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Sistemi giuridici comparati Mattia Cutolo

c’è un’istituzione ad hoc, ma sempre un giudice decide continuando in appello fino alla Corte suprema. La

conoscenza del sistema è una conoscenza più complessa. In certi momenti conoscere come viene insegnato il

chi frequenta l’università al termine andrà ad esercitare come giudici. Una

diritto può essere significativo,

norma del codice prevede sempre delle eccezioni ≠ sistema tedesco le norme del quale non soffrono le

eccezioni. La conoscenza di un sistema passa per la conoscenza delle proprie formanti, non solo dottrina,

giurisprudenza e legge. La Rivoluzione d’ottobre è rottura con il precedente sistema giuridico perchè in più

c’è la formante ideologica che dà forma a questo. Per esempio la proprietà spetta allo Stato, l’autonomia

sparisce non può investigarsi un sistema afroasiatica se si prescinde da un’istanza religiosa.

contrattuale

Comparando dei sistemi si vedono regole uniformi ma nascoste, che la comparazione invece fa emergere. Sono

presenti a livello di crittotipo, nascosto, ovvero regole non verbalizzate, non sono espresse.

Uno dei problemi ricorrenti è quando si trasferisce la proprietà di cosa mobile ad esempio quando si va dal

tabaccaio e si acquistano le sigarette (compravendita) è capire in che momento hai proprietà del bene. In

Italia nel momento del consenso principio consensualistico. Lo stesso quesito, nel sistema tedesco: la

proprietà di cosa mobile si trasferisce con la consegna (traditio).

Ora: due regole presenti a livello verbalizzato, la regola francese (perchè derivante dal Code Napolèon) del

consenso e la regola della consegna. Potrebbe sembrare che i due sistemi siano diversi, in effetti sotto il profilo

degli effetti non è ininfluente, tuttavia se all’interno del codice francese in tutte le possibili norme in cui questa

regola segue il consenso o se ci sono delle eccezioni. Cosa studia? Ci sono delle figure in cui non è ammessa

la ripetizione dell’indebito di quando non dovuto e che quindi la proprietà si è già compiuta attraverso la

consegna (= sistema tedesco). Questa è una regola implicita, applicata ma non verbalizzata, non ci si deve

fermare alla regola declamata, del codice.

questo contratto non era disciplinato da legge nel ’70 veniva utilizzata nel Common law

Contratto di leasing,

e anche il Civil law ha deciso di importarlo. A livello tecnico la tradizione giuridica non è rilevante nel caso

un modello sia efficiente ed economico. Nasce il problema quando si immette nel sistema giuridico, Rene

è previsto da una norma di legge? In realtà l’interpreta

David lo identifica come sistema chiuso, è previsto o non

dinnanzi ad una vicenda di inadempimento di mancato pagamento, non ha diritti davanti a questa scorrettezza.

L’unica salvezza è cercare tra i cavilli del codice, ecco che l’interprete cerca e studia e trova l’autonomia

contrattuale. Quindi non si passa da legge a legge, ma da formante giurisprudenziale attraverso cavilli che ne

permettono l’ingresso. La recezione dei modelli è proporzionale all’affinità del modello.

 

Legge norma posta dal legislatore

 

Giurisprudenza opera del giudice che interpreta la norma

 

Dottrina modo di insegnare il diritto

Per quale motivo circola un modello → imitazione, miglioramento, imposizione (gli inglesi sugli indiani) o

prestigio (Code Napolèon, 1804).

Il problema della traducibilità

Contratto italiano = contract inglese? Non corrispondono perchè per gli inglesi il contratto è solo quello

→ problema della traducibilità del diritto.

oneroso di scambio. La traduzione non soddisfa le differenze

Infatti il vocabolo giuridico fa riferimento sì ad una grammatica diversa, ma soprattutto ad un sistema giuridico

diverso. Il confronto che avviene non è fra significati ma fra concetti. Il comparatista in ambito di traduzione

– ha davanti a sé quattro possibilità

1. non tradurre direttamente, ad esempio estoppel o kolhoz

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2. tradurre in modo agevole perchè l'identità linguistica e concettuale è piena

3. sforzarsi di trovare una traduzione coerente, vagliando la disparità di significato

4. creare neologismi nella propria lingua per esprimere concetti giuridici di un'altra linguaggio

– –

L'uniformità concettuale in diritto, spesso in passato ma anche oggi si esprime in latino, la lingua e la

cultura madre che ha influenzato indissolubilmente tutto il diritto continentale.

– –

Perchè dunque termini come contract e contratto sono differenti? Ciò che cambia è il sostrato di fondo, la

tradizione giuridica: quel complesso di sistemi storicamente manifestatisi nel tempo, questi atteggiamenti

possono essere anche dinamica, prospettiva dinamica, non qualcosa di statico. Abbiamo visto che questi

sistemi sono raggruppati a secondo le differenze che cogliamo. Ma l’appartenenza a una tradizione giuridica,

non significa identità di completa corrispondenza.

Giurisprudenza come fonte di diritto → Common law

→ Civil law

Tradizione dello ius commune

La necessità dunque è di andare a fondo, omologare. La conoscenza del nostro sistema giuridico non passa

soltanto attraverso la legge, ma anche come questa legge viene interpretata ad esempio la dottrina, come viene

insegnata nelle università.

Formante dottrinale/legale → complesso di regole che hanno lo stesso carattere, che sono omologhe.

La formante legale sono gli articoli 2043 e seguenti dell’atto illecito. Disciplina generale dell’illecito. Tutta

una serie di regole coerenti con la domanda che ha fatto, ciò che per noi è la legge tutto ciò viene interpretato

e applicato a seconda delle situazioni. La dottrina fa un esercizio intellettuale oppure è vincolante? Il giudice

non è vincolante perchè è nella tradizione → punto di diversificazione

è vincolato dal grande accademico? No,

perchè da loro la giurisprudenza è vincolante. Come la interpreta l’ingiustizia del danno? Le differenze

risiedono nel diverso luogo in cui le formanti svolgono il proprio mestiere. La formante legale si assume come

fonte del diritto. Conoscenza di un sistema → conoscenza delle componenti del sistema.

→ regola non verbalizzata, non scritta:

Crittotipo si deduce da ciò che è verbalizzato oppure dal

comportamento che si è tenuto. Non necessariamente attiene alla consuetudine (vedi pag

Il passaggio di proprietà di cosa non mobile in Francia è un consenso causale, contratto non verbalizzato che

la dottrina predica come non puro accordo di volontà. Il compito del comparatista è misurare somiglianze e

dissomiglianze, la complessità arriva quando concretamente si comparano i diversi sistemi, in che modo ci si

deve porre nell’analisi dei sistemi. Per conoscere il sistema non occorre limitarci a ciò che dice il sistema in

generale, con le norme verbalizzate.

