Appunti di storia del diritto

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Romani e Longobardi

Il diritto italiano è l’incontro/scontro fra diritto romano e diritto germanico (con la mediazione del

diritto ecclesiastico), i quali erano agli antipodi, perché i Romani e i popoli germanici avevano due

concezioni opposte di diritto. I Romani avevano un diritto scritto: gli avvocati attingevano alle leges

che erano scritte, le sentenze dei giudici erano anch’esse scritte. I popoli germanici erano invece

una popolazione armata costantemente in guerra che si sposta perché la sua economia è di

rapina, di appropriazione (vanno a fare la guerra a qualcuno più debole e poi vanno altrove). I

Romani, al contrario, non migravano e utilizzavano i popoli germanici a proprio favore,

patteggiando qualche forma di accoglienza fino all’invasione totale da parte dei popoli germanici e

la caduta dell’Impero romano. I popoli germanici non dovevano andare a cercare una norma

scritta, perché erano analfabeti, ma facevano delle grosse riunioni popolari in cui interrogavano le

persone più anziane, che facevano una ricognizione di quali erano le loro norme. I popoli germani

dunque vivevano di consuetudine e non di diritto scritto. Le consuetudini sono atti abituali

presso una società per cui deve esserci la persuasione della persona o della comunità che

la compie di adempiere a un obbligo giuridico: opinio iuris ac necessitatis.

In Italia l’arrivo dei Longobardi fu piuttosto atipico perché questi arrivarono, depredarono e poi

decisero di fermarsi, a differenza delle altre popolazioni le quali dopo aver depredato andavano

via. Non erano navigatori e in Sud Italia c’erano i Bizantini che erano una grande potenza navale,

al Nord c’erano i Franchi, popolo molto potente. Quindi per i Longobardi era preferibile rimanere in

Italia e cessare di essere un popolo nomade. Essi iniziarono però ad avere problemi di identità

nazionale e chiamarono il re Rotari per ribadire le consuetudini nazionali: per riaffermare la propria

identità essi scrissero i propri princìpi in latino. Così Longobardi e Romani iniziarono a vivere

insieme, ma ognuno continuava a utilizzare il proprio diritto (questo fenomeno è chiamato

personalità del diritto, per cui più uomini dello stesso regno utilizzano il diritto proprio della propria

popolazione, in contrapposizione al principio di territorialità del diritto, in vigore oggi). Arrivò però

l’esigenza di avere un diritto comune per ragioni matrimoniali o commerciali. I popoli germani non

avevano nulla di simile alla proprietà, avevano l’appropriazione e l’uso delle cose, per cui non

interessava la titolarità, come invece nel diritto romano. I Germani avevano dunque un’ampia

gamma di possibili rapporti con le cose; inoltre non si dividevano l’eredità ma questa rimaneva in

famiglia, anche perché quello germanico è un popolo organizzato militarmente in ordine familiare,

cosicché l’ordine militare corrisponda all’ordine familiare: allora non si divide l’eredità ma si rimane

in comunione in famiglia. Poiché in guerra andavano solamente gli uomini, le donne rimanevano

escluse dal patrimonio. Il matrimonio non aveva nulla a che vedere con il matrimonio del diritto

romano poiché la figlia era traslata, portata come una cosa nella casa del marito: questo era l’atto

traslativo della proprietà, chiamata in questo caso mundio. La donna portava il proprio fardello,

composto dai propri oggetti personali, e al mattino il marito faceva un dono alla moglie per

perfezionare il matrimonio, chiamato morgengab o dono del mattino (questo gesto è rimasto

ancora oggi come usanza in Svezia). Non c’era la dote ma avveniva uno scambio di pegni fra i

padri. La figlia sposata alla morte del padre non riceveva niente in eredità, a differenza del diritto

romano. I Germani notarono però che la dote era un sistema molto perfezionato ed elaborato di

trasferimento patrimoniale, così iniziarono ad utilizzarla, nonostante fosse tipicamente romana. I

Romani a loro volta vennero influenzati dai Longobardi: in età classica l’individuo contava molto,

mentre per i popoli germanici contava di più il gruppo, perché erano costantemente in guerra,

quando non erano in guerra fra diversi popoli erano in guerra fra diverse famiglie, così essere in

gruppo proteggeva i singoli. I Romani iniziarono a recepire questa spinta aggregativa, la prima è

quella familiare: smettono di far ereditare le donne al fine di far rimanere il patrimonio all’interno del

nucleo familiare e non arricchire la famiglia cui è entrata a far parte la figlia, che poteva essere

anche una famiglia nemica. Il principio che veniva seguito è il seguente: fratelli e le sorelle

ereditavano allo stesso modo dal padre, a meno che le figlie non fossero dotate, perché la dote era

