Appunti di Storia del diritto canonico

Appunti di storia del diritto canonico

Relazione tra morale e diritto

La relazione tra morale e diritto, se da un lato ci obbliga a guardare insieme questi due aspetti della vita dell’uomo (morale e giuridico), dall’altro ci obbliga a vedere come si vadano man mano delineando ambiti di competenza separati. Man mano che ci avviciniamo alla modernità, quell’aspetto morale che nel medioevo è sostanzialmente orientato dalla predicazione e dai principi teologici, tende a passare sotto la competenza degli stati laici — quella che col Berman avevamo definito “spiritualizzazione del diritto”.

Cercheremo di cogliere dunque il momento di passaggio, dal medioevo alla modernità, analizzando i soggetti, nelle loro esigenze più intime e personali. Il problema è di comprendere fino a che punto l’ordinamento giuridico possa entrare a disciplinare la sfera personale: se non è un diritto ancora acclamato, ha certamente a che fare con l’essenza personale di ciascuno.

Ancor oggi, non siamo così immuni da questo problema, se pensiamo infatti a certi estremismi: uno fra tanti, il velo islamico. Infatti, quella che ad oggi sembra una società libera, in realtà è ancora legata ai mores, ai costumi — e proprio perché l’ordinamento civile tende ad appropriarsi di questa disciplina, è interessante vedere lo sforzo dei giuristi per cercare di allontanare l’ordinamento della chiesa e dei teologi. Gli stessi giuristi dicono infatti che tale questione sfugga alla disciplina giuridica della Chiesa, perché soltanto il pater familias si riteneva potesse decidere dell’abbigliamento della propria famiglia — la tendenza è quella di sottrarre alla morale la questione suntuaria, per riportarla in ambito civilistico.

Questio disputata Bononie - Natalini e Quaglioni

Una Questio è un testo, in cui il giurista prende a discutere un determinato argomento, apportando argomentazioni che consentono di risolvere la questione in un certo modo, argomentazioni che consentono di risolvere in modo diverso e dando alla fine una soluzione finale alla controversia, potendo ripercorrere l’interezza del problema di cui ci si sta occupando.

Nel manuale viene riportata non soltanto la questio di Uberto da Cesena, ma anche la redazione data da altri eminenti giuristi come D’Andrea, Rosciate, soggetti che hanno fatto la storia del diritto medievale moderno. La questio di Frate Ubertus, canonista minore, viene scritta in tema suntuario, e ripresa dai giuristi sopra riportati nei loro studi, con cambio di allegazioni (citazioni di fonti che avevamo già visto nella glossa). Dalla differenza delle allegazioni, cioè delle fonti citate, comprendiamo e possiamo seguire lo sviluppo del pensiero in riferimento al suntus.

La storiografia ha pensato che la questione suntuaria, fosse legata al mondo medievale e soprattutto all’idea del francescanesimo: i frati francescani, non potendo essere proprietari, potevano usare almeno i beni di cui non lo erano?

Il problema delle ricchezze e delle povertà è sicuramente un problema centrale del comune medievale, ma non nasce soltanto a partire dallo stesso, bensì ha origini assai più antiche: le prime leggi suntuarie, sono proprio quelle della Roma repubblicana, quando su influsso della Grecia, anche le dame romane avevano iniziato a sfoggiare abiti e ad abbandonare quello stato di modestia anche nell’abbigliamento, tipico del mondo romano. Le leggi suntuarie e la questione della disciplina degli ornamenti sono da sempre esistiti e non erano legati alle città medievali.

La stessa copertina del libro, riporta un’immagine del mese di giugno, del ciclo dei mesi, dove gli abiti delle dame sono particolarmente ricchi. Per quanto all’interno degli statuti vi siano norme che indicano il numero dei bottoni d’argento degli abiti, il peso di tali bottoni, il tipo di gioielli che possono portare le dame, la lunghezza dell’abito, il divieto di portare lo strascico - concezioni riprese dalla teologia della retorica romana, che nel momento in cui passano nell’ambito del diritto, vanno incontro alla giurisdizione del pater.