Sistemi comparati: studio della circolazione dei modelli, delle regole di una o più norme. Concetti chiave →

sistema, tradizione, traducibilità/omologazione, formanti, letteratura (→ riesce a cogliere il dialogo fra le

diverse formanti. La dottrina oggi detta i tempi alla giurisprudenza, altre volte invece è il contrario).

Scienza → studio senza dare giudizi, metodo → perchè ha risvolti pratici.

Traducibilità: è la tipologia delle fonti che cambia profondamente. Common law → circolazione di etnie

diverse, il diritto in quei secoli era quello del vincitore, regola rozza ancestrale. Il Tentativo di Guglielmo è

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quello di istituire un diritto comune a tutta l’Inghilterra che era frammentata da una miriade di ordinamenti a

base orale e che cambiava da contea a contea. Stava alle corti decidere quale diritto far diventare Common

law. Diritto vigente, positivo, applicato, legittimato politicamente dal re. Lo ius commune in verità non è un

diritto positivo, vigente, nessuna autorità politica lo legittima. Il periodo del 1700 in cui ci sarà una specie di

legittimazione. L’influenza di questo diritto comune non ha la stessa incidenza perchè la Francia al contrario

della Germania è uno stato unitario molto forte e più antico e più geloso del proprio diritto consuetudinario e

quando applica lo ius commune in forza di essere un diritto colto, imperio rationis (diritto di ragione). Come

viene applicato in Germania, non esiste un diritto forte. Alla base della nostra tradizione giuridica, c’è

l’importanza Alla nostra base c’è la

ab origine di una formante sconosciuta agli inglesi, la scientia iuris.

dottrina. Nel diritto inglese la dottrina non svolge questo ruolo. Comincia a svolgere un ruolo nel 1800

elemento di distinzione. Solo nel 1870 era necessaria una laurea in legge.

IL SISTEMA DI COMMON LAW

Il diritto inglese

Il diritto inglese non è da confondere con quello della Britannia, influenzato da quello continentale, non è

neanche quello del regno unito (Inghilterra, Scozia, Irlanda del nord) anche lì esiste una struttura che ne

permette un’applicazione comune. Un diritto che ha generato tutti quei diritti che hanno la tradizione di

common law, è un tentativo riuscito da parte di Guglielmo di far sì che quel diritto frammentato. Il diritto di

diritto che vuol essere comune a tutta l’Inghilterra. È un diritto voluto fortemente da Guglielmo

Inghilterra è il

e dai regnanti successivi. Parliamo di un diritto che opera a partire dalle corti di Westminster, un diritto

giurisprudenziale almeno alle origini. Il diritto inglese è un diritto non codificato ma in una proiezione storica

l’attività del parlamento fu un’attività legislativa (come legittimazione del re). Noi diciamo che i nostri sistemi

sono sistemi codificati, quando si analizzano le differenze bisogna coglierne il momento dinamico (non è

sempre stato così) il nostro lo è perchè la nascita degli stati liberali coincide con l’adozione del codice. La

codificazione rappresenta la rottura col passato perchè è il momento coincide con la legge (intesa come

procedimento normativo del legislatore) tutto il diritto adesso è nel codice e ciò che è previsto nel codice è

diritto oggettivo, positum. Prima del codice? Esiste il diritto del ius commune, il diritto del Corpus iuris di

Giustiniano ma non è il solo diritto, è il diritto dotto (scientia iuris). È un diritto vigente al contrario

dell’Inghilterra quattrocentesca. Si afferma perchè è il più colto, il più sofisticato. Un diritto consuetudinario

va bene solo in certi settori del diritto che va in difficoltà quando la società cambia e si modernizza. La

giurisprudenza inglese è posta da soggetti che avevano una preparazione al di fuori all’università, non

bisognava andare a far legge per fare il giudice. La formazione avveniva in ruoli seguiti da altri giudici più

anziani.

Ab origine la giurisprudenza aveva origine dottrinale e fascicolava i casi come interpretazioni

dell’insegnamento. Il ruolo della dottrina che ha svolto nelle differenti tradizioni, del formante dottrinale. Chi

rappresentava l’esecutivo e la corte suprema federale americana,

autorizzò le riforme del new deal? Roosvelt

la costituzione americana il formante legislativo, afferma che non ci può essere ingerenza di Roosvelt nel

campo economico. Ecco che le formanti cominciano a giocare ruoli diversi. Codification intendono un

complesso di regole in una specifica materia dal parlamento contemporaneo e la dinamica giurisprudenziale

del precedente vincolante. Consolidation, disciplina di certe parti del diritto in cui tutte le norme relative al

create dal parlamento. L’approccio di Common law ed equità law. Nessuna di queste

matrimonio, sono quelle

distinzioni sono comprensibili autonomamente. La tradizione di Common è antichità e continuità del diritto

inglese. Si spiega quando si parla della codificazione del sistema continentale nei confronti della non

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codificazione dei sistemi di Common law. La codificazione è una rottura col passato. Quando si dice che il

diritto è la legge dopo il codice, sto modificando la tipologia delle fonti. Ai tempi dell’ancien regime quali

erano le fonti del diritto? La consuetudine che viene applicata dalle corti (e già la fonte non è più unitaria), la

giurisprudenza sullo ius commune ma in particolare della componente romanistica del Corpus iuris civilis un

po’ meno degli Nel 1100 fonti di diritto sono le curie regie, solo i giudici, l’opera delle corti di

iura propria.

Westminster. Nel 1500 la risposta è la stessa. Nel 1800 in Inghilterra viene riunificato, l’opera del giudice

rimane come fonte del diritto. Anche oggi il giudice crea diritto. Cosa è cambiato? Il rapporto fra le altri

componenti che creano diritto (N.B. → l’Inghilterra non viene toccata dalla rivoluzione francese).

Le parti non potevano andare davanti al giudice, ma prima dovevano andare alla cancelleria. Il diritto inglese

Perchè in un momento il diritto va ad intercedere …

inizia a crearsi in modo a-sistematico.

[Il caso → il fatto - Inglesi - o il problema di diritto - romani] la differenza è voler far giustizia in quel caso e

la struttura della norma è di tipo casistico, non astratta ma concreta. Quindi il fatto che sia eminentemente

giurisprudenziale cambia la struttura della norma e quindi anche il modo di legiferare. Ecco perchè il contratto

l’inadempimento al contratto significa

in Inghilterra è a natura delittuale, rottura di questo. Il contratto inglese

non è visto venir meno ad un obbligo ma viene comparato un illecito all’inadempimento proprio perchè è un

sistema di tipo casistico.

