Appunti di storia del diritto

Romani e longobardi

Il diritto italiano è l’incontro/scontro fra diritto romano e diritto germanico (con la mediazione del diritto ecclesiastico), i quali erano agli antipodi, perché i Romani e i popoli germanici avevano due concezioni opposte di diritto. I Romani avevano un diritto scritto: gli avvocati attingevano alle leggi che erano scritte, le sentenze dei giudici erano anch’esse scritte. I popoli germanici erano invece una popolazione armata costantemente in guerra che si sposta perché la sua economia è di rapina, di appropriazione (vanno a fare la guerra a qualcuno più debole e poi vanno altrove). I Romani, al contrario, non migravano e utilizzavano i popoli germanici a proprio favore, patteggiando qualche forma di accoglienza fino all’invasione totale da parte dei popoli germanici e la caduta dell’Impero romano.

I popoli germanici non dovevano andare a cercare una norma scritta, perché erano analfabeti, ma facevano delle grosse riunioni popolari in cui interrogavano le persone più anziane, che facevano una ricognizione di quali erano le loro norme. I popoli germani dunque vivevano di consuetudine e non di diritto scritto. Le consuetudini sono atti abituali presso una società per cui deve esserci la persuasione della persona o della comunità che la compie di adempiere a un obbligo giuridico: opinio iuris ac necessitatis.

In Italia l’arrivo dei Longobardi fu piuttosto atipico perché questi arrivarono, depredarono e poi decisero di fermarsi, a differenza delle altre popolazioni le quali dopo aver depredato andavano via. Non erano navigatori e in Sud Italia c’erano i Bizantini che erano una grande potenza navale, al Nord c’erano i Franchi, popolo molto potente. Quindi per i Longobardi era preferibile rimanere in Italia e cessare di essere un popolo nomade. Essi iniziarono però ad avere problemi di identità nazionale e chiamarono il re Rotari per ribadire le consuetudini nazionali: per riaffermare la propria identità essi scrisserero i propri princìpi in latino.

Così Longobardi e Romani iniziarono a vivere insieme, ma ognuno continuava a utilizzare il proprio diritto (questo fenomeno è chiamato personalità del diritto, per cui più uomini dello stesso regno utilizzano il diritto proprio della propria popolazione, in contrapposizione al principio di territorialità del diritto, in vigore oggi). Arrivò però l’esigenza di avere un diritto comune per ragioni matrimoniali o commerciali. I popoli germani non avevano nulla di simile alla proprietà, avevano l’appropriazione e l’uso delle cose, per cui non interessava la titolarità, come invece nel diritto romano.

I Germani avevano dunque un’ampia gamma di possibili rapporti con le cose; inoltre non si dividevano l’eredità ma questa rimaneva in famiglia, anche perché quello germanico è un popolo organizzato militarmente in ordine familiare, cosicché l’ordine militare corrisponda all’ordine familiare: allora non si divide l’eredità ma si rimane in comunione in famiglia. Poiché in guerra andavano solamente gli uomini, le donne rimanevano escluse dal patrimonio. Il matrimonio non aveva nulla a che vedere con il matrimonio del diritto romano poiché la figlia era traslata, portata come una cosa nella casa del marito: questo era l’atto traslativo della proprietà, chiamata in questo caso mundio.

La donna portava il proprio fardello, composto dai propri oggetti personali, e al mattino il marito faceva un dono alla moglie per perfezionare il matrimonio, chiamato morgengab o dono del mattino (questo gesto è rimasto ancora oggi come usanza in Svezia). Non c’era la dote ma avveniva uno scambio di pegni fra i padri. La figlia sposata alla morte del padre non riceveva niente in eredità, a differenza del diritto romano. I Germani notarono però che la dote era un sistema molto perfezionato ed elaborato di trasferimento patrimoniale, così iniziarono ad utilizzarla, nonostante fosse tipicamente romana.

I Romani a loro volta vennero influenzati dai Longobardi: in età classica l’individuo contava molto, mentre per i popoli germanici contava di più il gruppo, perché erano costantemente in guerra, quando non erano in guerra fra diversi popoli erano in guerra fra diverse famiglie, così essere in gruppo proteggeva i singoli. I Romani iniziarono a recepire questa spinta aggregativa, la prima è quella familiare: smettono di far ereditare le donne al fine di far rimanere il patrimonio all’interno del nucleo familiare e non arricchire la famiglia cui è entrata a far parte la figlia, che poteva essere anche una famiglia nemica. Il principio che veniva seguito è il seguente: fratelli e le sorelle ereditavano allo stesso modo dal padre, a meno che le figlie non fossero dotate, perché la dote era recepita come una parte di eredità. La dote doveva però essere congrua, cioè idonea, proporzionata al patrimonio del padre e al livello sociale della famiglia.

