Diritto musulmano e dei Paesi islamici - Appunti

Diritto musulmano e dei paesi islamici

Il fiqh ha vari caratteri, tra i quali fondamentale quello della sacralità dal quale derivano vari altri:

• Aconfessionalità;
• Personalità;
• Eticità;
• Extrastatualità;
• Imperatività;
• Immutabilità.

Nell’Islam, per la mancanza di un vero e proprio status ecclesiastico, gli scienziati del diritto hanno sempre goduto di una certa venerazione religiosa. I dottori della legge hanno poi iniziato a riunirsi in scuole. Quattro sono le scuole che si dividono oggi la direzione giuridica dei Sunniti:

• Hanafita: caratterizzata dall’ampio uso del ragionamento analogico rispetto alle tradizioni;
• Malichita: ampio uso della sunna rispetto al ragionamento personale, accetta anche criteri sussidiari quali l’istihsan;
• Sciafiita: introdusse il ricorso alla presunzione di diritto secondo la quale, ove consti l’esistenza di uno stato di fatto, si presume che quello stato perduri fino a prova contraria;
• Hanbalita: Rigido primato delle tradizioni: respinse il ragionamento analogico e personale.

Al vincolo di sangue, fondamento della tribù araba preislamica, Muhammad sostituì il vincolo della comune fede nell’Islam, dando vita ad una comunità (Umma) che il Corano stesso considera superiore alle altre comunità umane. Secondo l’Islam come l’umanità è divisa nelle due categorie di fedeli e di infedeli (Gente del Libro e coloro che credono negli idoli), così anche la terra è, secondo i giuristi musulmani, distinta in territorio islamico e in territorio di guerra. Per alcuni autori il territorio islamico è a sua volta diviso in territorio sacro (la Mecca e Medina), la restante parte del Higaz (Arabia Saudita) e il residuo territorio islamico.

Il fiqh

Il fiqh si divide innanzitutto tra usùl al-fiqh (fonti o radici del diritto) e furù al-fiqh (rami della giurisprudenza). I furù al fiqh si dividono a loro volta in regole del culto e mu’amalàt. Le trattazioni di mu’amalàt iniziano con il matrimonio, cui si fa seguire il diritto patrimoniale. Con le successioni si completa il sistema.

Gli usul al-fiqh

Le fonti del diritto sono quattro:

• Il Corano: è il libro che contiene le rivelazioni che Muhammad ritenne di aver ricevuto testualmente in arabo da Dio. Muhammad, quando ne riceveva la comunicazione, la affidava dapprima alla memoria, mentre più tardi provvedeva a dettarla ai suoi segretari, i quali annotavano il testo delle singole rivelazioni sul materiale scrittorio che avevano a disposizione. La redazione ufficiale fu compiuta per ordine del terzo califfo Uthman (644-656), senza seguire alcun ordine logico, né di cronologia né di materia. Il criterio seguito fu quello di riordinare i capitoli in ordine decrescente per lunghezza. All’epoca di questa rivelazione non esistevano i segni per la notazione delle vocali, né i punti diacritici. Si crearono quindi alcune discrepanze di lettura: attualmente sono in vigore ed egualmente lecite solo due letture: quella della scuola di Kufa e quella medinese. Nei brani rivelati alla Mecca l’argomento è tutto religioso e morale. Nei brani rivelati a Medina invece lo stile poetico si attenua, la predicazione morale e religiosa passa in seconda linea, si accende la polemica con Ebrei e Cristiani che non vogliono riconoscere la missione di Muhammad quale inviato di Dio. La materia giuridica del Corano può essere suddivisa in:
  • Norme dogmatiche;
  • Norme morali;
  • Norme culturali;
  • Regole alimentari e di vestiario;
  • Regole giuridiche in materia di: schiavitù; matrimonio, ripudio e successioni; reati e pene stabilite per la fornicazione, l’adulterio, la calunnia di adulterio, il consumo del vino, il furto, il brigantaggio, le lesioni personali e l’omicidio; vendita, locazione prestito, testimonianza, proibizione degli interessi e dell’usura; imposizione fiscale, diritto di guerra e ripartizione del bottino; regole di buon governo.