Codificazione - antichità e modernità del diritto inglese - diritto giudiziario-giurisprudenziale - la regola del

precedente vincolante, il giudice non ha un ampio spettro ma deve muoversi nei limiti di questo. Qual è il

modo in cui il giudice si sposta dal precedente vincolante? Quando si dice che il governo inglese è giudiziario

non si può dire che non esiste il diritto legislativo, ma questo è successivo lo statutes law del parlamento.

L’unico modo per svincolarsi dal precedente vincolo il giudice deve sforzare di distinguere le varie fattispecie

→ distinguishing. In base a questo si crea il sistema. Il giurista del nostro sistema deve interpretare, il giudice

inglese no. Il diritto simmetrico nasce da caso a caso, non vogliono creare nessun sistema logico, completo e

organico.

O. W. Holmes → “Il diritto non è puro sillogismo, è pura esperienza”.

È rilevante solo la ratio decidendi: la regola di diritto strettamente collegata ai fatti di causa, tutto il resto non

è rilevante.

Periodizzazione

 → dagli albori al 1066, prima di Guglielmo di Normandia, regolato dalle classi

Periodo anglosassone

notabili del tempo. Diritto consuetudinario a oralità, variando da luogo a luogo.

 → 1066

Periodo classico - 1485, emersione delle corti regie di Westminster 1485 avvento dei Tudors.

Si cercano le regole di Common law. G vuole far sì che tra le diversi consuetudini se ne privilegi una

che d’ora in avanti dovrà essere Common law e compito di creare questo è dei giudici che devono

creare questa “legge comune” ≠ Viene creato nei tribunali e ha un’incidenza sulla

ius commune.

struttura della norma, perchè devono rendere giustizia nel caso concreto. La preoccupazione del

giudice è dar giustizia nel caso concreto.

 → 1485 –

Periodo delle grandi riforme giudiziarie inglesi 1840/75, in questo periodo, nascita del

sistema inglese, accanto alla giurisdizione accanto alle corti di Common law di Westminster, comincia

a strutturarsi parallelamente il sistema delle corti della cancelleria. La prima procedura formale, la

seconda molto meno ed inizialmente discrezionale (equity inglese), non segue le regole della

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procedura. Ricerca la giustizia aristotelica, del caso concreto. Il cancelliere (un ecclesiastico,

confessore del re) rende giustizia in un caso singolo, al di fuori della procedura.

 → 1875

Periodo moderno - ai nostri giorni.

Equità è diverso dall’equità del nostro ordinamento. Nel nostro codice, noi vediamo che si fa il riferimento a

questo giudizio. Il 1226 ci dice che quando il danno non può essere determinato nel suo preciso ammontare si

ricorre all’equo giudizio giurisdizionale. L’equità è un criterio interpretativo che però deve essere previsto

dalla legge. Quando si parla dell’equity inglese, solo nella prima parte temporale prima del 1485 possiamo

tentare un paragone con i nostri giudizi di equità. La differenza è che quella inglese diventa fonte del diritto.

Fino al 1485 giudicava il cancelliere quando perde quell’alone di giudizio di equità che andasse a temperare il

giudizio del Common law e diventa una corte propria. Fino al 1870 con la riforma non altera la sostanza, ma

solo la procedura. L’emersione dell’equity tempera il rigore del Common law integrando le norme dei primi.

Un diritto consuetudinario regolato dalle corte cui si affianca un’altra corte parallela che ne stempera il rigore.

Regole comune all’Inghilterra a derivazione inizialmente giudiziaria, create dalle corte di Westminster cui nel

terzo periodo si è affiancato il lavoro delle corti della cancelleria. Il giudice mano a mano vincola le norme.

La continuità viene mantenuta. Prevalente natura giudiziaria, assenza di una codificazione generale, nel senso

che non c’è un’idea di codice. Come noi abbiamo i nostri codici cui attribuiamo la legge, se noi attribuissimo

alla giurisprudenza la fonte del diritto, il genere letterario sono i repertori.

Evidentemente la giurisprudenza, la regola applicata ha forza di legge. Si struttura sulle opere di dottrina. Un

testo inglese di illecito e uno italiano, si vede che il primo all’inizio registra la citazione di migliaia di casi e

sottolinea che il caso è vincolante ed è diritto oggettivo (il diritto posto dal legislatore deve essere applicato).

Se ci spostiamo nel Common law americano, lo studio del diritto inglese è la tradizione di Common law.

Blackstone l’opera di dottrina sarà pensata in funzione dello studioso e non del giudice, Blackstone grazie al

quale il diritto può essere esportato (in America) svincolando dalla dinamica procedurale. [Liti comuni, corte

del re/regina con competenza penale, dello scacchiere competenza tributaria] → apposita autorizzazione dalla

Questo processo di centralizzazione della giustizia sul re, è un’opera che ottiene

cancelleria attraverso il writ.

alterne fortune. Dipende dalla forza del potere regio che non ha bisogno dei grandi feudatari. Quando durante

le guerre ha bisogno di loro, deve negoziare → vogliono essere i giudici naturali dei fatti che accadono sul

proprio territorio. Per far questo si arriva ad una data, provisions of Oxford impongono al re di imporre i nuovi

Studio del Common law centralizzazione del → Il mezzo è il

writs. writ, che contiene un ordine del re.

Chiedono che non vengano creati nuovi writs. Le corti non sono più giudici ma lo sono i feudatari. La

situazione è matura per riaffermare il proprio potere nel 1285. A Westminster si dice che fermo restando al

verificare l’esistenza di un’identità di

blocco dei writs che se si dovesse ratio legis con il fatto coperto dai writs

preesistenti, tu cancelliere potrai rilasciare un writ in consimili casu che abbia identità di ratio legis.

Metodologia comparatistica = circolazione dei modelli

≠ traducibilità dei termini, il rapporto tra concetto e parole si differenzia da lingua a lingua. Le

Traducibilità

differenze fra sistemi non sono mai immutabili e assoluto. La diversa influenza che ebbe la dottrina nel sistema

(in Inghilterra c’erano le università ma il diritto insegnato rimaneva nelle

inglese rispetto a quelli continentali

università e non era, di conseguenza, applicato). La continuità nel diritto inglese non è la stessa che abbiamo

avuto in Italia ( → figura centrale del giudice da Hastings sino ad oggi, infatti è di tipo asimmetrico, nasce

ogni volta che si va davanti al giudice. Perchè in modo asimmetrico? Dipende prima dalle domande di giustizia,

secondo occorre vedere quante domande di giustizia approdano davanti alle corti. Quando il potere regio è

forte, il CL progredisce perchè le parti possono adire le corti andando alle cancellerie per far la richiesta di

udienza. Se si vuole l’azione di rivendicazione, se vuole rivendicare quell’azione, deve andare davanti al

ammessa in quanto a parte è in grado di ottenere il L’ottenimento

giudice, nel sistema inglese quest’azione writ.