Premesse: giudizi storici

Inizialmente il sovrano poteva derogare alla legge: i sudditi potevano direttamente appellarsi a lui chiedendo una deroga, perché seguendo ciò che era disposto dalla legge non si sarebbe fatta giustizia. Un esempio è un fatto accaduto nel 1820 circa: nel Regno di Sardegna gli ebrei non potevano acquistare la proprietà, come la maggior parte degli stranieri. Un suddito aveva però una casa che nessuno voleva comprare, inoltre aveva molti debiti e con i soldi della vendita avrebbe adempiuto ad essi. Nessuno voleva comprare la casa tranne il suo vicino, che era ebreo: chiese allora al re di derogare alla legge per far acquistare la proprietà al vicino ebreo. Il re in questo caso accettò, come nella maggior parte dei casi.

Lo stato assoluto è uno Stato nel quale il sovrano è svincolato dalle leggi, ma in origine questo non aveva accezione negativa. Inizialmente esercitava una potestas ordinata secondo le norme legislative esistenti, tutto secondo un ordine, quindi secondo le norme positive. Il re, dunque, agiva secondo le norme esistenti, però al fine di giustizia si poteva agire anche extra ordinem derogando alle norme legislative esistenti: in questo modo esercitava la propria potestà assoluta. Questo pensiero risale a San Tommaso d'Aquino.

Quando i nuovi princìpi di uguaglianza diventarono diffusi si iniziò ad utilizzare il termine assoluto in modo negativo, indicando uno stato che non rispetta le regole; così come arbitrio, utilizzato come deviazione in modo negativo nei confronti di qualcuno. Inizialmente i giuristi medievali parlavano di arbitrio come uno dei poteri del giudice, il quale poteva condannare o non condannare qualcuno secondo il proprio arbitrio, anche perché nella società medievale non si poteva condannare qualcuno se non era presente una prova piena, nonostante ci fossero molteplici indizi contro di lui: in questo caso, il giudice poteva condannarlo con una condanna arbitraria.

L’arbitrio se utilizzato male portava all’ingiustizia ed è per questo che gli illuministi iniziarono a parlarne con una accezione negativa. Lo stesso discorso vale per il feudo, che era un istituto giuridico caratterizzato da un rapporto gerarchico basato sulla fedeltà, ora visto in modo negativo perché si presuppone che ci sia un rapporto di sopraffazione di qualcuno su qualcun altro. Per i giuristi che vivevano al tempo del feudo, questo era un rapporto reale di un uomo con una cosa: il feudo era la concessione di un terreno fatta da un proprietario a un concessionario, era dunque una figura dei rapporti fondiari; uno strumento attraverso il quale chi aveva tante terre poteva farle rendere senza doverle gestire.

I feudatari, soprattutto in Francia e in Inghilterra (in Italia molto meno) esercitavano anche dei poteri pubblici: è questo che gli uomini dell’Illuminismo non accettarono, perché infrange l’eguaglianza di tutti i cittadini e di tutte le terre davanti allo Stato. Questi quindi criticarono e accentuarono gli aspetti pubblicistici, lasciandoci però lontani da quella che è la realtà dell’epoca, in cui non esiste lo Stato come lo intendiamo noi oggi. Il termine stato iniziò ad utilizzarsi con la nascita delle monarchie assolute: nel Medioevo c’erano dei centri di governo, delle comunità che venivano governate, ma non c’era lo Stato.

Quando si parla di Medioevo non si parla di stato ma di un ordine, l’ordine giuridico medievale (termine del giurista Paolo Grossi, presidente della Corte costituzionale dal 2016 al 2018). Le comunità erano religiosissime, quindi il fatto che uno stato si dividesse in religioni diversi era un dramma terribile che diede luogo a guerre sanguinosissime: per mantenere unita la comunità si mise il sovrano (termine utilizzato dal Cinquecento in avanti) al di sopra della religione, quindi egli è colui che sta al di sopra degli altri.

