Appunti di sistemi giuridici comparati

SISTEMI GIURIDICI COMPARATI

Sistema giuridico = insieme delle regole di condotta che una

società ha (anche ordinamento/modello giuridico; ha funzione

meccanica, ripetitiva, verificabile)

Il diritto è un insieme di regole di condotta osservate da un gruppo

o da una società.

Il diritto non è presente solo ed esclusivamente nelle leggi ma

anche nella società attorno a noi, nelle cosiddette regole

comportamentali (es. sul tram alzarsi per far sedere una persona

anziana).

La differenza tra le regole comportamentali e quelle giuridiche è che

quelle giuridiche prevedono una sanzione.

Il diritto è preesistente all’uomo poiché esiste anche in società non

composte da uomini: le regole di condotta, infatti, esistono anche

nel mondo animale, dove, all’interno del branco, l’animale che si

comporta in maniera deviante viene aggredito o isolato (viene,

quindi, sanzionato).

La differenza tra diritto animale e umano è che quello umano è:

verbalizzato e programmato (programmazione del futuro: creare

regole che non si esauriscano nel momento attuale, ma che

consentano di affrontare problematiche anche future).

La sanzione penale (es. reclusione in carcere) è un tipo di

programmazione, poiché ha una finalità di prevenzione generale e

speciale:

-speciale perché riguarda il singolo che, dopo essere stato recluso,

non vuole ripetere l’esperienza, per cui ci si aspetta che non

ricommetta il crimine;

-generale perché è un esempio per tutti: tutti possono vedere che

un certo comportamento porta a una certa sanzione.

programmato verbalizzato sofisticato.

Se il diritto è e allora è

Inoltre, più il sistema è raffinato più c’è una divisione di poteri.

Due tipi di società

Ci sono due tipi di società: a potere diffuso e a potere centralizzato.

Nelle società a potere diffuso (società tradizionali, ancora esistenti

in alcune zone dell’Africa/Sudamerica) il potere è incentrato nelle

tribù o nelle famiglie che compongono la società: le regole vengono

fissate dalla comunità. Non c’è alcun potere superiore che si occupa

di legiferare, applicare e giudicare l’osservanza delle leggi.

La logica interna di queste società è quella della forza (militare e

lavorativa).

Nel caso in cui un individuo di un certo gruppo (tribù) venga ucciso

da un individuo di un altro gruppo, qualcuno del secondo gruppo

dovrà pagare con la propria vita; è irrilevante chi sia questa persona

(se colui che ha commesso l’omicidio o meno), a patto che venga

ricostituito l’equilibrio tra i gruppi. [rito della legge del taglione:

occhio per occhio, dente per dente]

La lacuna maggiore di questo sistema sono le faide familiari: è il

momento di fibrillazione, in cui lo sciamano tenta di mediare (lo

sciamano si occupa di creare le regole e farle rispettare) ma non ci

riequilibrare.

sono possibilità di Per questo motivo i sistemi a potere

diffuso, con il tempo, cedono ai sistemi a potere centralizzato.

Nell'età del bronzo si passa da sistemi a potere diffuso a sistemi a

potere centralizzato.

Fino al 1919 (anno della creazione della Società delle nazioni, prima

organizzazione intergovernativa) gli stati operavano come le

tribù, perché ognuno aveva la sua strutturazione interna e delle

regole interne, ma nel rapporto tra stati si aveva lo stesso modo di

operare delle tribù, secondo le regole tipiche dei rapporti tra clan e

famiglie, perché ciascuno stato era una tribù. Non c'era un potere

centrale che fissava delle regole a cui gli Stati dovevano attenersi.

Nei sistemi a potere centralizzato è vietato contestare le

prerogative del vertice (autolegittimazione del potere centrale). Il

potere centralizzato vieta di contestare il potere stesso. Nasce il

reato contro il potere centralizzato.

Anche il vertice al suo interno ha regole. Per evitare che il potere

centrale inizi a violare le regole del sistema viene istituito un organo

di controllo, che applica una sanzione al potere centrale.

Nel sistema italiano, ad esempio, se il Parlamento dovesse

elaborare una regola al di fuori del compito che gli è stato

assegnato dalla Costituzione, interverrebbe la Corte costituzionale,

la quale valuta se il Parlamento si stia comportando correttamente

o meno.

Anche il potere centrale però potrebbe avere un momento di

fibrillazione, se non c'è nessuno a controllare l'organo massimo. Non

esistono sistemi perfetti.