  Si incontrano talvolta norme di carattere contraddittorio, perché rivelate in epoche diverse. Alla frammentarietà e incompiutezza del Corano ripara la sunna.

• La Sunna: termine che designa il modo abituale di comportarsi. La consuetudine è anche la norma di condotta. Fonti di cognizione della sunna sono i racconti o tradizioni che riferiscono un comportamento di Muhammad, che costituisce il contenuto della narrazione, trasmessi oralmente da una catena di trasmettitori degni di fede. È in base alla veridicità, autorevolezza, quantità dei trasmettitori che le tradizioni sono state classificate: è detta sana, esatta, la tradizione che è perfetta e non ha nessun anello mancante nella catena dei trasmettitori; bella quella di perfezione minore ma con valido carattere normativo; debole, quella che può essere adottata a scopo puramente edificatorio, ma alla quale non può essere riconosciuto carattere normativo.
• L’igmä o consenso: è l’abbreviazione dell’espressione “accordo di opinione della Comunità”, accordo che rappresenta la verità dalla quale non è lecito al credente discostarsi. È fonte per un detto attribuito a Muhammad: “la mia comunità non si troverà mai d’accordo sopra un errore”; da qui il concetto dell’infallibilità del parere unanime della collettività musulmana.
• Il Qiyäs o procedimento analogico: significa comparazione di una cosa con un’altra, misurazione. È la deduzione per analogia, ossia l’applicazione ad un caso o atto nuovo oppure non ancora esaminato, di una delle cinque classificazioni legali (obbligatorio, proibito, consigliato, sconsigliato e libero) sulla base della comparazione con casi o atti che possano giudicarsi analoghi e siano già sicuramente definiti dal Corano o dalla sunna o dal consenso.

Fonti secondarie

La scienza della metodologia giuridica islamica ha ammesso in forma subalterna alle quattro radici, alcune fonti secondarie:

• La consuetudine: può essere generale, particolare o locale. Per il suo riconoscimento è richiesto dai dottori che essa non sia in contrasto con lo sharï’a; nella pratica tuttavia sono state riconosciute anche consuetudini contrarie. La consuetudine particolare o locale non è asl ma solo fondamento sul quale il dottore può fondare la sua argomentazione.
• La scuola hanafita fa ricorso all’istihsän, cioè il ritenere buono ed equo; la malichita preferisce il ricorso all’utilità generale. Gli shafiiti ritengono l’istihsän inconciliabile con il carattere rivelato del fiqh; gli hanbaliti seguono l’istishäb, presunzione secondo la quale una norma giuridica perdura nella sua efficacia fino a prova contraria.
• L’interpretatio prudentium: l’attività ermeneutica si è largamente sviluppata anzitutto intorno al Corano. Nel diritto islamico vi è stato un lungo periodo in cui il giurisperito è stato un vero creatore di diritto. A questo periodo segue quello in cui il giurista non deve rifarsi direttamente alle fonti, ma alla precedente dottrina giacché la stessa aveva compiuto lo sforzo sufficiente per costruire un sistema perfetto al quale costantemente rifarsi.

I Furu’ al-fiqh

Vengono divisi in regole di culto, cioè le regole relative al rapporto tra la creatura e il Creatore; e i rapporti giuridici che si svolgono in dimensione orizzontale tra la creatura e i suoi simili.