Lo Stato dell’Antico Regime è uno stato che non cambia la realtà con le leggi, ma che preserva la realtà sociale al fine di tenere in piedi l’ordine giuridico (ordo iuris), il quale si pensava che fosse stato impresso da Dio insieme all’ordine naturale con la creazione del mondo. Essendo creato da Dio, l’ordine giuridico non poteva che essere buono, quindi l’uomo doveva conservare questa creazione. La società dopo la rivoluzione francese è invece di creatori, non di creature che rispettano l’ordine giuridico: si passa da un sistema di preservazione dell’ordine a un sistema di creazione dell’ordine attraverso l’amministrazione della giustizia. Infatti, i giuristi francesi dicevano che la giustizia è il primo dovere della sovranità (e noi utilizziamo l’espressione rendere giustizia).

Paolo Grossi: il passato e il giudizio storico

Paolo Grossi afferma che bisogna guardare al passato cambiando gli occhiali, oppure si può utilizzare un meccanismo proiettivo, come quello della psicologia (dico che una persona ha fame quando in realtà ho fame io). Ciò perché molti dei termini che utilizziamo noi oggi sono il frutto di un giudizio storico e, dunque, in origine non avevano questo significato. Per esempio: nel 1840 non c’era nessun bisogno di avere un avvocato per fare un processo – a differenza di oggi – perché egli dava solo un parere sulla causa, parere che poi le parti diranno al giudice per dimostrare la propria ragione. Quindi l’avvocato si considerava solamente uno scienziato esperto di diritto a cui ci si rivolge nei casi particolarmente complessi.

Questo esempio dimostra come sia sempre necessario porsi un problema: se stiamo usando termini idonei a rappresentare la realtà a cui ci stiamo riferendo. Usiamo spesso per parlare del passato di termini che oggi hanno assunto un significato negativo a causa delle battaglie politiche in corso all’epoca, ma che in origine non avevano un significato negativo e avevano invece un significato neutro (arbitrio, assolutismo). Per esempio, un uomo del Settecento non pensa di vivere in una monarchia assoluta e non pensa che la caratteristica essenziale del sovrano sia l’aspetto dell’absolutio perché questo è un aspetto marginale e accessorio dello stato di quel tempo, reso poi principale dagli illuministi mediante un giudizio storico. Lo stesso discorso vale per l’Antico regime, chiamato così dopo la Rivoluzione francese, che fa da spartiacque tra il vecchio e il nuovo regime; il vecchio regime, in quanto demolito dalla Rivoluzione, assume quindi una accezione negativa.

La logica della rivoluzione è capovolgere completamente un sistema per ricostruirlo dalle fondamenta e questo presuppone che siano gli uomini con la propria volontà che costituiscono il nuovo mondo: si tratta di volontarismo giuridico (la legge è volontà). Successivamente non si parlerà più di volontarismo giuridico ma di volontà imperativa, per cui la legge è un obbligo da seguire cui è prevista una sanzione se questo non viene seguito.

Prima della Rivoluzione francese le fonti del diritto sono tante e non subordinate alla legge ma che concorrono a formare con essa un sistema. La legge, dal Medioevo alla Rivoluzione francese, è un fenomeno episodico, raro e infrequente: il sovrano ha il potere di produrre norme giuridiche con la propria volontà, ma lo fa raramente e soltanto in certi settori, quindi in altri ambiti della vita sociale il diritto ha come fonti non la legge, ma altro: il diritto romano recuperato dai giuristi medievali dopo oltre 600 anni di abbandono (evidentemente il diritto romano non è stato prodotto dallo Stato e non è in vigore, ma gli studiosi dell’epoca hanno ritenuto che quello fosse il miglior diritto esistente per regolare la loro società); il diritto canonico, in quanto tutte le società dell’epoca sono confessionali: lo Stato e la Chiesa sono due poteri paralleli e armonici ma separati. Lo Stato ha piena competenza per quanto riguarda le cose corporali, la Chiesa ha competenza esclusiva per le cose spirituali, come il matrimonio: questo produce conseguenze del diritto civile (perché se c’è matrimonio ci deve essere dote, c’è filiazione e c’è successione fra coniugi) e nel diritto penale in caso di bigamia o adulterio. Anche nella realtà odierna il matrimonio celebrato in Chiesa produce effetti civili. Il diritto romano e il diritto canonico sono norma vigente non soltanto nel loro testo, ma siccome si è trattato di un diritto che si è formato perché i giuristi lo utilizzavano, anche ciò che hanno scritto i giuristi sul diritto romano o canonico è norma vigente. Oggi il commento dell’articolo non si può far valere in giudizio, perché si applica solo l’articolo in sé, invece nel medioevo spesso era più importante l’interpretazione della norma.

