parla di memoria collettiva che è l’insieme delle memorie individuali.

Assmann, parlando della memoria culturale, dice che si presenta in una triplice forma:

• Ricordo
• Identità
• Perpetuazione culturale: la costituzione di una tradizione

Questa è la triplice forma con cui si presenta la memoria culturale (che non è altro la memoria collettiva): la memoria di un popolo costituisce una struttura connettiva che lega due dimensioni, la dimensione della socialità con quella della temporalità. (cioè lega un popolo con il suo passato).

La memoria culturale crea un “universo simbolico”: spazio comune a tutti i membri della società fatto di esperienze passate, questo spazio comune genera fiducia e costituisce un criterio di orientamento per gli uomini grazie alla forma vincolante che genera questo universo. Il singolo membro di una società sa cosa aspettarsi da un altro membro della società, grazie a questo spazio comune e l’universo simbolico.

Es. se incontro un altro simile tendenzialmente sono portato a pensare che non sarò aggredito, penso che se uno mi tende una mano vorrà salutarmi. Tutto ciò è ciò che consente al singolo di usare la prima persona plurale “noi”, legame costruito su regole e valori condivisi legati da un ricordo di un passato comune.

Nelle culture antiche questo “universo simbolico” era denominato con un termine che nella nostra lingua noi potremmo tradurre con “giustizia”.

Contributi di Supiot

Altro autore da ricordare è Supiot, un giuslaborista, che ha scritto un libro intitolato Homo juridicus: saggio sulla funzione antropologica del diritto. L’organismo biologico trova la propria norma in sé stesso ma la società umana trova la sua norma fondamentale, quella che assegna a ciascun membro della società il suo posto, quella norma si trova al di fuori della società stessa. Il senso della nostra vita noi non lo possiamo trovare nei nostri organi, ma si trova su un Riferimento esterno a noi (scrive Riferimento con la R maiuscola per denotare una sorta di trascendenza).

Quindi il senso della vita umana si trova necessariamente in un riferimento esterno all’uomo e alla società. In mancanza di tale Riferimento, l’uomo cade nell’autoreferenzialità, e si trova di fronte ad una alternativa: la solitudine o la violenza. Per Supiot è impossibile separare il “diritto” dalla “giustizia”, anche se nella storia e nel presente i tentativi non mancano. I tentativi di fare del diritto un prodotto della politica o dell’economia.

Per Supiot significa ridurre il diritto a forza, e con l’autonomia del diritto si nega l’autonomia della giustizia. A questo proposito cita Simone Weil: quando la forza diventa assolutamente sovrana la giustizia diventa assolutamente irreale. Ma la giustizia non è irreale dice questo autore, lo sappiamo in via sperimentale - la giustizia che è riposta nel cuore umano è una realtà delle realtà di questo universo. Simon credeva che l’uomo alla fine non ha il potere di eliminare la giustizia dai suoi fini.

Supiot nel 2005 dice che “l’opera giuridica risponde al bisogno vitale di ogni società di condividere un dover essere, che salvaguardi dalla guerra civile. Se per forza di cose le concezioni della giustizia cambiano da un’epoca all’altra da un paese all’altro”.

Supiot non si riferisce al giusnaturalismo, perché se pensiamo in una visione giusnaturalista e cioè una visione della giustizia immutabile, l’uomo non è arrivato ad una visione di giustizia immutabile. Supiot storicizza: costante non è l’idea di giustizia ma il bisogno costante di avere un’idea di giustizia. Ciò che non cambia è il bisogno di una rappresentazione comune dell’idea di giustizia. Società che si riunisca intorno all’idea di giustizia, è questo che le consente di riunirsi.

Ciò che rimane costante è l’idea di una rappresentazione comune. Il diritto è il luogo di questa rappresentazione, rappresentazione che può venire smentita dai fatti ma gode di un’aspettativa comune dagli uomini. Es. pensare di essere pacificamente ignorato dagli altri, poi posso essere aggredito ma non esco armato convinto che ogni individuo vuole aggredirmi.