Bartolo, a tal proposito, parlerà di consuetudini e mores:

• Consuetudini della civitas, intese di diritto pubblico;
• Consuetudini, che restano questioni personali dei singoli e si legano alla condizione sociale di ciascuno.

Tutto questo è frutto della modernità, quando i poteri civili entrano nella sfera privata e personale degli individui.

Fonti del diritto canonico

• Diritto naturale
• Diritto positivo
• Ius divinae

Questio medievale

Storicamente, vi sono due grandi principi che sorreggono il sistema delle fonti del diritto canonico: diritto naturale e diritto positivo:

• Sul diritto naturale possiamo riprendere la definizione sviluppata nell’ambito della glossa: è il diritto che Dio ha instillato in tutti gli esseri viventi, anche negli animali — proprio perché il creato è derivazione del creatore, questo è fatto da scintille divine. Si può dire che il diritto naturale, non sia dunque una vera e propria fonte nel senso positivistico del termine, perché al di fuori della gerarchia delle fonti. Ma anche lo stesso concetto di gerarchia delle fonti, nel medioevo, non esiste, perché non esiste un potere legislativo, e dunque esiste solo una pluralità di fonti, tra loro concorrenti: si applica una fonte o l’altra a seconda dell’argomento che si va a disciplinare. Il problema degli ornamenti è chiaro che sia dunque un problema di concorrenza di fonti, in quanto le stesse non siano distinguibili in canonistiche e civilistiche; lo stesso Accursio dando la definizione di diritto naturale, afferma che le fonti di queste siano quelle contenute nella Bibbia e nel Vangelo — a rigor di ciò possiamo affermare che viga l’idea di diritto naturale, come diritto al di sopra di tutto;
• Col diritto positivo, possiamo intendere non necessariamente il diritto scritto, ma intendiamo il diritto costituito, ossia creato a seguito della creazione del mondo, creazione che sussegue a quella divina. Questo si distingue in:
  • Diritto di costituzione divina - ius divinae constitutionis: non è un diritto che si produce per istinto, ma è necessario si registri un momento costitutivo, infatti è il diritto prodotto da Dio stesso non al momento della creazione, ma per espressa volontà creativa — diritto che Dio dà agli uomini, dopo la caduta nel peccato, affinché questi possano comunque ritornare a Dio — tali fonti sono dunque la Bibbia, il Vangelo, traditio (da “tradere”: trasferire - trasferire principi che diventano immutabili), traditio umana e scritti dei padri della Chiesa, testi sacri costituiti per ispirazione dello spirito santo, riguardanti solo il genere umano. Tale ius divinae, è accompagnato anche dalla traditio, che può essere divina (data dagli insegnamenti di Gesù agli apostoli), ma anche umana (data dagli insegnamenti degli apostoli stessi, che risultano dunque intrisi di spirito santo).
  • Diritto di costituzione umana - ius umani constitutionis: è dato dai canoni conciliari e dalle decretali pontificie, quindi da ciò che viene posto in essere dai vescovi riuniti in concilio e dai papi. Il canone (canon=regola) conciliare rinvia alle disposizioni prese dai vescovi in concilio, e lo stesso Graziano, in una delle distinzioni afferma che il canone conciliare non abbia “vis costitutiva”, cioè che non possa creare diritto, ma solamente interpretare ed applicare per via interpretativa ciò che è stabilito altrove (una sorta di decreto applicativo). Nel corso della storia, infatti assistiamo ad una involuzione dei canoni, con conseguente evoluzione e sviluppo spropositato delle decretali pontificie.

I giuristi nell’elaborazione della questio, utilizzano chiaramente il metodo dialettico, ma dovendo raggiungere una solutio, questa diventa una sorta di precedente: tant’è che cominciarono all’età di San Tommaso e con Bartolo, ad accumularsi tante solutiones, fino all’impossibilità di districarsi di fronte a queste, che valevano allo stesso modo in cui per noi oggi vale la norma del codice — la solutio del giurista diventa quindi un punto fermo.

La caratteristica fondamentale della creazione del diritto è data dal fatto che il diritto non passi attraverso una legge, un legislatore, ma attraverso l’interpretazione del giurista, che risulterà flessibile, finché non si trova una solutio che sia in grado di eliminare la precedente e che va a creare una tradizione — vi è una sorta di positività nella solutio del giurista, rispetto a quella del teologo, e quindi ha un peso nel sistema delle fonti.