Il periodo della colonizzazione fu il periodo di contatto fra i due

sistemi (diffuso e centralizzato). Tra i due sistemi vi è

incomunicabilità e incomprensione, poiché lo Stato coloniale non si

adegua alla realtà che trova, ma pretende che quella realtà si

adegui a lui.

I formanti

I formanti sono i modelli di influenza del diritto e sono di 3 tipi:

normativo o legislativo (fondato sui Codici o sulle leggi di un

Parlamento), giurisprudenziale (fondato sulla sentenza del

giudice), dottrinale (fondato sugli insegnamenti nelle accademie).

Si distinguono due macrocategorie di sistemi giuridici:

-Civil Law (prevalenza del formante legislativo: Europa

continentale; i giudici partono dalle categorie generali per poi

risolvere il caso concreto nel piccolo in modo deduttivo)

-Common Law (prevalenza del formante giurisprudenziale: UK,

USA e tutti i paesi del Commonwealth; i giudici, partendo da un

singolo caso, sviluppano una regola generale in modo induttivo)

In un determinato ordinamento i formanti possono assumere

atteggiamenti diversi:

-formanti compatti: il legislatore dice una cosa, il giudice procede

sulla stessa linea e l’accademia segue l’ordinamento del legislatore.

Il diritto di quell’ordinamento è ribadito da tutti e tre i formanti.

-formanti dissociati: il legislatore dice una cosa, il giudice un’altra:

la dissociazione avviene quando il giudice si sente abbastanza

prestigioso da potersi allontanare dalla legislazione.

Esistono alcuni formanti che non vengono espressi: i crittotipi:

formanti nascosti. Essi non sono riprodotti in alcun testo, ma

possono essere colti osservando il diritto di un ordinamento, poiché

il loro insieme incide in modo rilevante sulla mentalità dell’ambiente

giuridico.

La tendenza di un giudice ad allontanarsi da una norma per via

della sua mentalità è un crittotipo, un formante nascosto di cui si

deve tener conto, ma che non viene verbalizzato.

Una Costituzione può essere “addomesticata” da un giudice, per

arrivare a un risultato diverso, inizialmente non previsto. Una norma

costituzionale con una regola ben precisa può essere disattesa.

esempio: Articolo 39 della Costituzione italiana: dice che ogni

sindacato deve essere registrato.

L'art.39 è rimasto inattuato in tutta la storia repubblicana. Nessun

sindacato si è mai registrato (poiché i sindacati necessitano di

essere liberi e non soggetti a un controllo governativo). Nonostante

ciò, i sindacati possono comunque stipulare contratti collettivi con

valore nazionale [il sindacato tratta col datore di lavoro su un piano

di equità, cosa che il singolo lavoratore non può fare].

Questo perché il giudice ha ritenuto che questa legge fosse valida

comunque (ovvero anche nel caso di sindacati non registrati), ha

ritenuto di potersi dissociare dalla norma: il giudice decide di

applicare comunque la norma per tutelare il lavoratore, rendendo

validi tutti i contratti collettivi nazionali istituiti dai sindacati.

Gerarchia delle fonti del diritto:

1. Leggi (fonte del diritto primaria)

2. Regolamenti (secondaria)

3. Usi (leggi non scritte)

I regolamenti non possono derogare le leggi, gli usi non possono

derogare i regolamenti.

Macrocategorie del diritto

Diritto pubblico: disciplina quali sono le responsabilità dei singoli

rispetto ai suoi rapporti con lo Stato e la pubblica amministrazione.

Del diritto pubblico fanno parte:

diritto penale (quando lo Stato ritiene che alcuni

 comportamenti gravi debbano essere sanzionati con una

sanzione grave, come la limitazione della libertà personale);

diritto costituzionale (la Costituzione contiene le norme di tutto

 lo Stato);

diritto amministrativo (stabilisce le specifiche norme di

 rapporto tra pubblico e amministrazione statale).

Diritto privato: regole di condotta che riguardano il

comportamento dei singoli privati, ma non il pubblico. Il diritto

privato è diviso in:

diritto commerciale: dedicato alle imprese (tutti i rapporti tra

 società ed enti commerciali);

diritto civile: dedicato ai singoli cittadini (matrimoni, contratti,

 divorzi etc.).

