Appunti di Storia dei Paesi islamici

DIRITTO ISLAMICO

Il diritto di famiglia è rimasto l'unico settore che ancora si ritrova negli ordinamenti

giuridici del mondo musulmano. Il diritto penale spesso di intreccia al diritto di famiglia

e ci sono alcuni paesi che hanno introdotto il diritto islamico classico in materia penale

come modo per tornare alle radici, apparire maggiormente islamici.

26/01/17

Attraverso la codificazione del diritto di famiglia è comparso un Islam di stato che

spesso non corrisponde né all'islam classico né a quello progressista. Il diritto di

famiglia non è cambiato molto: i colonizzatori non lo modificarono perché non gli

interessava cosa succedeva nella sfera privata e si voleva mantenere calma la società.

Spesso si creano problemi tra musulmani che vivono in Italia ma con ancora la

cittadinanza di un paese musulmano: in quel caso il giudice deve applicare il loro

diritto di origine, che spesso presenta elementi sharaitici. Spesso quindi nascono delle

difficoltà per i giudici europei, che finiscono per giungere a soluzioni di compromesso.

Questione della poligamia: ammessa da molti paesi musulmani ma vietata in Italia

perché contravviene al principio di parità dei coniugi, ma in alcuni casi il giudice ha

ammesso il matrimonio poligamo quando questo era favorevole a una parte più debole

della famiglia, per esempio il figlio che avrebbe avuto bisogno della madre. Sono

capitate anche delle coppie che hanno chiesto di risolvere le loro dispute matrimoniali

non sulla base del diritto del loro paese, ma sulla sharia come interpretata da qualche

muftì. Queste situazioni sono state criticate anche da comunità musulmane.

IL DIRITTO ISLAMICO CLASSICO

Nel matrimonio classico, l’ika, è fondamentale il rapporto sessuale, non la

procreazione, ma la relazione sessuale che è un dovere per entrambi i coniugi. Dalla

consumazione del matrimonio derivano degli effetti giuridici, es una sorta di dote per

la donna, il mantenimento per la donna, la donna può chiedere il divorzio se il marito è

impotente... Il matrimonio è l'unica forma legittima di unione sessuale. Il Corano

prevede che sia possibile unirsi anche con le proprie ancelle, ma siccome è vietata la

schiavitù in tutti i paesi musulmani, viene ritenuto un elemento non più applicabile.

Fuori dal matrimonio c'è la zina, ossia la relazione sessuale illecita. Un'altra

caratteristica del matrimonio islamico e che non è un sacramento, ma un contratto e,

in quanto tale, può contenere qualsiasi clausola che non contraddica il matrimonio

islamico. Per es la maggior parte delle scuole sosteneva che fosse possibile inserire

una clausola di monogamia, che sembra sia stata inserita anche da Kadigia nel

matrimonio con Muhammad. Alcuni genitori fanno, per esempio, scrivere che la figlia

possa continuare gli studi e la clausola va rispettata. In alcuni paesi non si usa questa

possibilità di inserire clausole, perché viene ritenuto disonorevole.

I contraenti sono diversi. Il consenso della sposa deve esserci ma può essere implicito

e deve essere espresso da un curatore matrimoniale come il padre e il fratello, che

possono rappresentare la donna, esprimere il suo consenso e firmare il contratto.

Mancanza di consenso esplicito non vuol dire che questo sia non necessario, anzi è

fondamentale. Ci sono state varie discussioni sul ruolo del curatore matrimoniale. I

paesi del Golfo stabiliscono che il wali debba essere cso trenette, altri prevedono che

deve dare il suo assenso, altre che basta che sia presente. Il matrimonio deve avvenire

davanti a due testimoni di fede musulmana, uomini, capaci di intendere e di volere.

Non ci devono essere necessariamente figure religiose. Inoltre quando fu ideato il

diritto islamico classico non era necessaria la registrazione del matrimonio è il

tentativo di alcuni paesi di seguire questa regola ha portato a dei problemi anche di

natura penale. Secondo la dottrina classica si può sposare chi ha raggiunto la pubertà.

Questo concetto è importante anche nel diritto penale, con una asimmetria tra uomini

e donne, oggi la maggior parte dei paesi stabiliscono un'età specifica che va dai 9 anni

in Iran ai 21 anni in altri paesi. Oggi tutti i paesi musulmani prevedono che il

matrimonio debba essere registrato, ma questo spesso non avviene nelle aree rurali e

tribali. In Egitto sono comuni i matrimoni consuetudinari detti urfi. Questo diventa

problematico quando si creano problemi all'interno della coppia. Anche perché l'uomo

ha l'obbligo di mantenere moglie e figli, ma se decide di non farlo e il matrimonio non

è registrato, la donna e i figli rischiano di perdere il mantenimento. Ci sono poi degli

impedimenti sia permanenti che temporanei, quelli permanenti sono la parentela e

l'affinità, a cui si aggiunge anche l'allattamento, cioè non ci si può sposare con la

propria balia. Su queste questioni il Corano è esplicito, con versetti molto chiari che

sono delle vere e proprie prescrizioni. Gli impedimenti temporanei sono

- un musulmano può sposare una donna non musulmana purché appartenga alle

religioni del libro. Una musulmana non può sposare un non musulmano tout

court, ma questo può convertirsi. Quasi tutti i paesi musulmani accettano

questa norma. Se un uomo lascia l'Islam e diventa un apostata, il matrimonio

diventa nullo, scattano le pene corporali previste, l’apostata perde il diritto alla

successione… Le norme sull’apostata vengono applicate in pochi paesi

- Una donna non può diventare poliandrica, un uomo non può sposare una quinta

donna, quasi tutti i paesi musulmani accettano la poligamia, ma la

sottopongono a restrizioni forti. La poligamia oggi è rara anche perché è

costosa, infatti il Corano può entrare in unioni poligame solo se tratta tutte le

mogli allo stesso modo. La parità di trattamento delle moglie deve esistere sul

piano economico, sessuale e affettivo.