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di questo dal cancelliere non comporta successo nell’azione, una volta che la parte si è rivolta al cancelliere e

ha ottenuto questo, inizia la parte processuale. Non c’è diritto senza writ.

Come mai il diritto inglese oggi ci viene insegnato così?

Per noi l’equità è un criterio, in Inghilterra è fonte di legge a tutti gli effetti. Diritto inglese → Inghilterra,

Galles, isola di Wright. Nel 1870 in una celebre decisione, l’attore citò il convenuto che lo sfidò a duello e

dinnanzi al rifiuto della parte che si riferiva ad un antico uso il giudice. Il non uso del precedente puro lontana

nel tempo vive nel sistema. Nel 1865 depura il sistema inglese tutte queste regole nascosta che ne inficiavano

l’esistenza.

Il sistema del writ

Mezzo tecnico con il potere regio riesce in quest’opera di centralizzazione della giustizia, faccio riferimento

al momento in cui i diversi giudicati diventano Common law. Se non c’è, il diritto non è azionabile. significa

che le corti non sono messe in condizioni di quella determinata fattispecie e non potranno scegliere quello che

dovrà essere CL. Il mezzo tecnico per cui si rivolgeva alla cancelleria. Opera come organo burocratico

amministrativo. È l’elemento con cui possono iniziare la procedura. L’ottenimento del writ non comporta il

riconoscimento del mio diritto. Inizialmente è collegato alla procedura → il diritto inglese è strettamente

collegato alla procedura tipica del writ. Ogni diritto per essere azionabile deve avere un proprio writ. Tutti

conoscono l’ordine del re: “tu, sceriffo ordina al convenuto di far tutto quello che gli dice l’attore e se questo

si rifiuta, allora digli di presentarsi quel giorno davanti alle corti di Westminster”. È basato fictio →

su una

l’ordine del re dato ad un suo rappresentante che ordina di tenere al convenuto un certo comportamento, il

convenuto sempre si rifiutava e quindi era obbligato a presentarsi davanti alle corti di W.

La disobbedienza all’ordine del re e l’ordine di presentarsi a W. in quanto queste sono legittimate il perchè si

è disobbedito a questo ordine. Quindi il re centralizzava la giustizia.

Per la richiesta di risarcimento di un danno diretto, intenzionale e voluto (vi et armis) è necessario il trespass.

Lo ius commune ha o no influenzato il Common law? In parte ma al diritto romano classico, il sistema pretorio.

I punti di contatti sono col diritto romano classico ( → tipicità dell’azione). Il cancelliere → 1066 - 1485 sotto

il profilo burocratico amministrativo di organo cui i civili ricorrono per adire le corti di W.

Il cancelliere è un ecclesiastico (Guglielmo è supportato dalla chiesa), i chierici erano un ceto più istruito per

la macchina feudale del tempo si sono formati nello ius commune. Tradizione che in certe università che davano

la laurea in utroque iure, diritto canonico e diritto civile. Quando si parla dello ius commune è il Corpus iuris

di Giustiniano, accanto a cui c’è il diritto canonico. Se venivano insegnati si assiste tanto

civilis al Corpus

si influenzano profondamente. L’usura condannata dalla chiesa, permette alla chiesa di

tanto al Decretum

produrre la parte degli interessi. Le parti che vogliono far valere un diritto devono assicurarsi delle procedure

Schema del processo → schema del processo canonico. Quando i diritto locali non

e si rivolgono ai giudici. Lex mercatoria →

prevedevano nulla, si andava al diritto canonico. consuetudini commerciali, il diritto dei

mercanti con una caratteristica: veniva amministrato da particolari tribunali. Anche in CL veniva applicato da

→ il cancelliere che in questo momento

corti speciali. Similitudine tra il diritto pretorio e il diritto del writ

organo burocratico amministrativo, coscienza de re. Diventa colui che concede una giustizia de gratia, di tipo

equitativo, finalizzata a rendere giustizia nel caso singolo. Lex mercatoria veniva studiata secondo le

1200/1300 l’economia ha un’accelerazione con un processo tecnico

caratteristiche tipiche dello ius commune,

commerciale che si perfezione, commerci con la compagnia delle indie, necessità di cautelarsi da parte dei

commercianti. 8 di 29

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non c’è disciplinato un contratto che va a prevedere la possibilità che si verifichi un rischio.

Nel Corpus iuris

Nel momento in cui necessita di una formazione ecco che gli studiosi utilizzano le categorie proprie del corpus

ad una tipologia contrattuale non presente ma che è una norma consuetudinaria del commercio. Tra queste

caratteristiche possiamo dire che il diritto inglese non è influenzato dal diritto romano con queste precisazioni:

il diritto romano in Inghilterra era conosciuto e insegnato (uno dei grandi studiosi glossatori del corpus

insegnasse ad Oxford) ma rimase confinato nelle università ma non fu mai legittimato politicamente. Modello

→ è una tecnica, il modo con cui i giudici affrontano un questione pratica. Altro elemento

normativo inglese

differente → resta fuori dall’università proprio perchè troppo improntato alla pratica. Il ceto di giuristi è

diverso nelle due tradizioni, accademici (ius commune) e tecnici (formazione da banco inglese). Il diritto dotto

è confinato nelle università. Fino al 1258 il cancelliere crea CL solo nel 1258 il diritto inglese si cristallizza

ma inizia ad evolversi secondo delle linee guida che sono quelle attuali. Le parti preferirono andare a W. senza

passare per il cancelliere. I giudici delle corti figliano dai writs dal registrum sempre nuovi writs (trespass, vi

et armis che diventa writs of trespass upon the case che diventa così una form of actions). Il contratto ha natura

delittuale, viene vista come commissione di illecito, le origini del nostro nello ius commune, il danno che si

verifica a seguito l’attenzione si pone sul venir meno all’accordo (in E si pensa al come chi ha fatto il danno

deve risarcire). L’ottenimento non significa successo nell’azione. È vincolante la

del writ ratio decidendi. Fu

sancita a livello normativa approvata in ultimo stato dall’House of Lords 1843.