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recepita come una parte di eredità. La dote doveva però essere congrua, cioè idonea,

proporzionata al patrimonio del padre e al livello sociale della famiglia. 3

Premesse: giudizi storici

Inizialmente il sovrano poteva derogare alla legge: i sudditi potevano direttamente appellarsi a lui

chiedendo una deroga, perché seguendo ciò che era disposto dalla legge non si sarebbe fatta

giustizia. Un esempio è un fatto accaduto nel 1820 circa: nel Regno di Sardegna gli ebrei non

potevano acquistare la proprietà, come la maggior parte degli stranieri. Un suddito aveva però una

casa che nessuno voleva comprare, inoltre aveva molti debiti e con i soldi della vendita avrebbe

adempiuto ad essi. Nessuno voleva comprare la casa tranne il suo vicino, che era ebreo: chiese

allora al re di derogare alla legge per far acquistare la proprietà al vicino ebreo. Il re in questo caso

accettò, come nella maggior parte dei casi.

Lo stato assoluto è uno Stato nel quale il sovrano è svincolato dalle leggi, ma in origine questo non

aveva accezione negativa. Inizialmente esercitava una potestas ordinata secondo le norme

legislative esistenti, tutto secondo un ordine, quindi secondo le norme positive. Il re, dunque, agiva

secondo le norme esistenti, però al fine di giustizia si poteva agire anche extra ordinem derogando

alle norme legislative esistenti: in questo modo esercitava la propria potestà assoluta. Questo

pensiero risale a San Tommaso d’Aquino. Quando i nuovi princìpi di uguaglianza diventarono

diffusi si iniziò ad utilizzare il termine assoluto in modo negativo, indicando uno stato che non

rispetta le regole; così come arbitrio, utilizzato come deviazione in modo negativo nei confronti di

qualcuno. Inizialmente i giuristi medievali parlavano di arbitrio come uno dei poteri del giudice, il

quale poteva condannare o non condannare qualcuno secondo il proprio arbitrio, anche perché

nella società medievale non si poteva condannare qualcuno se non era presente una prova piena,

nonostante ci fossero molteplici indizi contro di lui: in questo caso, il giudice poteva condannarlo

con una condanna arbitraria. L’arbitrio se utilizzato male portava all’ingiustizia ed è per questo che

gli illuministi iniziarono a parlarne con una accezione negativa. Lo stesso discorso vale per il

feudo, che era un istituto giuridico caratterizzato da un rapporto gerarchico basato sulla fedeltà,

ora visto in modo negativo perché si presuppone che ci sia un rapporto di sopraffazione di

qualcuno su qualcun altro. Per i giuristi che vivevano al tempo del feudo, questo era un rapporto

reale di un uomo con una cosa: il feudo era la concessione di un terreno fatta da un

proprietario a un concessionario, era dunque una figura dei rapporti fondiari; uno strumento

attraverso il quale chi aveva tante terre poteva farle rendere senza doverle gestire. I feudatari,

soprattutto in Francia e in Inghilterra (in Italia molto meno) esercitavano anche dei poteri pubblici: è

questo che gli uomini dell’Illuminismo non accettarono, perché infrange l’eguaglianza di tutti i

cittadini e di tutte le terre davanti allo Stato. Questi quindi criticarono e accentuarono gli aspetti

pubblicistici, lasciandoci però lontani da quella che è la realtà dell’epoca, in cui non esiste lo Stato

come lo intendiamo noi oggi. Il termine stato iniziò ad utilizzarsi con la nascita delle monarchie

assolute: nel Medioevo c’erano dei centri di governo, delle comunità che venivano governate, ma

non c’era lo Stato. Quando si parla di Medioevo non si parla di stato ma di un ordine, l’ordine

giuridico medievale (termine del giurista Paolo Grossi, presidente della Corte costituzionale dal