Supiot dice che la II guerra mondiale ha risvegliato il senso di queste verità, risvegliando gli orrori degli uomini. Va ricordato il carattere indisponibile del diritto. La storicità del diritto fa sì che non sia nella piena disponibilità del diritto. Estranea al diritto deve essere ogni considerazione sul valore e quindi sulla giustizia. I valori riguardano i singoli, la morale individuale.

Storia e memoria

È evidente che la storia ci mostra che il pericolo insito in questo è quello per cui venga meno lo spazio comune e di riferimento. Possiamo identificare quindi la storia con la memoria (culturale)? Halbwachs ci dice che la storia si differenzia dalla memoria (lo pensa anche il prof.) Rispetto al passato noi abbiamo un vantaggio dato da un filone di pensiero che ci ha insegnato ad essere critici e a fidarci poco delle apparenze. Ciò che distingue la storia dalla memoria è l’aspetto critico. Questo filone è dato ad es. da Marx, Nietzsche, Freud etc.

C’è un problema nella storia dei giuristi di diritto positivo: il giurista di diritto positivo che coltiva per professione la sua disciplina se non sta attento rischia di cadere nella storia come memoria di quel momento. Quindi se vogliamo fare storia del diritto internazionale non può essere una storia che sia una memoria. Certo c’è sempre un condizionamento perché ovviamente partiamo dal presente a fare la storia, c’è sempre una precomprensione.

Diritto internazionale

Il diritto internazionale è l’oggetto della storia trattata dal corso; per diritto si intende il pensiero giuridico, la dottrina, fondamentalmente. Teoria e prassi si legano e sono un riferimento dell’altra; solo in estremi si è favorita una parte o l’altra di tale binomio. La teoria non è una mera sovrastruttura della prassi. Hegel sosteneva che l’uso della ragione comporta il rifiuto della realtà: i fatti puri non si colgono mai, solo loro interpretazioni. Già il fatto giuridico dopotutto è un’interpretazione del fatto in sé.

Kant nella Metafisica dei costumi inizia la trattazione proprio pensando alla possibilità di una definizione del diritto: la domanda posta al giurista “che cos’è il diritto”, potrebbe metterlo, non volendo cadere in tautologia o rimandare alla legge positiva, nella stessa situazione del logico a cui si chiede cos’è la verità. Il giurista può dire cosa appartiene al diritto (ciò che le leggi in un certo luogo/tempo prescrivono/hanno prescritto). Kant ritiene che alla domanda del cosa sia giusto e ingiusto si possa effettivamente rispondere (un giusnaturalismo in chiave razionalista).

Quando “inizia” il diritto internazionale? Esso è nato con l’uomo, come il diritto in generale. Per alcuni l’origine va ricercata presso le grandi civiltà antiche; altri ritrovano l’origine nel IX secolo, semplicemente perché dopo la ricostituzione del SRI si sia posto il problema delle relazioni fra l’Impero e ciò che stava fuori. Ipotesi prevalente fino ad oggi è quella per cui il diritto internazionale si debba collocare alla data della Pace di Vestfalia (1648), tenendo conto dell’influenza di Ugo Grozio, a sua volta influenzato dalla trattatistica cinquecentesca.

Focarelli (libro non frequentanti) ritiene che internazionale stia per più gruppi che si riconoscono in autorità distinte e che a queste demandano le loro relazioni con gli altri gruppi. L’autorità è superiore nel senso che deve garantire che ciò che risulta dall’accordo preso sia poi osservato dal proprio gruppo sociale. Il diritto internazionale sarebbe l’insieme di norme (o ritenute tali) che disciplinano le relazioni fra due o più gruppi distinti che si riconoscono in autorità supreme e distinte. Secondo questa definizione non si può risalire oltre la Pace di Vestfalia, essendosi formata proprio in quei decenni la concezione di sovranità assoluta di cui sopra. Ma concependo i gruppi e gli insiemi di norme in senso estensivo egli inizia addirittura con la preistoria. La definizione larga denota poca ristrettezza della definizione di diritto internazionale, ma costringe a iniziare da lì. Fondamentalmente a “contare” però è quello degli ultimi due secoli, ma la definizione estensiva permette di non giustificarlo ponendo un punto fisso nella Pace di Vestfalia.

