Appunti di processi e metodi della produzione edilizia

Processi e metodi della produzione edilizia

La normativa sugli appalti pubblici

Introduzione

Sebbene la normativa sugli appalti pubblici sia riferita in maniera specifica ed esclusiva alle procedure che portano alla realizzazione di opere pubbliche, si può osservare che spesso essa viene utilizzata anche per la realizzazione di lavori privati di una certa rilevanza, in quanto si fonda su regole facilmente e razionalmente applicabili anche al contesto privato.

Si rende necessario inoltre tracciare un breve excursus storico che ripercorra gli step che la normativa sui lavori pubblici in Italia ha affrontato dalla fine dell'Ottocento fino ai giorni nostri per capire quali sono le criticità che sono emerse nel corso del tempo e che caratterizzano spesso il settore delle costruzioni, al fine di evitare di ricadere in errori già compiuti in passato.

La legislazione italiana in tema di contratti pubblici ha avuto un'evoluzione molto importante che ad oggi si è conclusa, almeno per ora, con l'entrata in vigore del decreto legislativo 50/2016. Il decreto legislativo 50/2016 dà ordine a tutte le norme precedenti che hanno riguardato la gestione dei lavori pubblici in Italia. Inoltre ha l'obiettivo di recepire delle direttive comunitarie datate 2014 che apportano una serie di modifiche relativamente a come gli stati membri della Comunità Europea devono comportarsi nel merito della gestione degli appalti pubblici.

In questa immagine si trova la rappresentazione grafica dell'evoluzione di quella che è la normativa italiana sugli appalti pubblici. Partiamo dalla legge 2248/1865 che è rimasta in vigore per oltre 100 anni fino al 1992, quando compaiono le Leggi Merloni. La prima versione del 1992 della legge Merloni si rende necessaria per rispondere alle vicende di Tangentopoli. Dal '92 fino al 2004, o meglio fino al 2006 per quanto riguarda la legislazione italiana, si sono susseguite una serie di leggi che per lo più sono revisioni alla prima versione della Legge Merloni, come la legge 109/1994, alla quale succedono inizialmente i Decreti del Presidente della Repubblica, che sono sostanzialmente dei decreti di attuazione delle Leggi Merloni, come per esempio il DPR 554/1999.

Ci sono una serie di versioni della legge Merloni che tendono a raddrizzare il tiro per adattarsi al clima e alla situazione sociale del periodo. Poi abbiamo il decreto legislativo 163/2006, che viene introdotto in Italia per rispondere a delle specifiche indicazioni che provengono dalla comunità europea con le direttive del 2004. Anche in questo caso ci sono dei decreti attuativi come il 207/2010, fino ad arrivare infine al Decreto Legislativo 50/2016, che nasce per adeguare la normativa italiana sui lavori pubblici alle direttive comunitarie del 2014 che introducono ulteriori indicazioni a cui tutti i paesi membri devono necessariamente adeguarsi. Questa è una breve cronistoria di quello che è avvenuto in Italia nel contesto della normativa sugli appalti pubblici.

La legge 2248/1865 e la legge Merloni

La legge 2248/1865 si fondava sostanzialmente sull'integrità morale del progettista e del direttore dei lavori e sulla loro totale terzietà rispetto la committenza e all'impresa appaltatrice. Ossia questa legge partiva dal presupposto che l'integrità morale del professionista fosse al di sopra di qualsiasi illecito quindi nessuno progettista e direttore dei lavori si sarebbe mai, secondo questa normativa, piegato alle esigenze o magari anche i tentativi di corruzione da parte di committenza o di imprese appaltatrici.

Con il passare del tempo dal 1865 progressivamente la società e la politica sono mutate. La politica in particolare ha cominciato ad impadronirsi della gestione degli incarichi di progettazione, della direzione lavori e a volte anche della scelta dell'impresa esecutrice; questo si è manifestato in maniera evidentissima con la vicenda di Tangentopoli nel 1992. L’evento mostra chiaramente che ai comportamenti corretti e rispettosi dal professionista su cui si basava la legge 2248/1865 si sono trasformati in gravi fenomeni di corruzione.