2016 al 2018). Le comunità erano religiosissime, quindi il fatto che uno stato si dividesse in

religioni diversi era un dramma terribile che diede luogo a guerre sanguinosissime: per mantenere

unita la comunità si mise il sovrano (termine utilizzato dal Cinquecento in avanti) al di sopra della

religione, quindi il egli è colui che sta al di sopra degli altri. Lo Stato dell’Antico Regime è uno stato

che non cambia la realtà con le leggi, ma che preserva la realtà sociale al fine di tenere in piedi

l’ordine giuridico (ordo iuris), il quale si pensava che fosse stato impresso da Dio insieme

all’ordine naturale con la creazione del mondo. Essendo creato da Dio, l’ordine giuridico non

poteva che essere buono, quindi l’uomo doveva conservare questa creazione. La società dopo la

rivoluzione francese è invece di creatori, non di creature che rispettano l’ordine giuridico: si passa

da un sistema di preservazione dell’ordine a un sistema di creazione dell’ordine attraverso

l’amministrazione della giustizia. Infatti i giuristi francesi dicevano che la giustizia è il primo dovere

della sovranità (e noi utilizziamo l’espressione rendere giustizia). 4

Paolo Grossi afferma che bisogna guardare al passato cambiando gli occhiali, oppure si può

utilizzare un meccanismo proiettivo, come quello della psicologia (dico che una persona ha fame

quando in realtà ho fame io). Ciò perché molti dei termini che utilizziamo noi oggi sono il frutto di

un giudizio storico e, dunque, in origine non avevano questo significato. Per esempio: nel 1840

non c’era nessun bisogno di avere un avvocato per fare un processo – a differenza di oggi –

perché egli dava solo un parere sulla causa, parere che poi le parti diranno al giudice per

dimostrare la propria ragione. Quindi l’avvocato si considerava solamente uno scienziato esperto

di diritto a cui ci si rivolge nei casi particolarmente complessi. Questo esempio dimostra come sia

sempre necessario porsi un problema: se stiamo usando termini idonei a rappresentare la realtà a

cui ci stiamo riferendo. Usiamo spesso per parlare del passato di termini che oggi hanno assunto

un significato negativo a causa delle battaglie politiche in corso all’epoca, ma che in origine non

avevano un significato negativo e avevano invece un significato neutro (arbitrio, assolutismo). Per

esempio, un uomo del Settecento non pensa di vivere in una monarchia assoluta e non pensa che

la caratteristica essenziale del sovrano sia l’aspetto dell’absolutio perché questo è un aspetto

marginale e accessorio dello stato di quel tempo, reso poi principale dagli illuministi mediante un

giudizio storico. Lo stesso discorso vale per l’Antico regime, chiamato così dopo la Rivoluzione

francese, che fa da spartiacque tra il vecchio e il nuovo regime; il vecchio regime, in quanto

demolito dalla Rivoluzione, assume quindi una accezione negativa. La logica della rivoluzione è

capovolgere completamente un sistema per ricostruirlo dalle fondamenta e questo presuppone che

siano gli uomini con la propria volontà che costituiscono il nuovo mondo: si tratta di volontarismo

giuridico (la legge è volontà). Successivamente non si parlerà più di volontarismo giuridico ma di

volontà imperativa, per cui la legge è un obbligo da seguire cui è prevista una sanzione se questo

non viene seguito.

Prima della Rivoluzione francese le fonti del diritto sono tante e non subordinate alla legge ma che

concorrono a formare con essa un sistema. La legge, dal Medioevo alla Rivoluzione francese, è un

fenomeno episodico, raro e infrequente: il sovrano ha il potere di produrre norme giuridiche con la

propria volontà, ma lo fa raramente e soltanto in certi settori, quindi in altri ambiti della vita sociale

il diritto ha come fonti non la legge, ma altro: il diritto romano recuperato dai giuristi medievali dopo

oltre 600 anni di abbandono (evidentemente il diritto romano non è stato prodotto dallo Stato e non

è in vigore, ma gli studiosi dell’epoca hanno ritenuto che quello fosse il miglior diritto esistente per

regolare la loro società); il diritto canonico, in quanto tutte le società dell’epoca sono confessionali:

lo Stato e la Chiesa sono due poteri paralleli e armonici ma separati. Lo Stato ha piena

competenza per quanto riguarda le cose corporali, la Chiesa ha competenza esclusiva per le cose

spirituali, come il matrimonio: questo produce conseguenze del diritto civile (perché se c’è

matrimonio ci deve essere dote, c’è filiazione e c’è successione fra coniugi) e nel diritto penale in

caso di bigamia o adulterio. Anche nella realtà odierna il matrimonio celebrato in Chiesa produce

effetti civili. Il diritto romano e il diritto canonico sono norma vigente non soltanto nel loro testo, ma