Perchè prima non poteva esserci? Qual è la condizione perchè il giudice possa procedere in questo modo, che

strumento deve avere? Il precedente scritto, riportato. Dove sono oggi i principi di diritto? Quelle che sono le

regole di diritto sono quelle applicate in certe fattispecie, in quegli anni non esistevano i reports raccolte di

giurisprudenza dove in Inghilterra si vedono riportati. quindi regola del precedente vincolante presuppone di

un genere letterario che fino a quel momento non c’era. L’antesignano è lo dove però non c’è la

year books

descrizione del fatto come lo consociamo oggi, ma erano cronache giudiziari. Difficile che si potesse parlare

di regola del precedente vincolante. Un diritto giudiziario deve essere ancorato a qualcosa di sicuro. I giudici

erano i depositari del diritto, giudici legislatori. Tendevano a riportare i giudici prima di loro. In questo periodo

quindi e la formazione dei giudici nel secondo periodo lo apprendevano negli Ins di Londra dove effettivamente

il diritto lo apprendeva dal leader che era antesignano del moderno barister, avvocato. Il diritto veniva

insegnato sul banco, non è accademico ma dei casi. Successivamente agli years books i baristers redigevano i

casi che loro avevano conosciuto e toccato con mano. Non esiste una raccolta organica di tutte le decisioni: in

perchè c’erano le doppie giurisdizioni

primis e mancavano gli strumenti redatti secondo la tecnica del riporto

delle sentenze. Il diritto inglese sin da questo momento fa emergere la tradizione del giudice inglese ad uso

(tort),

dove sempre ragionare su un fatto nel momento procedurale. Nel campo dell’illecito in I il sistema del

tort è tipico perchè risente del sistema del writ (per ogni diffamazione un tipico writ). Il giudice fin dalle origini

deve misurarsi sul fatto, una volta competente giudicherà il fatto secondo la regola del precedente, quindi è

giurisprudenziale ma legato alla dimensione procedurale. Non solo il giudice si impratichisce nella tecnica del

distinguishing secondo cui non si nega necessariamente la regola ma magari non ritiene che la fattispecie sia

precedente. Senza fiducia anticipatrice della legge. Sistemi chiusi → presenza/assenza

in analogia con quella

della norma. capacitò di trovare identità di ratio agendo sempre in casi differenti, misurandosi sempre su casi

nuovi. nonostante la capacità che ebbero i giudici di far figliare sempre nuovi diritti in consimili casu si vede

che ad un certo punto ci sono degli elementi fattuali che non hanno rilevanza in CL. E questo spiega come

all’interno si fa strada l’equity, la giustizia del cancelliere che col passare del tempo, nel terzo periodo, si

struttura in una vera e propria corte che funzionerà secondo procedure diverse rispetto al writ. Il giudice

cancelliere trae tutto il suo retroterra culturale, il contratto è annullabile quando ci sono i vizi del consenso o

errore o violenza o dolo. La disciplina dei vizi del consenso è posta davanti alle corte di equità, le corti

andavano a dare valore alla violenza che non fosse solo la violenza fisica. Dalla sovrapposizione di

giurisdizioni possiamo vedere il sostrato del sistema. Quando il cancelliere va integrare il CL, può esistere il

CL senza l’equity ma non viceversa. 9 di 29

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Tante sono le azioni quanti sono i writs. Il diritto inglese presenta una caratteristica particolare non conosciuta

nella nostra tradizione giuridica.

Prima un rimedio procedurale

Il sistema del writ influenza la letteratura giuridica, il diritto inglese. Il diritto è applicabile solo a partire dalla

procedura. Il diritto inglese è difficilmente esportabile perchè legato alla procedura. Perchè si potrebbe

esportare solo il Registrum brevium e se si esporta il writ of trespass bisogna esportare il sistema procedurale

in cui giudici abbiano le capacità. Nel basso medioevo si concentrano sui diritti, iura, non sulle actiones, la

caratteristica occorre non generalizzare, il diritto formulare è assai vicino al diritto pretorio. Non significa che

successivamente il diritto inglese non conosca anche l’influenza dello ius commune, scuola dei glossatori e dei

commentatori. Discorso che sarà dello sviluppo del CL. Lo ius commune è anche il diritto romano, ma anche

diritto canonico, consuetudinario. Atteggiamento che terrà il cancelliere, un soggetto che si era formato nello

studio del corpus e decretum di Graziano. Come può giudicare, secondo le categoria insegnategli. Prima la

procedura, il rimedio e poi il diritto che viene manifestato e rispettato.

crea l’ingiunzione.

In equità accanto al rimedio del discovery order

La struttura della sentenza non è resa in modo collegiale, seppure si possa decidere a maggioranza, ma ciascun

giudice dà una lettura dei fatti dando e proponendo una propria ratio decidendi. O perviene allo stesso risultato

ma con ratio decidendi diversi. Il precedente vincolante di Common law è una dinamica non semplice. Quando

le opinioni sono dissenzienti la faccenda si complica. Molte delle decisioni americane videro Holmes in

minoranza ma anni dopo risultarono le idee migliori. Non sono subordinati a procedure legislative che hanno

tempistiche molto lunghe. Si fa riferimento all'opinione delle corti superiori (La Corte Suprema).

Le differenze fra le corti di ultima istanza

→ giudica in diritto, verifica se ci sono illogicità nelle motivazioni giuridiche e non

Cassazione [Italia] → non è un diritto ma

riesamina il fatto ed è possibile fare ricorso a questa. La Corte Suprema [Inghilterra]

questo diritto di adire deve essere verificato dalla corte superiore stessa. Ha, quindi, solo un doppio grado che

si ferma, escluse poche decine di casi, alla corte d'appello. Può avvenire che quella decisione conosca un

precedente cui ancorarsi, vede diversi giudici in contemporanea criticare quella decisione, si crea così attorno

al precedente una serie di decisioni che mettono in forse il precedente. Si impone una pronuncia che dica quale

è il precedente → Corte suprema che magari ritiene che indipendentemente dalla fattispecie o dalla distinzione

[USA] → corte

quella regola in vigore da anni è superata, cambiando ratio decidendi. La Corte Suprema

suprema americana è in Common Law, se si va a vedere come nascono gli USA, nascono sulle 13 colonie che

indicano un multiculturalismo. La corte suprema è chiamata a essere garante del rispetto dei diritti dei doveri

delle regole dei singoli stati, verificando che tutte le legislazioni d'America (prima unità politica e poi

economica e monetaria) è la depositaria del controllo della costituzionalità delle leggi e della giurisprudenza

che deve essere coerente con la costituzione. Sin dalle origini si è ritenuta libera di discostarsi dal proprio

precedente in caso di necessità. Al contrario della Corte Suprema inglese in cui la regola del precedente

vincolante ha una valenza di tipo verticale. Non possiamo dire lo stesso del sistema americano: se facciamo

riferimento alla giurisprudenza federale abbiamo una vincolatività che parte dall'alto che vincola la corte

d'appello e vincola a sua volta la prima istanza → diritto su basi statali eminentemente. C'è una regola del

precedente vincolante ma all'interno di ogni stato. Ad esempio nel caso della responsabilità del produttore, si

verificava che la responsabilità è un portato recente (prima del 1925 il produttore non rispondeva dei danni

perchè la ratio decidendi, la regola giuridica o precedente, prima di quegli anni era impossibile che un soggetto

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terzo potesse agire direttamente nei confronti del produttore il precedente voleva che privity of contract:

relatività del contratto, non c'è nessun rapporto contrattuale fra il produttore e il danneggiato, oggi - per

l'appunto - superato). Quando si è superato questo caso, gli Inglesi e americano hanno fatto ricadere sul

produttore un dovere di cura (duty of care), non si può trincerare dietro la relatività del contratto perchè

ragionevole era prevedibile quel prodotto che tu andavi a fare immettere sul mercato, era prevedibile che

sarebbe stato usato da un numero indefinità di soggetti e che avrebbe causato, qualora difettoso, un danno. Si

supera il principio della relatività del contratto, sbarrante il risarcimento, con la diligenza nei confronti dei

prodotti facendo leva sulla tutela extracontrattuale. In America ribaltano il privity of contract, chiarendo che

nel momento in cui il produttore pone in essere un bene è implicito che egli stesso dà garanzia di tutela in-

contratto. Ecco come in questi casi le dottrine del precedente hanno rationes decidendi differenti che arrivano

a conclusione eguale.