Le persone

1. In diritto musulmano, affinché sia attribuita la qualità di soggetti di diritto occorre essere uomo. Perché sia riconosciuta la qualità di soggetto di diritto è necessario che il feto sia del tutto distaccato dall’alveo materno, che sia vivo e che sia vitale.
2. Particolare requisito richiesto per l’attribuzione della capacità giuridica è l’appartenenza all’Islam. La gente del Libro è titolare di determinati diritti solo nel rapporto di dhimma. La Gente degli Idoli è assolutamente priva di capacità giuridica.
3. Ultimo requisito è la libertà. La schiavitù può derivare solo da prigionia di guerra o da nascita. Per quanto riguarda i modi di estinzione della schiavitù abbiamo cause volontarie unilaterali (affrancamento: puro e semplice, sottoposto a condizione [affrancamento post-mortem]; affrancamento per atto di ultima volontà); cause bilaterali (affrancamento convenzionale) e cause legali (madre di figlio del padrone).

La capacità giuridica si perde per morte, effettiva e presunta (assenza), e per apostasia. Sono cause di limitazione della capacità d’agire (compiere atti giuridici):

• Il non aver raggiunto la pubertà, avendo riguardo anche alla capacità di amministrare bene il proprio patrimonio. Per le femmine oltre a questi due requisiti è richiesta anche o la completa emancipazione da parte del padre o l’aver consumato un matrimonio o l’essere in età abbastanza avanzata.
• Imperfezioni fisiche e infermità di corpo e di mente. Nonché il fatto di trovarsi in stato di gravissima malattia che possa implicare il pericolo di morte.
• Sesso: 2 femmine = 1 maschio. La subordinazione della donna non cessa mai, cambiano solo le persone alle quali è soggetta.
• Comportamento riprovevole: non comportarsi nella vita giornaliera secondo gli ideali etico-religiosi dell’Islam.
• Stato di insolvenza: è una causa di impedimento alla libera disponibilità dei propri beni.

La famiglia musulmana

È basata sul vincolo di sangue e ha carattere patriarcale. Ne fanno parte: i figli legittimi nati dal matrimonio, i figli nati dalla relazione del padrone con la propria schiava, i figli riconosciuti mediante una formale dichiarazione di paternità.

Il matrimonio (nikâh) viene concepito come un contratto di scambio. Le prestazioni sono il pagamento dell’uomo di una somma (mahr), che aveva originariamente la natura di un corrispettivo per il godimento fisico della donna, costituente la controprestazione di quest’ultima. Il mahr, come il prezzo nella compravendita, è requisito essenziale, deve essere determinato o determinabile, deve consistere in cose che abbiano un’utilità e che siano commerciabili; il marito è responsabile per l’evizione e i vizi occulti delle cose oggetto del mahr.

Quanto ai soggetti del contratto di matrimonio essi sono:

1. Futuro sposo: deve essere musulmano e avere le necessarie capacità fisiche e mentali (l’insolvente, il prodigo, il pazzo, lo schiavo affrancato convenzionalmente dal proprio padrone non possono contrarre matrimonio senza l’autorizzazione di colui che integra la volontà dell’incapace di agire).
2. La donna è soggetto solo nella costruzione malichita, mentre è solo oggetto per quella shafiita.
3. Il wàli al-nikâh è soggetto per gli shafiiti, integra solo la volontà della donna per i malachiti.

Il consenso, che deve essere libero e non viziato (annullabilità), va scambiato attraverso un’offerta e un’accettazione, in modo puro e semplice.

Cause di nullità del matrimonio

1. La mancanza di uno degli elementi costitutivi (mahr, vincolo e capacità);
2. La parentela di sangue;
3. La parentela di latte;
4. Il vincolo di affinità;
5. La differenza di religione;
6. Per la donna l’esistenza di un precedente matrimonio, per l’uomo è invece nullo il quinto matrimonio;
7. È vietato il matrimonio tra padroni e propri schiavi;
8. Triplice ripudio;
9. Stato di malattia mortale;
10. Gli impuberi non possono contrarre matrimonio.

