Appunti di sistemi giuridici comparati

Sistemi giuridici comparati

Introduzione allo studio dei sistemi giuridici comparati

Il diritto comparato non è un diritto vigente, non è un diritto applicato, non ci sono norme: è un processo intellettuale che ha come oggetto il diritto che utilizza la comparazione come oggetto di conoscenze [→ giuristi tedeschi]. La comparazione sottolinea un elemento sovranazionale, la comparazione fra diritti diversi. Perché nello scacchiere dei sistemi, perché non coincidono tutti allo stesso modo questi sistemi giuridici, ma sono diversi. Tanto è vero che il sistema anglosassone è un sistema giuridico diverso. La questione è come conoscere e individuare le differenze.

Nel nostro ordinamento chi è il soggetto che emana le leggi? Il parlamento, perché è nella nostra tradizione giuridica. Nelle fonti del diritto ci sono le norme comunitarie, le norme costituzionali. Per il diritto anglosassone, anche i tribunali, i giudici delle corti superiori hanno la facoltà di creazione di leggi. Perché in quei paesi il diritto ha come soggetti i giudici? Perché la storia inglese è molto differente rispetto alla nostra.

Metodo nell’affrontare i sistemi giuridici diversi dal nostro. Il diritto nasce con la conquista normanna nel 1066-8 di Guglielmo il conquistatore; avviene qualcosa che non era mai successo prima: si astiene nel portare il proprio diritto. Conoscere il sistema significa conoscere il sistema in tutte le sue manifestazioni. Nessuno nasce all’interno dei propri confini nazionali e quindi nessun sistema giuridico è autoctono, è impermeabile a quelli esterni: i sistemi subiscono in modo più o meno ampio i cambiamenti. La dinamica della circolazione dei sistemi giuridici creando un linguaggio comune.

Le formanti giuridiche

La comparazione è un potente mezzo epistemologico perché è lo studio della divergenza che intercorre fra enunciato e applicazione: la corrispondenza fra parole e mondo (→ filosofia), fra regola enunciata e regola applicata (→ diritto). Esempio - 1: in Italia l'erede apparente dispone efficacemente del bene ereditario; in Francia non vige una norma simile, eppure la formante dottrinale (ovvero l'interpretazione) permette che nella prassi l'erede apparente disponga efficacemente del bene ereditario anche in Francia.

In effetti, gli enunciati e le formulazioni di sistemi distanti sono molto differenti, al contrario le soluzioni della prassi spesso si avvicinano fra loro, pur essendo uno il sistema nord-americano e l'altro quello italiano. Ciò che interviene nella formante dottrinale francese è una regola non detta, implicita che a livello pratico rende il sistema italiano e francese simili in tema di erede apparente. Questa regola tacita, non espressa, implicita è detta crittotipo. La dottrina comparatistica moderna ritiene che proprio codesti crittotipi sono il substrato più profondo e stabile di una tradizione giuridica, piuttosto che la codificazione, il precedente giurisprudenziale, etc.

Esempio - 2: nei provvedimenti del giudice, ovvero le sentenze, c'è sempre una regola di diritto detta massima – e ciò che il giudice ha applicato nella fattispecie; secondo l'interpretazione di Rodolfo Sacco (noto comparatista italiano) questa massima è mentitoria perché non è in rapporto di identità con la decisione pratica dello stesso giudice. Il comparatista non deve scegliere quale sia la norma o il sistema migliore, ma tutt'al più prendere atto che in Italia in tema di erede apparente vige un sistema più omogeneo, disomogeneo invece in Francia. Conseguentemente, il comparatista non può definire uguali due norme che vengono applicate o interpretate mediante formanti diverse.

• A livello costituzione, ordinario, speciale → le leggi o le norme;
• A livello di primo grado, corte d'appello, Cassazione → l'applicazione della legge giurisprudenziale, attraverso i tribunali e giudici;
• A livello di manuali, saggi, studi → l'opinione dei dottori nell'ambito del diritto.

Il compito del comparatista è misurare le somiglianze e le dissomiglianze dei vari sistemi giuridici. Non per analizzare solo i punti comuni che vi sono, questo sarebbe un limite non giustificato; anche perché altrimenti la conclusione sarebbe che la maggior parte dei sistemi non sarebbe comparabile.

