Appunti di sistemi giuridici comparati

IL SISTEMA DI COMMON LAW

Il diritto inglese

Il diritto inglese non è da confondere con quello della Britannia, influenzato da quello continentale, non è

neanche quello del regno unito (Inghilterra, Scozia, Irlanda del nord) anche lì esiste una struttura che ne

permette un’applicazione comune. Un diritto che ha generato tutti quei diritti che hanno la tradizione di

common law, è un tentativo riuscito da parte di Guglielmo di far sì che quel diritto frammentato. Il diritto di

diritto che vuol essere comune a tutta l’Inghilterra. È un diritto voluto fortemente da Guglielmo

Inghilterra è il

e dai regnanti successivi. Parliamo di un diritto che opera a partire dalle corti di Westminster, un diritto

giurisprudenziale almeno alle origini. Il diritto inglese è un diritto non codificato ma in una proiezione storica

l’attività del parlamento fu un’attività legislativa (come legittimazione del re). Noi diciamo che i nostri sistemi

sono sistemi codificati, quando si analizzano le differenze bisogna coglierne il momento dinamico (non è

sempre stato così) il nostro lo è perchè la nascita degli stati liberali coincide con l’adozione del codice. La

codificazione rappresenta la rottura col passato perchè è il momento coincide con la legge (intesa come

procedimento normativo del legislatore) tutto il diritto adesso è nel codice e ciò che è previsto nel codice è

diritto oggettivo, positum. Prima del codice? Esiste il diritto del ius commune, il diritto del Corpus iuris di

Giustiniano ma non è il solo diritto, è il diritto dotto (scientia iuris). È un diritto vigente al contrario

dell’Inghilterra quattrocentesca. Si afferma perchè è il più colto, il più sofisticato. Un diritto consuetudinario

va bene solo in certi settori del diritto che va in difficoltà quando la società cambia e si modernizza. La

giurisprudenza inglese è posta da soggetti che avevano una preparazione al di fuori all’università, non

bisognava andare a far legge per fare il giudice. La formazione avveniva in ruoli seguiti da altri giudici più

anziani.

Ab origine la giurisprudenza aveva origine dottrinale e fascicolava i casi come interpretazioni

dell’insegnamento. Il ruolo della dottrina che ha svolto nelle differenti tradizioni, del formante dottrinale. Chi

rappresentava l’esecutivo e la corte suprema federale americana,

autorizzò le riforme del new deal? Roosvelt

la costituzione americana il formante legislativo, afferma che non ci può essere ingerenza di Roosvelt nel

campo economico. Ecco che le formanti cominciano a giocare ruoli diversi. Codification intendono un

complesso di regole in una specifica materia dal parlamento contemporaneo e la dinamica giurisprudenziale

del precedente vincolante. Consolidation, disciplina di certe parti del diritto in cui tutte le norme relative al

create dal parlamento. L’approccio di Common law ed equità law. Nessuna di queste

matrimonio, sono quelle

distinzioni sono comprensibili autonomamente. La tradizione di Common è antichità e continuità del diritto

inglese. Si spiega quando si parla della codificazione del sistema continentale nei confronti della non

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codificazione dei sistemi di Common law. La codificazione è una rottura col passato. Quando si dice che il

diritto è la legge dopo il codice, sto modificando la tipologia delle fonti. Ai tempi dell’ancien regime quali

erano le fonti del diritto? La consuetudine che viene applicata dalle corti (e già la fonte non è più unitaria), la

giurisprudenza sullo ius commune ma in particolare della componente romanistica del Corpus iuris civilis un

po’ meno degli Nel 1100 fonti di diritto sono le curie regie, solo i giudici, l’opera delle corti di

iura propria.

Westminster. Nel 1500 la risposta è la stessa. Nel 1800 in Inghilterra viene riunificato, l’opera del giudice

rimane come fonte del diritto. Anche oggi il giudice crea diritto. Cosa è cambiato? Il rapporto fra le altri

componenti che creano diritto (N.B. → l’Inghilterra non viene toccata dalla rivoluzione francese).

Le parti non potevano andare davanti al giudice, ma prima dovevano andare alla cancelleria. Il diritto inglese

Perchè in un momento il diritto va ad intercedere …

inizia a crearsi in modo a-sistematico.

[Il caso → il fatto - Inglesi - o il problema di diritto - romani] la differenza è voler far giustizia in quel caso e

la struttura della norma è di tipo casistico, non astratta ma concreta. Quindi il fatto che sia eminentemente

giurisprudenziale cambia la struttura della norma e quindi anche il modo di legiferare. Ecco perchè il contratto

l’inadempimento al contratto significa

in Inghilterra è a natura delittuale, rottura di questo. Il contratto inglese

non è visto venir meno ad un obbligo ma viene comparato un illecito all’inadempimento proprio perchè è un

sistema di tipo casistico.

Codificazione - antichità e modernità del diritto inglese - diritto giudiziario-giurisprudenziale - la regola del

precedente vincolante, il giudice non ha un ampio spettro ma deve muoversi nei limiti di questo. Qual è il

modo in cui il giudice si sposta dal precedente vincolante? Quando si dice che il governo inglese è giudiziario

non si può dire che non esiste il diritto legislativo, ma questo è successivo lo statutes law del parlamento.