Cause di annullabilità

• I vizi del consenso;
• I vizi del mahr;
• L’apposizione al contratto di clausole contrarie alle finalità essenziali del negozio;
• La mancanza del wàli al-nikâh (secondo gli shafiiti causa di nullità);
• La disparità si condizione sociale;
• I vizi redibitori (tra i quali l’impotenza), attraverso l’esercizio del khiyàr al-‘ayb:
  • Annullamento del negozio per vizi occulti: per la donna per vizi sia anteriori sia posteriori al matrimonio; per l’uomo solo per i vizi della donna anteriori al matrimonio;
  • Annullamento del negozio per inesistenza nell’oggetto del contratto delle qualità pattuite;
  • Risoluzione del negozio per inadempimento degli obblighi contrattuali.

Effetti del matrimonio

I effetti del matrimonio sono:

• Riguardo ai rapporti personali tra coniugi: obblighi e diritti relativi alla convivenza. Al marito spetta un potere sulla moglie (tra cui il diritto di correzione), e l’obbligo del mantenimento della moglie;
• Riguardo ai rapporti patrimoniali tra coniugi: netta separazione dei beni.

Scioglimento del matrimonio

Il matrimonio può venire sciolto per:

• Cause naturali: morte effettiva o presunta;
• Cause volontarie unilaterali: Ripudio semplice (può essere dato solo dall’uomo, che sia musulmano, anche se schiavo. Sono incapaci di dare ripudio: il pazzo, l’impubere che non ha attitudine ad amministrare bene il proprio patrimonio. Se è avvenuta consumazione il ripudio è irrevocabile e immediato; se non è avvenuta i coniugi devono separarsi, durante il periodo dell’idda il ripudio è revocabile); Triplice ripudio (con effetto di scioglimento immediato del vincolo matrimoniale e con effetto ulteriore di ostacolo alla stipulazione di un nuovo matrimonio tra le medesime persone se prima la donna in tal modo ripudiata non ha contratto e consumato un altro matrimonio); Zihàr (pronuncia del marito di una formula con la quale egli dichiarava di voler considerare la moglie come la schiena di una donna che gli era proibito sposare. Ora è un ripudio revocabile durante la separazione fino alla scadenza del termine assegnato al marito dal giudice su richiesta della moglie); Ilà (giuramento fatto dal marito di astenersi da ogni rapporto coniugale con la moglie. Il ripudio è revocabile durante il periodo di idda della donna); Li’àn (giuramento del marito, che afferma l’infedeltà della moglie: ha per effetto il disconoscimento della paternità. Ulteriore effetto è l’ostacolare un nuovo matrimonio tra le medesime parti prima che la donna abbia contratto e consumato un altro matrimonio con persona diversa dal marito).
• Cause bilaterali: Mutuo consenso. Si devono distinguere due forme: una è il pagamento che la moglie fa al marito di un corrispettivo per essere liberata dal vincolo matrimoniale; l’altra è un vero divorzio.
• Cause legali: l’apostasia.

Diritti reali, obbligazioni e contratti

Un criterio classificatorio fondamentale domina la materia dei diritti reali e delle obbligazioni, cioè la distinzione tra sostanza (râqaba) della cosa e le utilità (manâfi), cioè il godimento che dalla cosa si può trarre. Da ciò la partizione dei diritti reali aventi ad oggetto la sostanza della cosa e diritti che si concretano nel godimento dei vantaggi di cui la cosa è capace (diritti sulle utilità). Anche le obbligazioni sono state ordinate secondo la medesima partizione: rapporti obbligatori che investono la sostanza, che implicano un'alienazione o trasferimento del dominio o possesso di un valore patrimoniale (tipo principale è la compravendita); rapporti obbligatori che consistono nel solo godimento temporaneo delle utilità e dei vantaggi della cosa (locazione-conduzione, sia di cose sia di opere). Contratti misti di cessione sia di ràqaba sia di manàfi sono le società co.