Linguaggio giuridico e tradizioni

Il linguaggio del magistrato italiano che fa il codice del ’42 è uguale a quello del codice francese. Contribuisce a creare un linguaggio comune fra diritti diversi. Cosa si intende per tradizione giuridica? Influenza il sistema, è un complesso di atteggiamenti che si sono storicamente manifestati nel corso del tempo circa il ruolo del diritto, come deve essere creato, applicato, insegnato. Questi atteggiamenti, tradizioni, sul ruolo del diritto mi permettono di cogliere la tradizione giuridica di quel sistema. Prima del 1804 il diritto non era un diritto a creazione legislativa, ma dottrinale. Il comparatista attento capisce che la dottrina, i professori universitari, non hanno svolto quella funzione che invece è svolta nei nostri sistemi.

Qual è la struttura delle monografie del diritto, le letterature del diritto? Migliaia di riviste giuridiche, il diritto americano è statale e non federale, grande peculiarità. Regole che cambiano da Stato a Stato grazie alla costituzione federale americana. Se nella tradizione giuridica, la creazione del diritto è affidata ai giudici delle corti superiori, il tipo di sistema che ne deriverà sarà diverso. Se il giudice è il legislatore, in quanto a sistema da norme è molto diverso. Il 2043 del codice civile non potrebbe mai esistere nelle common laws. Il giudice vuole render giustizia solo in quel caso, nella fattispecie. Quindi è automaticamente agli antipodi con il legislatore italiano ad esempio che crea una norma generale astratta, con diverse fattispecie rifacendosi alla dottrina, alla giurisprudenza.

Diversità di sistema = diversità della tradizione giuridica. Per questo la stessa formazione dei giudici è diversa. Da noi è di tipo burocratico-amministrativa, al contrario nei sistemi del Common law si è scelti tra i grandi professori dell’old school. Analizzando e studiando le componenti legali, dottrinali, giurisprudenziali. Spesso la differenza fra sistemi consiste nella differenza di tradizione della tradizione giuridica.

Fonti del diritto

Fonti del diritto con tutto quello che significa è la legge, il legislatore crea diritto. Quali sono stati nel sistema Common law? I giudici delle corti superiori. La decisione del giudice chi vincola? Per le parti, cioè non ha forza vincolante erga omnes, non è un diritto in senso oggettivo, non ha volontà di creare sistemi. Quelli che sono i principi insiti nel nostro ordinamento, nel nostro codice troviamo disciplinati i contratti, principi che sono posti dal parlamento che è il legislatore nel sistema italiano. Nel tempo la decisione ha rappresentato quel diritto vigente.

Nel Civil law noi vediamo che le norme o la struttura è diversa, quando il legislatore enuncia la regola lo fa con l’obiettivo di inserirlo nel sistema giuridico. In più c’è una terza famiglia, che è la famiglia socialista dopo la caduta del muro di Berlino e con l’apertura di questi paesi, ma questi paesi prima di impronta del 1917 a quale famiglia erano ascrivibili? Famiglia della Civil law. Come incide quell’evento sul sistema? La componente ideologica si introduce. C’è la tradizione dei paesi afroasiatici. Indipendentemente dalla tradizione giuridica, non c’è un sistema autoctono. La comparazione ha messo in dubbio l’unitarietà di sistema giuridico.

Se un complesso appartiene ad una medesima tradizione allora tutti i sistemi di quella tradizione coincidono. Il fatto che più sistemi abbiano una tradizione comune, ciò non significa che il sistema inglese e quello americano, ad esempio, siano eguali. Il sistema inglese è unitario, al contrario quello statunitense è decentrato perché statale e non federale. Il diritto inglese non ha una costituzione scritta o rigida. Emendare una norma negli Stati Uniti significa sottoporsi ad un particolare procedimento, al contrario in Inghilterra basta una decisione del parlamento.

Evidentemente in termini di tradizione c’è il ruolo di giudici che è simile, ma anche questo non identico. Presentano punti molto più vicini USA e Italia sotto il punto di vista della costituzione repubblicana anche se il controllo di costituzionalità delle leggi si attua in maniere diverse. Perché in Italia chi è deputato al controllo della costituzionalità delle leggi, la corte costituzionali. Se una delle parti solleva un’eccezione di incostituzionalità, il giudice deve rimandare al mittente la norma.