Il medioevo viene quindi paragonato al sistema di common law, pensato da Hale, che cambia continuamente la soluzione, pur rimanendo nella fermezza della tradizione: il principio resta sempre uguale, ma cambia la soluzione del dettaglio.

Un altro aspetto da tenere in considerazione è relativo al particolare genere letterario che è la questio: di fronte a questa si ha la possibilità di ricostruire un tratto di quella tradizione, che in qualche misura è una tradizione umana. Questa tradizione, che accompagna lo ius umanae constitutionis è data dall’interpretazione dei canonisti, che hanno sempre un occhio verso il diritto romano, giacché la Chiesa vive secondo il diritto romano e lega l’esperienza cattolica a quella giuridica occidentale, che si nutre della separazione tra spirituale e temporale.

Con la tendenza di entrambi i poteri di attrarre questi poteri, resta viva e fondamentale l’idea che si tratti di due elementi. Anche nell’età moderna, quando si manifesta il c.d. cesaropapismo, per quanto i due poteri fossero entrambi in una stessa persona, resta viva l’idea dell’esistenza di due questioni che riguardano la vita dei soggetti: morale e diritto.

La questio, è dunque un genere letterario utilizzato dai glossatori accanto agli altri generi, quali la glossa (che nel tempo subirà un notevole sviluppo, diventando, sempre più elaborata e argomentata), la distinctio (il glossatore individua il genus, eda questo fa partire una serie di species: dal punto di vista grafico, si presenta in modo particolare come un insieme e i vari sottoinsieme — attraverso questo sistema, individua il foro competente— es. l’attore laico conviene in giudizio un laico — in causa possessoria, in causa penale, in causa petitoria. Si tratta di un sistema geniale, partendo dal criterio di fondo che è quello di distinguere genere e specie arriva ad individuare un’intera struttura del diritto), le summae (trattazioni generali e complete di un’intera parte del corpus, in cui rifluiscono le glosse di passi paralleli, creando una sorta di mosaico — es. summa al. Decreto di Graziano)

Le questiones, vengono denominate “questiones de facto emergentes”, in quanto emergono da un fatto concreto, da un problema controverso — possono essere tratti:

• O da casi effettivamente esistenti, discussi nei tribunali;
• O da casi di scuola, utilizzati dal maestro per spiegare un determinato istituito o problema.

Genere che veniva utilizzato dal maestro, il quale dopo aver posto il problema, divideva la classe in due schiere di studenti: ad una schiera affidava la questio in senso positivo, quindi per la soluzione affermativa; all’altra affidava l’argomentazione per la soluzione negativa — il maestro infine dava la soluzione — si trattava di un vero esercizio forense, come stare davanti all’attore e al convenuto — tutto questo serviva nell’aula didattica per individuare il genere e le specie, per arrivare ad una soluzione che prende parti della soluzione affermativa e parti di quella negativa, andando a ricomporre il problema.

La Santa Maria in Porto, di cui era canonico Uberto, si trovava nella periferia di Ravenna. Uberto, viene riconosciuto come dottore dei decreti.

Domanda della questio

Qual è la domanda che ci si pone in questa questio? Un vescovo o altro superiore, ingiunse e stabilì che per conservare la moralità, nessuna donna, nel territorio della giurisdizione episcopale, faccia uso di ornamenti di colore contraffatto, o d’oro o d’argento, o di gemme, oltre una certa quantità o di vestiti lunghi oltre una certa misura — scomunicò qualunque donna che trasgredisce lo statuto episcopale.

Si chiede: la donna violatrice di questa norma deve essere scomunicata? Una schiera propenderà per il sì, l’altra schiena per il no — dopo aver individuato il nucleo fondamentale della disciplina da dare, la soluzione ultima verterà in parte per le ragioni del sì, in parte per quelle del no.

In merito alla domanda, sono un po’ curiosi i limiti posti dal vescovo: vesti di colore contraffatto, ossia vestiti tinti, perché?