L’unico modo per svincolarsi dal precedente vincolo il giudice deve sforzare di distinguere le varie fattispecie

→ distinguishing. In base a questo si crea il sistema. Il giurista del nostro sistema deve interpretare, il giudice

inglese no. Il diritto simmetrico nasce da caso a caso, non vogliono creare nessun sistema logico, completo e

organico.

O. W. Holmes → “Il diritto non è puro sillogismo, è pura esperienza”.

È rilevante solo la ratio decidendi: la regola di diritto strettamente collegata ai fatti di causa, tutto il resto non

è rilevante.

Periodizzazione

 → dagli albori al 1066, prima di Guglielmo di Normandia, regolato dalle classi

Periodo anglosassone

notabili del tempo. Diritto consuetudinario a oralità, variando da luogo a luogo.

 → 1066

Periodo classico - 1485, emersione delle corti regie di Westminster 1485 avvento dei Tudors.

Si cercano le regole di Common law. G vuole far sì che tra le diversi consuetudini se ne privilegi una

che d’ora in avanti dovrà essere Common law e compito di creare questo è dei giudici che devono

creare questa “legge comune” ≠ Viene creato nei tribunali e ha un’incidenza sulla

ius commune.

struttura della norma, perchè devono rendere giustizia nel caso concreto. La preoccupazione del

giudice è dar giustizia nel caso concreto.

 → 1485 –

Periodo delle grandi riforme giudiziarie inglesi 1840/75, in questo periodo, nascita del

sistema inglese, accanto alla giurisdizione accanto alle corti di Common law di Westminster, comincia

a strutturarsi parallelamente il sistema delle corti della cancelleria. La prima procedura formale, la

seconda molto meno ed inizialmente discrezionale (equity inglese), non segue le regole della

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procedura. Ricerca la giustizia aristotelica, del caso concreto. Il cancelliere (un ecclesiastico,

confessore del re) rende giustizia in un caso singolo, al di fuori della procedura.

 → 1875

Periodo moderno - ai nostri giorni.

Equità è diverso dall’equità del nostro ordinamento. Nel nostro codice, noi vediamo che si fa il riferimento a

questo giudizio. Il 1226 ci dice che quando il danno non può essere determinato nel suo preciso ammontare si

ricorre all’equo giudizio giurisdizionale. L’equità è un criterio interpretativo che però deve essere previsto

dalla legge. Quando si parla dell’equity inglese, solo nella prima parte temporale prima del 1485 possiamo

tentare un paragone con i nostri giudizi di equità. La differenza è che quella inglese diventa fonte del diritto.

Fino al 1485 giudicava il cancelliere quando perde quell’alone di giudizio di equità che andasse a temperare il

giudizio del Common law e diventa una corte propria. Fino al 1870 con la riforma non altera la sostanza, ma

solo la procedura. L’emersione dell’equity tempera il rigore del Common law integrando le norme dei primi.

Un diritto consuetudinario regolato dalle corte cui si affianca un’altra corte parallela che ne stempera il rigore.

Regole comune all’Inghilterra a derivazione inizialmente giudiziaria, create dalle corte di Westminster cui nel

terzo periodo si è affiancato il lavoro delle corti della cancelleria. Il giudice mano a mano vincola le norme.

La continuità viene mantenuta. Prevalente natura giudiziaria, assenza di una codificazione generale, nel senso

che non c’è un’idea di codice. Come noi abbiamo i nostri codici cui attribuiamo la legge, se noi attribuissimo

alla giurisprudenza la fonte del diritto, il genere letterario sono i repertori.

Evidentemente la giurisprudenza, la regola applicata ha forza di legge. Si struttura sulle opere di dottrina. Un

testo inglese di illecito e uno italiano, si vede che il primo all’inizio registra la citazione di migliaia di casi e

sottolinea che il caso è vincolante ed è diritto oggettivo (il diritto posto dal legislatore deve essere applicato).

Se ci spostiamo nel Common law americano, lo studio del diritto inglese è la tradizione di Common law.

Blackstone l’opera di dottrina sarà pensata in funzione dello studioso e non del giudice, Blackstone grazie al

quale il diritto può essere esportato (in America) svincolando dalla dinamica procedurale. [Liti comuni, corte

del re/regina con competenza penale, dello scacchiere competenza tributaria] → apposita autorizzazione dalla

Questo processo di centralizzazione della giustizia sul re, è un’opera che ottiene

cancelleria attraverso il writ.

alterne fortune. Dipende dalla forza del potere regio che non ha bisogno dei grandi feudatari. Quando durante

le guerre ha bisogno di loro, deve negoziare → vogliono essere i giudici naturali dei fatti che accadono sul

proprio territorio. Per far questo si arriva ad una data, provisions of Oxford impongono al re di imporre i nuovi

Studio del Common law centralizzazione del → Il mezzo è il

writs. writ, che contiene un ordine del re.

Chiedono che non vengano creati nuovi writs. Le corti non sono più giudici ma lo sono i feudatari. La

situazione è matura per riaffermare il proprio potere nel 1285. A Westminster si dice che fermo restando al

verificare l’esistenza di un’identit&a