Nel sistema americano non c’è un’istituzione ad hoc, ma sempre un giudice decide continuando in appello fino alla Corte suprema. La conoscenza del sistema è una conoscenza più complessa. In certi momenti conoscere come viene insegnato il diritto può essere significativo, chi frequenta l’università al termine andrà ad esercitare come giudici. Una norma del codice prevede sempre delle eccezioni ≠ sistema tedesco le norme del quale non soffrono le eccezioni. La conoscenza di un sistema passa per la conoscenza delle proprie formanti, non solo dottrina, giurisprudenza e legge.

La Rivoluzione d’ottobre è rottura con il precedente sistema giuridico perché in più c’è la formante ideologica che dà forma a questo. Per esempio la proprietà spetta allo Stato, l’autonomia contrattuale sparisce non può investigarsi un sistema afroasiatica se si prescinde da un’istanza religiosa. Comparando dei sistemi si vedono regole uniformi ma nascoste, che la comparazione invece fa emergere. Sono presenti a livello di crittotipo, nascosto, ovvero regole non verbalizzate, non sono espresse.

Uno dei problemi ricorrenti è quando si trasferisce la proprietà di cosa mobile ad esempio quando si va dal tabaccaio e si acquistano le sigarette (compravendita) è capire in che momento hai proprietà del bene. In Italia nel momento del consenso principio consensualistico. Lo stesso quesito, nel sistema tedesco: la proprietà di cosa mobile si trasferisce con la consegna (traditio).

Ora: due regole presenti a livello verbalizzato, la regola francese (perché derivante dal Code Napoléon) del consenso e la regola della consegna. Potrebbe sembrare che i due sistemi siano diversi, in effetti sotto il profilo degli effetti non è ininfluente, tuttavia se all’interno del codice francese in tutte le possibili norme in cui questa regola segue il consenso o se ci sono delle eccezioni. Cosa studia? Ci sono delle figure in cui non è ammessa la ripetizione dell’indebito di quando non dovuto e che quindi la proprietà si è già compiuta attraverso la consegna (= sistema tedesco). Questa è una regola implicita, applicata ma non verbalizzata, non ci si deve fermare alla regola declamata, del codice.

Contratto di leasing, questo contratto non era disciplinato da legge nel ’70 veniva utilizzata nel Common law e anche il Civil law ha deciso di importarlo. A livello tecnico la tradizione giuridica non è rilevante nel caso un modello sia efficiente ed economico. Nasce il problema quando si immette nel sistema giuridico, René David lo identifica come sistema chiuso, è previsto o non è previsto da una norma di legge? In realtà l’interpreta davanti ad una vicenda di inadempimento di mancato pagamento, non ha diritti davanti a questa scorrettezza. L’unica salvezza è cercare tra i cavilli del codice, ecco che l’interprete cerca e studia e trova l’autonomia contrattuale. Quindi non si passa da legge a legge, ma da formante giurisprudenziale attraverso cavilli che ne permettono l’ingresso. La recezione dei modelli è proporzionale all’affinità del modello.

• Legge norma posta dal legislatore
• Giurisprudenza opera del giudice che interpreta la norma
• Dottrina modo di insegnare il diritto

Per quale motivo circola un modello → imitazione, miglioramento, imposizione (gli inglesi sugli indiani) o prestigio (Code Napoléon, 1804).

Il problema della traducibilità

Contratto italiano = contract inglese? Non corrispondono perché per gli inglesi il contratto è solo quello oneroso di scambio. La traduzione non soddisfa le differenze → problema della traducibilità del diritto. Infatti il vocabolo giuridico fa riferimento sì ad una grammatica diversa, ma soprattutto ad un sistema giuridico diverso. Il confronto che avviene non è fra significati ma fra concetti.