Vi è anche un problema di giurisdizione (“nel territorio della sua giurisdizione”). La scomunica nel medioevo rappresentava la maggior pena in cui si potesse incorrere, in quanto essere scomunicati dalla comunità con dio, equivaleva ad essere scomunicati dalla comunità civile. Tuttavia, sembra che vi sia una sproporzione.

Quando parla di “moralità”, di che moralità si tratta, se è tutto legato al commercio? Forse una moralità di tipo economico?! A prima vista, chiaramente non si comprende che tipo di moralità possa violare lo strascico, le vesti contraffatte.

Potere laico e disciplina degli ornamenti

Fino a che punto il potere laico può entrare a disciplinare una questione come quella degli ornamenti che appartiene alla sfera più intima e personale di un soggetto? Nel medioevo, vengono predisposti strumenti assai più efficaci per limitare tale potere pubblico, di quanto non faccia l’età moderna, che invece tenderà a positivizzare il potere di intervento nei confronti dei costumi dei cives: addirittura attraverso l’emanazione di norme, che individuava per ciascuna classe sociale il tipo di abbigliamento per uomo e donna — quindi, il destinatario della norma diviene a pieno titolo soggetto di diritto. La modernità quindi crea le differenze, laddove invece il medioevo tendeva a ripristinare l’uguaglianza e l’equità.

Il responsabile dell’interpretazione in senso economico dell’interpretazione suntuaria è lo storiografo Jacques Le Goff, il quale si è chiesto se “il medioevo avesse conosciuto un modello di uomo omnicomprensivo delle diverse personalità, che si adattasse al mercante, al contadino, al povero, al ricco, alla donna, come all’uomo” - riteneva che tutto nel medioevo fosse definito dalla più alta espressione della religione, la teologia — questa definizione che il modello di uomo venga definito dalla teologia, non ci soddisfa pienamente.

Le Goff ritiene che il medioevo abbia un tale modello di uomo, definito dalla teologia - d’altronde questo modello sarebbe però un’aspirazione teorica, in quanto di fatto gli stessi uomini venissero suddivisi in coloro che appartengono al clero, in coloro che lavorano (borghesi) ed in coloro che combattono (nobili cavalieri).

Questo modello medievale di uomo omnicomprensivo non è reale, è un modello teologico-divino — vi è un pericolo che ha irrigidito l’idea di un medioevo tutto proteso verso Dio: per tale ragione teologica, il progresso si ferma, in quanto non è ammesso che qualcuno migliori la propria condizione.

L’idea della religione che opprime e viene subita dai soggetti nel medioevo, in realtà non è veritiera — è l’età moderna che inizia a viverla in quel modo, in quanto è cambiato lo stesso modo di concepire il diritto naturale, come diritto di ragione.

Si potrebbe però dar vita ad una netta separazione tra quelle che sono le fonti, idealtipo, dell’interpretazione dei giuristi e la vita reale — basti pensare al fatto che la statutaria non possa essere incasellata nelle norme ufficiali, fatte da giuristi, in quanto questa disciplini la vita comune di ogni giorno e sia basata sui mores, andando addirittura a rivendicare una posizione d’autonomia di fronte al diritto ufficiale.

Questo genere di storiografia ha creato modelli del Medioevo, un modello ideale, cozzante con quelli reali. La stessa considerazione all’interno della società fosse alquanto differente tra ricchi e poveri, è indubbiamente vero, ma occorre andare più a fondo per comprendere come si origino queste differenze.

Questi idealtipo, questi modelli sono artificiali di fronte alle stesse persone: teorizzano un modello di uomo e perdono di vista la persona, che nella tensione tra umano essere e divino essere (principi che la chiesa, la teologia e il diritto indicano), sceglie e quindi fa la storia.

La coscienza del singolo e la ragione del singolo, diventano la vera religio di cui il medioevo si alimenta nel concreto: nel credere in quel modello si realizza tale religio medievale. La coscienza religiosa dell’uomo medievale si manifesta puntualmente nella dimensione del giuridico — finché la questione suntuaria viene studiata solo dal punto di vista sociale, economico o religioso, non si farà mai un passo verso la possibilità di comprendere a pieno perché quelle regole venissero applicate.