• → distinzione tra vari precedenti già vincolanti

Distinguishing

• → cambiamento del nucleo normativo della sentenza in cui viene cambiata la

Overruling ratio

decidendi, non si preoccupa più del distinguishing. Non è un sistema cui fanno riferimento a cuor

leggero, in USA può essere accusato di illecito.

La teorica del precedente

La ratio decidendi, regola di diritto strettamente collegata ai fatti di causa, sistema di Common Law. Quando

si è davanti ad una sentenza di un giudice questo discorso di separare cdi che è ratio decidendi, regola giuridica

chiamata dal giudica da ciò che invece sono argomentazioni del giudice, non conosce confini anche se

vogliamo leggere le decisioni bisogna fare questa distinzione tra quello che è vincolante e ciò che non è. La

differenza è che negli ordinamenti di Civil Law corrisponde con la norma giuridica la ratio decidendi, CL può

essere uno statutes law o un precedente o una nuova ratio decidendi, distinzione ratio et obiter. La differenza

ovviamente sta nella differenza che ha la valenza della ratio decidendi nei sistemi di CL o Civil Law che può

contenere anche un precedente, ma nel senso di applicazione di quella norma perchè la ratio decidendi di Civil

Law corrisponde alla norma, creata, imposta dal legislatore. E' sempre meglio non arrestarsi mai alla lettura

della massima (la ratio decidendi), può darsi benissimo che il redattore o commentatore esprimendo una

opinione dia una propria prospettiva non coincidente con la decisione presa nel caso specifico.

Anche il diritto romano ha la dottrina del precedente, il precedente è una giurisprudenza che appare come una

prova che è il diritto posto da un'altra fonte. Diversa dalla dottrina VINCOLANTE del precedente. Anche

l'impossibilità di rispettare il precedente (prima delle riforme Common Law ed Equity) riforma giudiziaria

1750 vincolando alla regola del precedente. Precedente: parte della sentenza che fa precedente, regola giuridica

che è inerente alle circostanze di fatto e tutto ciò che non è strettamente collegato ai fatti di cui si discute anche

se sono argomentazioni e principi giuridici, non fanno parte della regola. Una motivazioni di sentenza

vedremmo che subito dopo il fatto i giudici sviluppano argomentazioni giuridiche, articolate sotto questo punto

per render note le ragioni che condurranno a quel tipo di decisione, sviluppando enunciazioni ipotetiche. Obiter

→ quale regola, quale principio applicato dal giudice. Bisogna distinguere

dicta obiter da precedente. Molto

più rilevante nei sistemi di Common Law, mentre negli altri vogliono andare a sapere cosa vuole il giudice. Si

separa ciò che è ratio e ciò che è obiter. Si privilegia non la logica comune di un sistema ma sulla fattispecie

concreta e si interviene su questa si interviene sulla ratio decidendi. Diritto a natura giudiziaria. Nel momento

prescinde dal fatto →

in cui il giudice cambia la ratio decidendi, overruling (ha valore reatroattivo a fattispecie

verificatesi in precedenza ma non ancora approvate in via definitiva dinnanzi alle corti) cambiando il nucleo

normativo della decisione/sentenza. Obiter tutto ciò che non è vincolabile e non entra in modo diretto nella

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ratio decidendi, ipotesi o opinioni dissenzienti. Diritto giurisprudenziale = fonti da trovare nella giurisprudenza

→ valore normativo del caso.

stessa. Case law

→ principio di diritto per dirimare la controversia (estrapolato dalla dottrina) quindi è necessario

Massima

controllare e leggere per esteso la sentenza. Chiamata da Sacco massima mentitoria, la ratio decidendi invece

è un principio di diritto legato alla realtà fattuale.

Negli ordinamenti del CL la massima è strettamente collegata alla causa, ma nel Civil Law non ha valore di

legge Queste ricerca, coesiste con l'enunciazione con forza di legge formulate generalmente.

Debito valore → debiti normali

Debito di valuta → soggiace al principio nominalistico

In Inghilterra può esistere un sistema giuridico basato su CL ma non può esistere una giurisdizione di equity o

Avviene che anche l’inglese ha

statutes law senza CL. codification ma questo termine non va confuso con la

codificazione, ma vede la presenza di regole nate attraverso le decisioni dei giudici e regole che hanno

derivazioni statutiva statutes law. Corpus giudiziario, diritto delle società, vendita dei beni, primi anni del 1900

si fanno largo delle opere di codification vengono redatte per iscritto tutte quelle decisioni che riguardano una

disciplina che vedono coesistere regole create dai giudici e di precisazioni da norme legislative che si sono

poste sempre in un rapporto di addenda nei confronti del CL. Statutes law non sono vera legge (fin quando

non viene interpretata), l’interpretazione di un grande dottrinario non è vincolante. L’unica interpretazione

dei giudici, ognuno può interpretare le legge senza l’inter-mediazioni

vincolante è quella di alcuni. Il sistema

del judje law, valore normativo della decisione del giudice si intreccia con lo statutes law emanato dal

parlamento. Studio di questo intessersi fra loro di queste regole fra judge law e case law. Oggi si vede il giudice

che ha un ruolo centrale nel diritto inglese. Le corti dinnanzi ad una legge che contrasta con quanto è contenuto

in una normativa sovranazionale, non potranno intervenire loro per darne interpretazione autentica ma devono

rinviare al parlamento. Continuità nello sviluppo storico sconosciuta agli altri sistemi. La componente

dottrinale è tardiva, i grandi dottori nell’ambito della nostra tradizione, ci battiamo in giuristi che si occuparono

di CL, un diritto dominicale law property. Il sistema inglese nasce intorno al gius-processualista, un diritto

delle procedure.