La legge Merloni nasce proprio in questo nuovo clima culturale, al fine di ostacolare e contrastare questi fenomeni di corruzione, ma anche per ordinare il tessuto normativo di riferimento che si era accumulato nel corso di oltre un secolo in maniera del tutto caotica e confusionaria. La situazione del comporto delle costruzioni e delle normative ad esso associate prima della Legge Merloni era contraddistinta da alcuni caratteri:

• Gli interventi pubblici spesso non erano preceduti da un programma complessivo che stabilisse le priorità e le esigenze di quegli interventi.
• Gli appalti portavano alla realizzazione di opere con progetti prodotti in maniera molto frettolosa con carenze che inequivocabilmente e ineludibilmente portano delle varianti in corso d'opera. È noto che se un progetto non è fatto in maniera accurata e non risolve tutti gli aspetti, anche quelli più insidiosi e nascosti di una costruzione, questo porta a dei grossissimi problemi in fase esecutiva e alla necessità di dover apportare delle modifiche a dei progetti in corso d'opera, con una serie di problematiche sia di natura temporale, perché si generano dei ritardi, sia in termini di costi, in quanto le varianti normalmente comportano delle spese aggiuntive.
• Un'altra caratteristica tipica del periodo precedente alla legge Merloni è quella della delega del progetto all'impresa esecutrice. I progetti non solo erano frettolosi e avevano grandi carenze ma inoltre essi venivano gestiti quasi esclusivamente dall'impresa esecutrice, con una delega da parte della stazione appaltante all’impresa stessa. È chiaro che questo comportava una perdita quasi totale del controllo del progetto da parte della committenza, quindi della stazione appaltante, oltre al fatto che l’impresa esecutrice chiaramente faceva, a seconda ovviamente del livello di correttezza e del senso di responsabilità di ciascuna impresa esecutrice, diventare questo progetto più un progetto in linea con le esigenze imprenditoriali della struttura organizzativa piuttosto che della committenza e quindi dell’utente finale.
• Altra caratteristica fondamentale del periodo ante Merloni, nonché conseguenza del punto precedente, è l'assenza di una precisa distinzione tra progettazione ed esecuzione. È chiaro che sei il progetto viene delegato all'impresa esecutrice c'è l’assolutamente un’assenza di distinzione tra la progettazione e la fase di esecuzione.
• Infine, un'altra caratteristica assolutamente fondamentale è l’assegnazione di incarichi di progettazione e direzione lavori in maniera discrezionale, cioè la stazione appaltante sceglieva il professionista da incaricare senza dover sottostare ad alcuna norma o vincolo. Chiaramente questo comportava una totale mancanza di trasparenza, basti pensare per l’appunto a Tangentopoli.

È evidente che quindi quando la politica ha iniziato ad impadronirsi del settore delle costruzioni e soprattutto degli appalti pubblici, in conseguenza alle libertà e discrezionalità lasciate dalle normative vigenti, si è assistito alla nascita di fenomeni di corruzione molto molto importanti ai quali la legge Merloni ha cercato di dare risposta. Essa avvia quindi un processo di riforma importante sui lavori pubblici semplici.

La legge Quadro 109 del ’94, è stata voluta fortemente dall’allora Ministro dei Lavori Pubblici Francesco Merloni. Questa legge affonda le sue radici, trova fondamento su tre aspetti fondamentali:

• Il primo è quello della programmazione dei lavori, cioè i lavori pubblici che devono essere realizzati da una committenza pubblica devono essere necessariamente programmati, cioè devono essere pianificati in funzione del quadro esigenziale proveniente dal contesto sociale e soprattutto devono essere messi in sequenza cronologica in base alle priorità di ciascun intervento. Quindi è chiaro che non è possibile iniziare un lavoro senza avere un quadro generale di tutte le opere pubbliche che sono necessarie alla comunità con un ordine di priorità cronologico.
• La centralità del progetto è sicuramente un altro aspetto che rappresenta la radice di questa legge. Questo vuol dire che il progetto deve essere necessariamente l'elemento guida di tutto il processo edilizio a partire dalla fase di esecuzione fino anche alla fase di gestione e manutenzione dell'intervento; quindi il progetto deve essere realizzato in maniera molto accurata tant'è che la legge Merloni introduce per la prima volta le tre fasi di progettazione: il progetto preliminare, il progetto definitivo e il progetto esecutivo (i termini sono oggi cambiati ma non è cambiato il contenuto dei diversi livelli di progettazione). Il progetto diventa un elemento fondamentale nell'ambito di un appalto pubblico e la legge Merloni metterà in evidenza in maniera molto dettagliata quelli che sono i contenuti obbligatori del progetto affinché si eviti di appaltare con progetti incongruenti oppure carenti delle informazioni che sono assolutamente necessarie per condurre il lavoro in cantiere.
• Altro elemento sostanziale della legge è sicuramente la netta separazione dei ruoli tra soggetti progettisti ed esecutori di un intervento, ci dev'essere una netta separazione tra chi fa il progetto e chi esegue il progetto in cantiere quindi tra i progettisti è l'impresa appaltatrice.

Con la legge Merloni si voleva porre fine a un periodo in cui avevano dominato le scelte progettuali condotte in maniera esclusiva delle imprese appaltatrice. Avveniva in particolare che la stazione appaltante delegava, grazie alla normativa previgente, l'impresa in maniera ufficiale. La committenza, ovvero la stazione appaltante, elaborava della progettazione assolutamente inadeguate che poi poneva a base di gara; le imprese, dopo essersi aggiudicate l'appalto, avevano mano libera nella rivisitazione del progetto imponendo così delle varianti in corso d'opera che stravolgevano sia da un punto di vista economico che da un punto di vista temporale quanto era stato preventivato in partenza.

La Merloni voleva porre un freno a questo fenomeno tuttavia il suo effetto fu in questo senso purtroppo eccessivamente drastico, perché la legge, nella sua prima versione del 1992, escludeva in maniera totale le imprese dal processo ideativo, cioè l'impresa non poteva più aver nessuna voce in capitolo nel processo ideativo, quindi nella realizzazione del progetto a meno che non si parli di situazioni di particolare complessità tecnologica per cui c'è necessità dell'apporto da parte dell'impresa appaltatrice.

Quindi lo scopo era quello proprio di eliminare qualunque tipo di forma di collaborazione tra impresa, progettista e direttore dei lavori, ma questo è una conclusione abbastanza drastica, infatti se è vero che l'impresa fino a quel momento era stata autorizzata a mettere le mani pesantemente sul progetto, magari anche stravolgendo quelli che erano i risultati di una progettazione fatta dalla committenza dalla stazione appaltante o fatta fare dalla committenza ad un professionista che rispondesse a un quadro esigenziale ben preciso della comunità, è vero anche che l'impresa può dare un apporto molto significativo, può dare degli apporti preziosi durante la fase del progetto.

Quindi se è vero che non è assolutamente vantaggioso delegare all'impresa la progettazione di un'opera pubblica, è anche vero che non è vantaggioso escluderla totalmente dal processo d’ideazione dell'intervento pubblico. La legge quadro del 94 nasce in risposta forte ai fenomeni di corruzione che erano emersi in quell'anno con il caso Tangentopoli quindi era quasi fisiologico legiferare affinché ci fosse un segnale forte volto a evitare tutti i fenomeni pregiudizievoli che fino a quel momento avevano costituito quasi una prassi consolidata e addirittura ufficializzata perché ciò che succedeva era quasi diventato regola; tuttavia queste reazioni hanno determinato l'esclusione di soggetti che potevano dare un grandissimo apporto alla fase ideativa.