Riflessioni storiche

Michel Foucault, nell’Archeologia del sapere osservava che gli storici generici andavano sempre più abbandonando nelle loro opere l’idea di una storia fatta di episodi, fatti, eventi, per adottare la lunga durata, spostando l’attenzione sulla storia quasi immobile delle vie marittime, delle rotazioni agricole, delle mentalità… una storia lenta non fatta da un susseguirsi di eventi, ma guarda sulla lunga durata. Curiosamente un movimento esattamente opposto avveniva nella storia del pensiero e delle discipline: una storia che aveva sempre guardato alla lunga durata, e che aveva cominciato a prestare maggiore attenzione ai momenti di frattura del continuum storico; la storia di una disciplina non impone di risalire alle origini e ai precursori in ricerca continua, immaginandosi che la storia si svolga in continuo perfezionamento, ma si concentra negli ambienti teorici in cui la disciplina è elaborata e conclusa, e anche nei momenti di rottura: non c’è un percorso evolutivo di perfezionamento.

Il corso fa propria tale concezione di Foucault: non si cercano le origini per mostrare l’evoluzione del concetto. Una ulteriore risposta può darla H. Berman con la sua concezione di tradizione giuridica occidentale: si può partire dalla metà del XII secolo (Decretum di Graziano) fino all’età contemporanea (anni della Seconda Guerra Mondiale). Momenti importanti nel mezzo sono il 1648 (Pace di Vestfalia) e la Prima Guerra Mondiale, in particolare il 1917 (ingresso in guerra degli Stati Uniti); possibile in futuro una revisione storica sulla divisione fra i due conflitti mondiali, riunibili forse in un unico grande conflitto. Irrilevante è quando effettivamente il diritto internazionale sia nato. No linearità e maturità, il diritto internazionale non è nemmeno nato nel XII secolo.

Ragionare in termini di problemi (Foucault) risolve il problema “inutile” delle origini. Legandosi troppo alla storia in sé si rischia di arrivare a ipotesi assurde (come “quando non c’è lo stato sovrano non c’è diritto internazionale”). Nietzsche: le cose che hanno storia non si possono definire (esempio della sovranità).

Guerra e diritto internazionale

La guerra è un conflitto armato e cruento. Il diritto internazionale è una serie di regole che vogliono evitare il conflitto o tentarne una soluzione pacifica. Regolare la guerra è fare di essa un bene giuridico? Tralasciando pacifismi moderni, Erasmo da Rotterdam riteneva follia la guerra come istituto giuridico. Ancora più antica è la posizione del “dove c’è la guerra le leggi devono tacere”. Ciò si traduce in un problema di giustizia della guerra e nella guerra (ius ad bellum e ius in bello).

Polemos è padre e re di tutte le cose, scrive Eraclito, fa esistere gli uomini come liberi e come schiavi, gli uni come dei gli altri come uomini. Polemos è origine di tutto ciò che riguarda l’umanità, e stabilisce le distinzioni nel mondo degli uomini. Nel tempo la guerra passa dall’annientamento del nemico alla sua schiavitù: servus significa salvato, da un destino di morte inscritto nella sconfitta all’esito della guerra.

La riflessione di Eraclito pare influenzare Kant, in un’operetta del 1784, Idea per una storia universale dal punto di vista cosmopolitico. Nell’opera Kant legge la storia dell’uomo come un percorso verso un continuo perfezionamento e una sempre maggiore attuazione delle disposizioni e facoltà naturali dell’uomo. L’attuazione di una società universale che racchiuda l’umanità tutta è regolata dal diritto. Questo non è un fine a cui si può arrivare senza fatica, ma uno scopo guida per l’attività umana.