Il diritto inglese non nasce attraverso la chiarificazione di un testo ma tante fattispecie su cui il giudice crea

diritto. Non si troverebbe una trattazione organica di quegli anni del diritto inglese, ma delle trattazioni che

pongono attenzione non sul diritto delle corti ma un diritto processuale. Le trattazioni dottrinali erano

processuali. Le opere sono pensate per l’operatore del diritto perchè nei tribunali si applica il diritto che viene

assimilato attraverso la frequentazione di questi ordini professionali che offrono a colui che vuole intraprendere

la professione, un insegnamento sul fatto. I generi letterari utilizzati pongono l’accento sull’aspetto

processuale, a differenza del Corpus o le Insitutiones di Gaio. Il diritto inglese diventa un diritto che

difficilmente può circolare, difficilmente esportabile perchè è troppo procedurale. Si può capire che le

circolazioni dei modelli sono facile a dirsi ma più difficili a farsi. Il modello delle doppie giurisdizioni, forme

d’azioni, la tecnica (il sistema di CL più che modello è una tecnica di interpretazione e applicazione del diritto).

Quando si studia il ruolo della dottrina in Inghilterra, si studia il ruolo di una dottrina ignorata dalle corti. Il

diritto romano e canonico erano conosciuti in Inghilterra. 1485 (Tudors) il cancelliere non è più ecclesiastico,

ma diventa un giurista laico. Non l’influenza nella misura e non detta le linee guida (il diritto romano e

canonico). Non concentra più la trattazione del writ of trespass ma una trattazione del trespass, non come adire

le corti.

L’operatore del diritto per Blackstone è l’uomo colto e non l’avvocato, rende circolabile il diritto inglese, si

avvicina ai doctores occidentali e rende conoscibile il governo inglese. I primi giuristi apprendono il CL sui

riassunti di Blackstone. La formante giurisprudenziale non ha dissociazione, ma esiste anche in un sistema

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dove lo stare decisis, overuling, dove si rompe un orientamento ma non tanto per questo, ma piuttosto che la

Corte suprema che fa overruling, questo fa vedere che una dissociazione si è verificata non nel momento del

overruling (solo cambiamento di orientamento)ma solo perchè è stato richiesto da sentenze che prima

procedevano in ordine sparso che forzando certi fatti, in realtà non offrivano un indirizzo unitario sul punto

tanto è vero che ci sia un intervento in terzo grado di giudizio della corte suprema che fa overruling. È il

momento in cui la corte suprema pone fine alla dissociazione della giurisprudenza, ci possono essere decisioni

che non sono unitarie. O comunque possono esserci decisioni che presentano opinioni dissenzienti ripetute.

trasferimento di proprietà contro un prezzo. L’Italia non si è

Qual è la causa del contatto di compravendita,

arrestato al semplice studio dell’elemento del formante declamato, ma è andato a vedere cosa ha detto la

Nel caso dell’elemosina,

dottrina e la giurisprudenza. Ha inteso il consenso come puro accordo di volontà?

prima della dazione non c’è niente. I francesi lo indicano come un consenso appoggiato su una causa.

La tragedia di Superga e il caso Meroni

Tragedia Superga e caso Meroni → significativi perchè si è assistito ad un cambiamento di giurisprudenza, di

un provvedimento che la cassazione aveva portato avanti fino al caso Meroni. Le fattispecie sono simili. Il

Torino chiese un risarcimento per il diritto di credito lesionato, che si trova senza squadra perchè un terzo

dell’aereo.

comporta la caduta

1865, il primo Codice Civile italiano (ripreso dal modello napoleonico) al 1153 enunciava: “Chiunque cagioni

un danno con dolo o colpa” → 1942 “chiunque cagioni un danno ingiusto”. Trasferimento di un modello senza

La giurisprudenza dal 1942 agli anni ’60, con il caso Meroni, sostiene che sia

sovrapposizioni di formanti.

ingiusto solo quando lede un diritto soggettivo assoluto, i diritti reali, della personalità. Il diritto di credito non

è un diritto soggettivo assoluto, ma è relativo (ovvero si può rivendicare solo contro qualcuno e non chiunque).

Viene impedito il risarcimento. Quando si comincia ad ampliare l’ingiustizia del danno la dottrina comincia a

dire che comprende anche la lesione di un diritto di credito [ → Meroni] fino a sostenere l’interesse legittimo.

Anche nel caso Meroni avviene la stessa cosa, il Torino chiede il risarcimento del diritto di credito. La massima

della Cassazione viene sancita come l’astratta risarcibilità [un cambiamento dell’orientamento della

del diritto di credito. La Cassazione cassa la decisione della corte d’appello. La corte di

giurisprudenza]

cassazione può intervenire in diritto (e non su fatto). Ne caso Superga è perchè un diritto di credito e basta, le

cassazione afferma

Il sistema Nord-americano

Ricapitolazione del sistema Inglese che è composto da:

 Corti di Westminster

 Corti di equità

 Statutes

I giudici limitarono i campi d’azione degli statutes. Nasce come diritto molto centralizzato, al contrario degli

diversa. In Inghilterra c’è un modello monarchico-parlamentare,

Stati Uniti, dove la struttura è molto negli Usa

democratico-presidenziale. Negli USA vi sono due rami del Parlamento. Il diritto è quello federale della

confederazione fra stati. Quando si parla di stati americani, a differenza delle federazioni europee, si parla di

stati con potere assoluti ed autonomi. Lo stato federale ha un potere originato dal congresso federale.

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Il diritto è di cinquantun stati:

 i cinquanta Stati del nord-America

 + il Congresso federale

Il cittadino ha:

 due giurisdizioni

 due costituzioni

 due livelli di giudizio

 due corte supreme (statale e federale)

Quello americano nasce come diritto fortemente decentrato. Le tredici colonie hanno un potere originario e

non delegato dallo Stato Federale benchè abbia più rilevanza (anche questo potere originario).

Il diritto delle 13 colonie è il consuetudinario, di quelle popolazioni ed etnie, è l’ideologia di quelle etnie. Il

diritto in realtà nei 200 anni prima della nascita del sistema americano, gira attorno le 13 colonie che hanno

formazioni diverse. Il sistema che prende tanto dal Common di Inghilterra come il Civil law continentale.