Diritto processuale: complesso delle norme giuridiche che

regolano lo svolgimento di un processo. In relazione ai vari tipi di

processo, si avrà un diritto processuale civile, penale,

amministrativo e così via.

La comparazione

Comparativismo giuridico: mette a confronto sistemi giuridici di

diversi stati, studiando la loro storia.

La comparazione è una scienza che si è sviluppata al fine di

verificare le possibili convergenze tra i sistemi giuridici dei diversi

paesi del mondo. lingua,

Il primo problema di chi compara è la c'è sempre il rischio di

commettere errori nella traduzione.

es. la parola "contratto"

Non è detto che quando si parla di “contratto” si intenda la stessa

cosa in ogni paese: l’idea di fondo è la stessa (il contratto è un

accordo), ma le caratteristiche di questo accordo possono cambiare.

Anche nella stessa lingua si possono commettere errori (es. tra

diritto della Svizzera italiana e dell'Italia, tra Québec e Francia etc.)

Infatti, lo stesso termine giuridico può avere un significato diverso

nei due paesi (esempio: per "possesso" in Italia si intende il potere

materiale su una cosa, mentre in Svizzera manca l’idea di essere

proprietario di qualcosa).

lingue diverse ma stessa tradizione giuridica

Situazioni opposte: :

esempi -> Trentino-Alto Adige (tedesco e italiano), Québec (gli atti

ufficiali, e quindi anche le leggi, hanno tutti una versione inglese e

una francese), Svizzera (dove il Codice civile è scritto in 3 lingue).

In questi posti i termini giuridici, pur essendo in lingue diverse,

esprimono gli stessi concetti.

Uno dei problemi della traduzione, è quello di trovare un modo di

interpretare anche dove non c’è un corrispettivo linguistico.

Il comparatista, quando deve tradurre, sa che non può far

riferimento solo ai concetti italiani, ma deve fornire le differenze, ad

"contratto" "Vertrag".

esempio tra e

Ha tre opzioni:

-trovare un termine analogo;

-creare un neologismo; "trust",

-non tradurre il termine: es. termine importato in Italia

senza essere tradotto (=meccanismo di assegnazione di ricchezza a

un soggetto che però non ne diventa proprietario; tipico del mondo

inglese, che ha un'idea di proprietà diversa dalla nostra).

Le mutazioni e l’uniformazione del diritto

Il diritto è un insieme di esperienze culturali di un determinato

contesto territoriale che muta quotidianamente.

I giudici si orientano secondo dei princìpi, che restano

tendenzialmente solidi nel tempo. Ma ci sono anche mutazioni.

I modelli

La mutazione del diritto avviene quotidianamente.

giuridici, come le idee, circolano. Quelli che funzionano vengono

mantenuti, gli altri abbandonati.

Ci sono due tipi di mutazioni:

1) mutazione originaria (innovazione)

Qualcosa di nuovo. Ciò che assicura alla novità giuridica la sua

persistenza, è l'autorità di chi la fa propria, che assicura che essa

sia reiterata e condivisa da altri.

es. un giurista autorevole inventa qualcosa di nuovo è la sua

autorevolezza che fa diffondere la sua idea - la sua innovazione

giuridica diventa patrimonio di un intero ordinamento.

Questo tipo di mutazione avviene anche quando si ha un

sovvertimento economico o sociale in un paese.

es. Rivoluzione russa: essa porta con sé la novità che la proprietà

(dei mezzi di produzione) è dello Stato, non più del singolo [è una

novità dal punto di vista giuridico, ma non culturale, poiché l'idea

era già stata proposta da Marx, Engels, ecc.].

L’innovazione deve necessariamente provenire da un’autorità.

2) mutazione derivativa (imitazione), più diffusa di quella

originaria.

Si importa una certa norma da un altro ordinamento.

-Un tipo di imitazione è l’imposizione: es. colonialismo: lo Stato

colonizzatore IMPONE il suo ordinamento e le sue norme giuridiche.

-L'importazione dipende anche dal prestigio di quell'ordinamento:

quando un modello è abbastanza prestigioso un legislatore è

portato a prenderlo come riferimento (es. la Francia è stato modello

di riferimento giuridico e culturale per tutto l'800).

Per avere una buona imitazione è necessario avere a disposizione

tanti modelli, poiché meno sono i modelli di riferimento più povera

sarà l’imitazione. Tuttavia, la pluralità di modelli comporta anche

l’esistenza di moltissime leggi diverse in un solo Stato, le quali

possono creare potenziali conflitti fra leggi.