Il comparatista in ambito di traduzione ha davanti a sé quattro possibilità:

• Non tradurre direttamente, ad esempio estoppel o kolhoz
• Tradurre in modo agevole perché l'identità linguistica e concettuale è piena
• Sforzarsi di trovare una traduzione coerente, vagliando la disparità di significato
• Creare neologismi nella propria lingua per esprimere concetti giuridici di un'altra linguaggio

L'uniformità concettuale in diritto, spesso in passato ma anche oggi si esprime in latino, la lingua e la cultura madre che ha influenzato indissolubilmente tutto il diritto continentale.

Perché dunque termini come contract e contratto sono differenti? Ciò che cambia è il sostrato di fondo, la tradizione giuridica: quel complesso di sistemi storicamente manifestatisi nel tempo, questi atteggiamenti possono essere anche dinamica, prospettiva dinamica, non qualcosa di statico. Abbiamo visto che questi sistemi sono raggruppati a secondo le differenze che cogliamo. Ma l’appartenenza a una tradizione giuridica, non significa identità di completa corrispondenza.

Giurisprudenza come fonte di diritto → Common law → Civil law

Tradizione dello ius commune

La necessità dunque è di andare a fondo, omologare. La conoscenza del nostro sistema giuridico non passa soltanto attraverso la legge, ma anche come questa legge viene interpretata ad esempio la dottrina, come viene insegnata nelle università.

Formante dottrinale/legale → complesso di regole che hanno lo stesso carattere, che sono omologhe. La formante legale sono gli articoli 2043 e seguenti dell’atto illecito. Disciplina generale dell’illecito. Tutta una serie di regole coerenti con la domanda che ha fatto, ciò che per noi è la legge tutto ciò viene interpretato e applicato a seconda delle situazioni.

La dottrina fa un esercizio intellettuale oppure è vincolante? Il giudice non è vincolante perché è nella tradizione → punto di diversificazione è vincolato dal grande accademico? No, perché da loro la giurisprudenza è vincolante. Come la interpreta l’ingiustizia del danno? Le differenze risiedono nel diverso luogo in cui le formanti svolgono il proprio mestiere. La formante legale si assume come fonte del diritto. Conoscenza di un sistema → conoscenza delle componenti del sistema.

Crittotipo → regola non verbalizzata, non scritta: si deduce da ciò che è verbalizzato oppure dal comportamento che si è tenuto. Non necessariamente attiene alla consuetudine (vedi pag).

Il passaggio di proprietà di cosa non mobile in Francia è un consenso causale, contratto non verbalizzato che la dottrina predica come non puro accordo di volontà. Il compito del comparatista è misurare somiglianze e dissomiglianze, la complessità arriva quando concretamente si comparano i diversi sistemi, in che modo ci si deve porre nell’analisi dei sistemi. Per conoscere il sistema non occorre limitarci a ciò che dice il sistema in generale, con le norme verbalizzate.

Sistemi comparati: studio della circolazione dei modelli

Studio della circolazione dei modelli, delle regole di una o più norme. Concetti chiave → sistema, tradizione, traducibilità/omologazione, formanti, letteratura (→ riesce a cogliere il dialogo fra le diverse formanti. La dottrina oggi detta i tempi alla giurisprudenza, altre volte invece è il contrario). Scienza → studio senza dare giudizi, metodo → perché ha risvolti pratici.

Traducibilità: è la tipologia delle fonti che cambia profondamente. Common law → circolazione di etnie diverse, il diritto in quei secoli era quello del vincitore, regola rozza ancestrale. Il tentativo di Guglielmo è quello di istituire un diritto comune a tutta l’Inghilterra che era frammentata da una miriade di ordinamenti a base orale e che cambiava da contea a contea. Stava alle corti decidere quale diritto far diventare Common law. Diritto vigente, positivo, applicato, legittimato politicamente dal re. Lo ius commune in verità non è un diritto positivo, vigente, nessuna autorità politica lo legittima. Il periodo del 1700 in cui ci sarà una specie di legittimazione. L’influenza di questo diritto comune non ha la stessa incidenza perché la Francia al contrario della Germania è uno stato unitario molto forte e più antico e più geloso del proprio diritto consuetudinario e quando applica lo ius commune in forza di essere un diritto colto, imperio rationis (diritto di ragione). Come viene applicato in Germania, non esiste un diritto forte. Alla base della nostra tradizione giuridica, c’è l’importanza.