- Un uomo non può sposare una donna che ha ripudiato per la terza volta, a

meno che non intervenga il muhallim. Il senso è di scoraggiare il ripudio

Altro elemento essenziale è la dote, ma non corrisponde alla dote tradizionale. Non è

qualcosa che viene dato agli sposi dalla famiglia della sposa, ma è qualcosa che viene

dato dalla sposa allo sposo e che resta di sua proprietà. L'Islam prevede la separazione

dei beni e la donna ha diritto di gestire come vuole i beni di sua proprietà. Il Corano è

molto esplicito anche su questo e questo è uno dei motivi per cui il diritto di famiglia

varia poco. Ci possono essere varie forme di dote, in alcuni luoghi è simile a quella

italiana. In altri contesti come il sub continente indiano c'è il prezzo della sposa. In un

certo senso la donna viene pagata dalla famiglia della sposa sulla base di alcune sue

caratteristiche. Il prezzo della sposa però è una rimanenza culturale che non ha nulla a

che vedere con l'Islam. La poligamia è ammessa dagli ordinamenti perché c'è un

versetto che indica che il massimo ci donne che si possono sposare e quattro. Oggi è

vietata però in Tunisia, Turchia, repubbliche centro asiatiche, Albania…

Il riformismo settecentesco però ha dato delle letture molto diverse del diritto classico,

quindi cambia la concezione su cosa sia corretto e no. I legislatori tunisini quindi hanno

vietato negli anni cinquanta la poligamia non per un’occidentalizzazione, ma perché

sostengono che non corrispondesse alla posizione autentica dell'islam. Chiedevano di

leggere anche la Sunna in generale e usando questo metodo osservarono che si

discuteva quinde delle donne che si potevano sposare in relazione a orfani e vedove.

Questo versetto era stato rivelato dopo una battaglia che aveva lasciato molte vedove

e orfani. Per mantenerli il sistema più razionale era di permettere che i pochi uomini

rimasti potessero sposare più moglie e farsi carico dei loro figli. Quindi si sviluppava in

un contesto di difesa del orfani, inoltre i legislatori tunisini notarono che più avanti c'è

un versetto che dice che, anche desiderandolo, non si può agire con equità con le

proprie mogli. La conclusione fu che nella condizione storica precisa di Muhammad

aveva avuto senso, ma al di fuori della situazione specifica decadeva la condizione

principale di agire con giustizia. L'esercizio della poligamia è sottoposto alla condizione

che Dio stesso dichiara che non realizzabile all'uomo comune.

Un principio cardine è la reciprocità tra il mantenimento, il marito ha il dovere di

mantenere la moglie e i figli, ma la moglie deve obbedire al marito. Oggi però la

legislazione contemporanea si basa su un rapporto di reciprocità, tanto che in alcuni

paesi c’è perfino l'obbligo di chiedere il permesso per andare all'estero, ma oggi c'è un

problema. Se nel mondo di oggi un una famiglia la donna lavora e il marito è

disoccupato vuol dire che decade l'obbligo di obbedienza. Su questa questione gli

ordinamenti giuridici sono arretrati, non riescono a risolvere questa situazione

controversa.

Poi c'è un versetto usato per sottolineare la disuguaglianza tra uomini e donne. Qui si

dice che gli uomini sono preposti alle donne, perché Dio ha prescelto alcuni essere

sugli altri. Alcuni modernisti hanno sostenuto che sono superiori soloperché le

mantengono, ma al di fuori di questo non sono superiori. Per i coniugi che non vanno

d'accordo è possibile accordarsi per separarsi con mutuo consenso.

Le decisioni più importanti per la vita dei figli come educazione e matrimonio vengono

presi dal padre, mentre la madre se ne deve prendere cura. Questa differenza negli

ordinamenti giuridici è più sfumata e prevedono, in Tunisia, che non ci sia differenza

tra coniugi e in caso di disaccordo bisogna considerare la decisione più favorevole per

il minore.

Si presume che un bambino sia nato all'interno di un matrimonio legato a determinate

condizioni. Se secondo la dottrina islamica classica il matrimonio è stato consumato

almeno sei mesi prima e se non sono passati più di tot anni. Questo varia da scuola a

scuola. Per la scuola Malikita erano addirittura sette atti, con la finzione del feto

dormiente. Questa serve per tutelare il figlio e al tempo stesso la donna, perché una

donna che ha un figlio senza essere sposata si tratta di relazione sessuale illecita,

punita pene corporali molto dure. Al momento della codificazione questi leggi sono

state eliminate, mettendo che la gravidanza dura il tempo giusto. Quindi eliminare il

feto dormiente significa penalizzare le donne rispetto alla dottrina islami