siccome si è trattato di un diritto che si è formato perché i giuristi lo utilizzavano, anche ciò che

hanno scritto i giuristi sul diritto romano o canonico è norma vigente. Oggi il commento dell’articolo

non si può far valere in giudizio, perché si applica solo l’articolo in sé, invece nel medioevo spesso

era più importante l’interpretazione della norma. 5

Italia: il diritto dopo le invasioni

Dopo l’arrivo dei Longobardi i Romani o vengono uccisi o vengono spogliati dei propri beni:

avviene una crisi in vari settori, come nel commercio e nell’agricoltura, e la situazione dei romani

non è stabile, ma di sopravvivenza giorno per giorno. Di conseguenza i Romani col tempo quasi si

dimenticano della codificazione giustinianea e i pochi studiosi rimasti creano delle raccolte, come

una specie di bignami, sul diritto romano di famiglia, agrario o di vendita, per regolare alcuni aspetti

della vita quotidiana. Questa è una stagione di grande decadenza, durante il quale diventa

impossibile fare cause, non essendoci più l’apparato giudiziario. I Romani dunque si recano

dall’unica figura che ancora coltiva la conoscenza del diritto, il vescovo, che durante queste

invasioni è stato l’unico vero rappresentate della comunità romana locale: egli non era un giudice

ma un arbitro. La gerarchia ecclesiastica svolge, in questo clima di invasioni germaniche, un ruolo

di protezione dei Romani dai Germani: il vescovo spesso riesce ad ottenere condizioni di resa

migliore o a convincere i barbari a non distruggere la città, spesso minacciandoli di punizioni

divine. Tutta la società del Basso Medioevo è una società basica, di sopravvivenza, e così anche il

diritto è volgarizzato.

Dopo questo periodo avviene l’inizio della grande stagione dell’Italia comunale, con la

pacificazione generale dell’Italia nell’ambito del Sacro Romano Impero: questa è una stagione di

tranquillità e circolazione a livello europeo, le strade sono più sicure e gli uomini hanno una

grandissima mobilità, maggiore di quella che abbiamo noi oggi (homo viator). Gli uomini del

Medioevo hanno il senso di appartenenza di una grande comunità romana, in quanto dipendente

dall’Impero romano, e cristiana. Gli uomini possono ricominciare a commerciare, sviluppando una

rete commerciale enorme, e a studiare, infatti nascono grandi centri di diffusione della cultura e, di

conseguenza, grandi intellettuali. È nell’ambito di questa rinascita che un giurista, Irnerio, a

Bologna, osa prendere in mano il Digesto del 533 d.C., leggerlo, studiarlo e cominciare a spiegarlo

agli altri: è un caso fortuito perché erano rimaste due o tre copie del Digesto giustinianeo

conservate negli archivi ecclesiastici. Quindi Irnerio inizia a insegnare a pagamento il Digesto a chi

lo richiedeva: così nasce la prima Università di Giurisprudenza, con un fenomeno del tutto privato

e non pubblico. Applicare a una nuova società un diritto di 600 anni prima, lungo secoli, crea non

pochi problemi; di conseguenza diventa necessario interpretarlo, per poter dare a una società che

chiede un diritto nuovo un diritto al contempo vecchio, perché appartenente alla tradizione giuridica

romana, e nuovo, perché viene fatto rinascere applicandolo a una società diversa che ha esigenze

diverse. Nascono, infatti, nuovi istituti, come il contratto di assicurazione, e viene utilizzato il diritto

romano per regolare il feudo, riducendolo a un contratto a prestazioni corrispettive. I giuristi

medievali stravolgono la categoria di dominio, che per i romani era uno solo, creando più categorie

di dominio, infatti nel feudo esistevano due domini, il dominio diretto e il dominio utile. Nel diritto

romano la rei vindicatio spettava al proprietario, ma il pretore usava concedere la rei vindicatio

anche al non proprietario ma possessore mediante un’azione utile. La rivendicazione utile viene

utilizzata anche dai giuristi medievali, ma se è vero che nel diritto romano ad ogni azione

corrisponde un diritto e ci sono azioni utili che corrispondono al diritto, per i medievali se esistono

rivendicazioni utili spettabili ai vassalli, questi allora hanno il dominio utile: esistono dunque due

domini differenti sulla stessa cosa. I giuristi medievali utilizzavano il diritto romano come diritto

vivente, interpretandolo con una grande fantasia, arrivando, sulla base di un presupposto

interpretativo, a una conclusione logica.

Per esempio: o