Il testo è diviso per tesi: il massimo problema per il genere umano è il raggiungimento di una società civile che faccia valere universalmente il diritto. Importante è la legge universale di libertà; solo in una tale società è possibile lo sviluppo pieno delle potenzialità umane. Si tratta di una società in cui le leggi esterne (il diritto, la legge interna è la legge morale) congiungono una massima libertà con una perfettamente giusta costituzione civile. È una società in cui convivono libertà e antagonismo: tale antagonismo è l’insocievole socievolezza che minaccia di sciogliere la società. L’uomo non sopporta i propri simili ma non può farne a meno, ma è questa resistenza verso gli altri che gli permettono di risvegliare le sue forze: senza tale spinta gli uomini non si muoverebbero, in una vita mansueta ed arcadica. Questa è un’accurata decisione delle forze naturali.

Altra riflessione in tema, di tono diverso, è quello del 1820, nei Lineamenti di Hegel. Egli parla del momento etico della guerra, la quale non è un male assoluto o come un’accidentalità, ma un evento che il compito di mantenere la salute etica dei popoli. Va assolutamente evitata la pace perpetua, che sarebbe la fine dell’umanità, secondo Hegel. Il nemico deve sopravvivere perché gli si imponga la volontà del vincitore. Il nemico è vinto con l’annientamento della sua volontà (Giovanni Gentile). Queste posizioni sono l’estremo opposto della posizione kantiana: la guerra è la vitalità di un popolo, un momento storico di salute e di distinzione fra i popoli. In questa visione diritto e guerra non sono opposti: la guerra è fonte del diritto, imposto dal vincitore e concesso dalla vittoria. La giustizia non è altro che la forza mascherata. Paradossalmente anche in queste visioni ciò che è lecito in guerra non lo è nello Stato, che invece monopolizza la violenza.

Secondo Lowit la filosofia della storia è l’interpretazione sistematica della storia alla luce di un principio che riconnette tutti gli eventi ad un fine unico. L’insegnamento di Eraclito è stato ripreso negli ultimi due secoli, a partire dalla riflessione kantiana (opera del 1784), dove polemos ha il significato più di conflitto che di guerra vera e propria; è il conflitto come principio di esistenza (“l’insocievole socievolezza”), ciò che porta allo sviluppo verso la piena attuazione delle principali facoltà umane. Nei pensatori successivi polemos diventa anzitutto guerra in senso proprio, e assume un carattere decisamente positivo, al più un male necessario. Gentile arriva a definire la guerra come l’imposizione di un ordine (il vincitore che non annienta il nemico ma ne assoggetta la volontà).

In questi termini il diritto che vuole prevenire la guerra vuole impedire qualcosa di positivo e salutare, ma in quest’ottica il diritto proprio si scioglie nella guerra e nella forza, trovando in esse la sua fonte principale (ordine come volontà del vincitore).

Il giusnaturalismo sta alla dottrina della guerra giusta come lo storicismo sta alle teorie giustificatrici della guerra (lo storicismo è quello romantico, l’idea della filosofia della storia, da intendersi come “un’interpretazione sistematica della storia universale alla luce di un principio o di una legge in virtù della quale tutti gli eventi storici risultano connessi e legati uno all’altro e riferiti ad un fine ultimo”). Sulla base della definizione i filosofi storicisti ritengono che la guerra sia ingiudicabile; mai prima si era arrivato a pensare ad una guerra priva di connotazione se non positiva nel senso del progresso. Kant apparteneva ancora al giusnaturalismo (e giusrazionalismo), anch’egli parlava di evoluzione dell’umanità, ma il percorso è puramente astratto e razionale, il conflitto non sfocia mai nella guerra armata e cruenta.