Questo viene sottolineato dal fatto che negli anni ’50 →

Rene David la costituzione federale americana,

rappresenta il monumento di Civil law in terra di Common law. Quando nasce non ha un punto di riferimento,

l’originalità del sistema sarà un punto di riferimento (Tocqueville). Un documento politico ancora prima che

l’altro inglese. Esiste una

giuridico. La presenza di questa costituzione pone ulteriori differenze con

costituzione rigida, controllo che si attua in modo diverso che ammettono il principio di costituzionalità di

controllo delle leggi ma si differenziano nelle modalità. In Italia c’è un apposito organo. Negli usa questo

controllo è fatto dal giudice anche di primo grado (appello, corte suprema dello stato e poi corte suprema

federale). Ruolo di controllare e garantire perchè gli stati hanno questo potere originario, lo stato è sovrano e

che questo potere venga esercitato in contrasto con la costituzione. Anche la giurisprudenza non può essere in

contrasto con questa. Corte Suprema → potente fattore di uniformazione del diritto, almeno sotto il profilo

della costituzionalità. Il potere degli stati è originario (è sovrano) pensiamo che gli stati possano anche nel

rispetto della costituzione, legiferare in modo diverso. Se gli stati sono sovrano è necessario che si sviluppino

fattori che garantiscano un’omogeneità, a livello legislativo e giudiziario. Storia e studio di questi fattori che

hanno inciso sul sistema e che ce l’hanno dato come lo conosciamo oggi. In realtà il sistema americano è

diverso oggi. Certe leggi, certe formazioni sono comuni anche se di competenza dei singoli stati, perchè prima

è centrale, al contrario dell’UK. Negli USA insegnano ciò che il

erano tutti diversi. Il ruolo dell’università

diritto potrebbe essere, quello che dovrebbe essere comune, general Common law. Perchè rimane rispettoso

del diritto degli stati. In base a cosa, gli stati si sentono vincolati a rispettare questo general CL? In base

all’autorità e il prestigio delle università ≠ Inghilterra. Che tipo di legittimazione ha il diritto insegnato?

Legittimazione dottrinale, cioè non è diritto vigente, non è positivo. Questo richiama la scientia iuris, lo ius

europeo. In Europa non c’è né unione politica né dottrinale. Perchè CL? Perchè ciò che sono i

commune

principi fondanti della tradizione, diritto a creazione giudiziaria. Anche nel sistema americano, vige la regola

dello stare decisis anche e con modalità attuative diverse. Il giudice si sentono liberi di discostarsi dal proprio

precedente ab origine, mentre la House of Lords è stata vincolata al precedente fino al 1966. Fu nel 1988 che

negli USA si tenne conto di questo e si istituzionalizza questa prassi di discostarsi. Il fatto è che alcune materie

non possono essere oggetto di legislazione degli USA. Quali sono le competenze degli stati? Che cosa è per il

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giurista di Common law il diritto? Sia case law (legge emanata dal giudice) che statute law (= legge emanata

dallo Parlamento).

La legislazione quando non è espressamente demandata nella competenza federale al congresso e non vi è

divieto agli stati di intervenire, la competenza spetta agli stati (decimo emendamento). La regola legislativa

agli stati, solo in via d’eccezione agli organi federali. La legge non è solamente

compete statutes law, ma anche

case law. Se la competenza in certe materie, noi sappia che è federale, i giudici federali sono competenti a

quella materia. (tribunali, corte d’appello e corte suprema federali). La competenza non è soltanto per materia,

sarebbe assoluta la linea di demarcazione fra stato e federazione, ma invece la competenza dell’ordine federali

è anche in relazione alla natura delle parti. L’organo giudiziario federale è competente non solo quando la

materia è federale (procedura esecutiva fallimentare, costituzionalità, obbligazioni finanziarie, diritto

navigazione, penale, marittimo) ma anche quando parti appartengono a stati diversi, quando ad esempio parti

in quel processo sono cittadini che hanno residenze in due stati diverse, se questi cittadini sono di due stati

diversi e si sta discutendo in materia di procedura fallimentare o materia di diritto d’autore, di proprietà

affidata all’organo federale, il problema non sussiste. Perchè l’organo

letteraria, una materia legislativamente

federale anche davanti a cittadini diversi, applicherà disciplina federale. Se la materia fosse sottratta a materia

leggi dello stato del convenuto o dell’attore?

federale, in diritto privato è tutto su base statale, si procede con

C’è una legge che dice che in ipotesi così, la corte competente dovrà andare a vedere a consultare le norme sui

conflitti di legge vigenti nel luogo dove ha sede la corte federale competente e quindi le norme sui conflitti di

leggi ci diranno the Law applicabile. La corte federale dovrà andare a vedere quali sono le norme sui conflitti

di legge internazionale privato, dove fisicamente risiede la corte federale competente che va a vedere le norme

sui conflitti di legge. Il sistema americano, Joseph Story the law = statutes law. Si trattava di materia

commerciale, da sempre la lex mercatoria è una legge transnazionale. Il sistema americano fa in due secoli ciò

che gli altri modelli fanno i dieci, un modello di riferimento. Il sistema americano quando si dice che ruota

attorno alla costituzione, si preoccupa di garantire un sistema di pesi e contrappesi, sin dall’inizio. Abbiamo

detto che nel sistema di CL è eminentemente giudiziario, tecnicamente in UK c’è la superiorità della legge.

Ma nel momento in cui recepiscono che il sistema ottiene un modello nelle formazioni blackstoniane, sistema

più tardi, in realtà questa specificità espone il CL al rischio delle deroghe. Su basi statali le assemblee e

congressi statali, il legislativo potrebbe derogare ai principi di CL a seconda della maggioranza politica di quel

momento. Tutelando le minoranze.

Norme generali ed astratte cui i giudici danno un contenuto. C’è un punto in comune, c’è la tradizione di essere

americano anche giurisprudenziale con un’intensità non paragonabile a quello inglese, quantomeno

il diritto

delle origini. C’è fiducia nello Statute law. Il cittadino americano soggiace a norme statali e federali, alla

costituzione statale e alla costituzione federale. In questo processo di unificazione è centrale il ruolo della

Corte Suprema Federale e la formante dottrinale. Vi sono convenzioni fra stati su alcune discipline, anche se

poi furono variamente interpretate.

La costituzione federale americana [1787]

molto del periodo in cui è entrata in vigore [1788 → epoca dei lumi: separazione dei poteri, matrice di

Risente

Montesquie: “Il potere fermi il potere”, 1748] → il diritto delle 13 colonie americane che

Spirito delle leggi,

il diritto era quello di Blackstone, diritto sostanziale preso dall’Inghilterra

diventano i 13 stati americani, prima

sommato alle consuetudini. Propende per l’organizzazione razionale delle fonti del diritto. Il codice francese

del 1804 è appunto una sintesi di diritto del legislatore in cui diritto = legge. Nel periodo dello ius commune,

il diritto non coincide con la legge. Sancisce principi inviolabili, base delle Costituzioni occidentali.

Compromessi che le colonie dovettero raggiungere, quando si analizza la Costituzione, si analizza un

New deal → scontro fra l’esecutivo (presidente)

percorso teso a raggiungere equilibrio fra le tredici colonie.

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DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
SSD:
Università: Trento - Unitn
A.A.: 2018-2019

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher MattiaCutolo di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Sistemi giuridici comparati e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Trento - Unitn o del prof Santaroni Massimo.

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