Italia: il diritto dopo le invasioni

Dopo l’arrivo dei Longobardi i Romani o vengono uccisi o vengono spogliati dei propri beni: avviene una crisi in vari settori, come nel commercio e nell’agricoltura, e la situazione dei romani non è stabile, ma di sopravvivenza giorno per giorno. Di conseguenza i Romani col tempo quasi si dimenticano della codificazione giustinianea e i pochi studiosi rimasti creano delle raccolte, come una specie di bignami, sul diritto romano di famiglia, agrario o di vendita, per regolare alcuni aspetti della vita quotidiana. Questa è una stagione di grande decadenza, durante il quale diventa impossibile fare cause, non essendoci più l’apparato giudiziario.

I Romani dunque si recano dall’unica figura che ancora coltiva la conoscenza del diritto, il vescovo, che durante queste invasioni è stato l’unico vero rappresentate della comunità romana locale: egli non era un giudice ma un arbitro. La gerarchia ecclesiastica svolge, in questo clima di invasioni germaniche, un ruolo di protezione dei Romani dai Germani: il vescovo spesso riesce ad ottenere condizioni di resa migliore o a convincere i barbari a non distruggere la città, spesso minacciandoli di punizioni divine. Tutta la società del Basso Medioevo è una società basica, di sopravvivenza, e così anche il diritto è volgarizzato.

Dopo questo periodo avviene l’inizio della grande stagione dell’Italia comunale, con la pacificazione generale dell’Italia nell’ambito del Sacro Romano Impero: questa è una stagione di tranquillità e circolazione a livello europeo, le strade sono più sicure e gli uomini hanno una grandissima mobilità, maggiore di quella che abbiamo noi oggi (homo viator). Gli uomini del Medioevo hanno il senso di appartenenza di una grande comunità romana, in quanto dipendente dall’Impero romano, e cristiana. Gli uomini possono ricominciare a commerciare, sviluppando una rete commerciale enorme, e a studiare, infatti nascono grandi centri di diffusione della cultura e, di conseguenza, grandi intellettuali.

È nell’ambito di questa rinascita che un giurista, Irnerio, a Bologna, osa prendere in mano il Digesto del 533 d.C., leggerlo, studiarlo e cominciare a spiegarlo agli altri: è un caso fortuito perché erano rimaste due o tre copie del Digesto giustinianeo conservate negli archivi ecclesiastici. Quindi Irnerio inizia a insegnare a pagamento il Digesto a chi lo richiedeva: così nasce la prima Università di Giurisprudenza, con un fenomeno del tutto privato e non pubblico.

Applicare a una nuova società un diritto di 600 anni prima, lungo secoli, crea non pochi problemi; di conseguenza diventa necessario interpretarlo, per poter dare a una società che chiede un diritto nuovo un diritto al contempo vecchio, perché appartenente alla tradizione giuridica romana, e nuovo, perché viene fatto rinascere applicandolo a una società diversa che ha esigenze diverse. Nascono, infatti, nuovi istituti, come il contratto di assicurazione, e viene utilizzato il diritto romano per regolare il feudo, riducendolo a un contratto a prestazioni corrispettive. I giuristi medievali stravolgono la categoria di dominio, che per i romani era uno solo, creando più categorie di dominio, infatti nel feudo esistevano due domini, il dominio diretto e il dominio utile.

Nel diritto romano la rei vindicatio spettava al proprietario, ma il pretore usava concedere la rei vindicatio anche al non proprietario ma possessore mediante un’azione utile. La rivendicazione utile viene utilizzata anche dai giuristi medievali, ma se è vero che nel diritto romano ad ogni azione corrisponde un diritto e ci sono azioni utili che corrispondono al diritto, per i medievali se esistono rivendicazioni utili spettabili ai vassalli, questi allora hanno il dominio utile: esistono dunque due domini differenti sulla stessa cosa. I giuristi medievali utilizzavano il diritto romano come diritto vivente, interpretandolo con una grande fantasia, arrivando, sulla base di un presupposto interpretativo, a una conclusione logica.