La diversità di leggi in uno spazio può avere anche conseguenze da

un punto di vista economico.

Per risolvere questo problema, si è proposto di uniformare il

diritto.

L’uniformazione del diritto sarebbe importante soprattutto

nell’ambito commerciale, poiché, a causa delle leggi diverse, i

produttori sono costretti ad appellarsi a diversi avvocati, con costi

maggiori e aumenti di prezzi.

L’Unione Europea vorrebbe uniformare il diritto (soprattutto quanto

riguarda le transazioni commerciali), in modo da eliminare il

conflitto tra leggi diverse nello spazio e per eliminare i costi che

danneggiano gli imprenditori europei.

Se ci fosse un'uniformazione del diritto, il giudice non avrebbe

problemi ad applicare le leggi poiché la legge è unica.

Un altro vantaggio dell'identità di leggi nello spazio è la riduzione

dei costi della produzione poiché un imprenditore non deve

rivolgersi a un avvocato se vuole vendere in un altro paese.

L'UE ha l'obiettivo di uniformare la legge in alcuni settori, per far sì

che tutti i soggetti possano competere sul mercato europeo.

Un'uniformazione che parte dall'alto può però risultare

inefficace.

es: Bruxelles decide di uniformare il diritto in tutti gli Stati dell'UE in

un determinato settore, dichiarando quindi un'unica legge per tutti

gli Stati dell'UE da una certa data -> quindi tutti i giudici e i docenti

universitari dell'UE dovranno applicare e insegnare quella legge.

Fino a quel momento però le leggi erano state applicate secondo

tradizioni giuridiche nazionali. Non si può essere sicuri che il giudice

applicherà quella legge nel modo immaginato dal legislatore di

Bruxelles, ma si rifarà a principi che sono immanenti per lui.

Quella legge probabilmente non verrà applicata allo stesso

 modo in tutti gli stati dell'UE.

Un'uniformazione efficace dovrebbe partire dal basso, ovvero dal

formante dottrinale: i giuristi devono essere istruiti secondo una

formazione comune in tutta l'UE.

Ad esempio, negli USA lo Stato federale ha competenze legislative

in determinati ambiti, gli Stati federati in altri. Tra gli ambiti che

sono di appannaggio degli Stati Federati vi è il diritto commerciale.

Nelle università americane però si insegna un diritto comune a tutti

i 50 stati (un diritto comune americano) quindi il mercato interno

degli USA è integrato e un imprenditore della California non deve

pagare ulteriori spese legali se vuole vendere i suoi prodotti ad

esempio nel Texas.

L'uniformazione del diritto richiede che non vi siano una pluralità di

corti apicali.

{corti apicali = le corti che sono all'apice di un sistema di

giustizia:

es. l'Italia è divisa in tanti circondari, in ciascuno di questi vi è una

corte/tribunale. Un circondario è competenza di un determinato

tribunale (Giudice di Primo Grado / Giudice di Pace).

Chi è insoddisfatto di ciò che ha pronunciato il tribunale, può

ricorrere a un giudice superiore, ovvero la corte d'appello (Giudice

di Secondo Grado). [appello = la richiesta di modifica di una

sentenza]

Una corte d'appello comprende in sé una pluralità di tribunali. [es.

la corte d'appello di Milano accoglie le richieste che arrivano dal

tribunale di Milano, di Lodi, di Pavia, di Como etc. (in Lombardia ci

sono 2 corti d'appello: c'è anche la Corte d'appello di Brescia, che

riunisce il tribunale di Brescia, di Bergamo, di Cremona e Mantova).

In Liguria invece c'è una sola Corte d'appello, quella di Genova, che

riunisce tutti i tribunali liguri.]

Una corte d'appello ha una competenza più ampia di un tribunale.

La corte d'appello rivaluta le sentenze di un tribunale. Se anche la

decisione della corte d'appello non soddisfa ancora, ci si può

rivolgere alla Corte di Cassazione (una sola in tutta Italia, a Roma).

Corte di Cassazione = Corte Suprema, corte apicale del sistema

italiano.

Oltre la Corte di Cassazione non si può andare.

[Fino agli anni '30 in Italia c'erano 5 Corti di Cassazione (Torino,

Firenze, Roma, Napoli e Palermo: 5 diverse interpretazioni della

medesima legge) -> assenza di un'unica corte apicale -> il diritto