Se il primo sistema volto a combattere i fenomeni di corruzione è quello della totale esclusione dell’impresa dalla fase di progettazione, il secondo è quello di eliminare totalmente i criteri discrezionali di scelta del contraente, ovvero della stazione appaltante mediante l’adozione esclusiva del criterio del prezzo più basso o del massimo ribasso. Questo criterio comporta che l’aggiudicazione dell’appalto avvenga in maniera del tutto automatica, senza alcuna discrezionalità da parte del contraente, combattendo in questo modo comportamenti distorsivi delle gare d'appalto. Altri criteri di scelta, come quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa, che non sono automatici, permettono di valutare meglio le offerte proposte e di apprezzarne meglio gli pregi, oltre appunto a quello del costo, tuttavia concedono maggiori spazi di discrezionalità, si pensi al caso in cui tra i criteri di scelta viene incluso il pregio architettonico, che è un criterio non oggettivo. Il criterio del massimo ribasso si concentra sulla valutazione dell'offerta in funzione del prezzo, quindi esamina solo il parametro prezzo offerto. Con la legge Merloni si introduce questo criterio come criterio da utilizzare.

Purtroppo, questa tipologia di procedura di scelta ha portato le imprese a lavorare non tanto sulla qualità del servizio offerto, quanto su altri strumenti che sono ormai noti è che consentono di ottenere molti margini di ricavo, a discapito della qualità finale, come per esempio le riserve, gli accordi bonari, contenziosi, i risparmi sulle condizioni di sicurezza. Poiché la stazione appaltante sceglieva l'offerta dal prezzo più basso, o con il ribasso più alto rispetto al prezzo a base d'asta, le imprese si organizzavano per proporre un prezzo il più basso possibile, sapendo di non riuscire a rispettarlo, per poi recuperare il margine di ricavo che non avevano inserito nell'offerta per poter vincere la gara attraverso le riserve, accordi bonari e contenziosi. Le imprese si organizzano con dei consulenti, chiamati riservisti, che andavano in cerca di errore progettuali, di criticità e carenze del progetto messo a gara dalla stazione appaltante per recuperare denaro, per proporre delle variazioni al progetto in seguito a quella carenza riscontrata. Questo chiaramente determinava, per la stazione appaltante, dei costi aggiuntivi che servivano all'impresa per ristabilizzare l'aspetto economico di un'offerta fatta al massimo ribasso, senza tener conto delle reali necessità economiche dell'impresa. Frequentemente si risparmiava anche sulle condizioni di sicurezza, magari utilizzavano pochi dispositivi o non usavano proprio dispositivi di protezione individuale e collettiva per gli operai, oppure non utilizzavano le procedure di sicurezza necessarie per garantire la salute e la sicurezza dei propri lavoratori.

La prima legge Merloni introduce il criterio del massimo ribasso come il criterio principale con cui gestire le gare d'appalto pubblico. In una sua versione successiva tuttavia, la legge Merloni quater invece si prevede che anche il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa possa essere utilizzato per gestire le gare di appalto. Questo criterio consente di valutare per non solo il prezzo più basso o il massimo ribasso ma anche altri elementi di natura diversa, a seconda della tipologia d'appalto, sia quantitativi che qualitativi.

Nel caso dell'utilizzo del criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, per vincere l’appalto l'impresa è obbligata a studiare il progetto in maniera molto molto attenta, per segnalare alla stazione appaltante quali sono i metodi che propone di adottare per realizzare quella particolare costruzione e magari anche per proporre delle soluzioni migliorative anche dal punto di vista estetico, tecnico e funzionale. Questo criterio, infatti, consente di mettere l'impresa in condizione di proporre un servizio che non sia solo concentrato su un prezzo basso, ma sia concentrato sulla qualità del servizio stesso, magari anche proponendo delle migliorie al progetto e al servizio messo a gara. È chiaro che gestire gare di appalto con questo criterio è molto più difficile per la stazione appaltante, perché deve creare un progetto ben congegnato, ben strutturato e deve anche specificare quali sono gli aspetti architettonici, tecnici e funzionali per cui dà la possibilità alle imprese che concorrono di proporre delle variazioni migliorative, in funzione chiaramente di quella che è l'esperienza della impresa stessa. Questo tipo di criterio consente di valutare meglio a livello globale l'offerta da un punto di vista economico ma soprattutto da un punto di vista qualitativo.

Se tuttavia da un lato si ottiene il vantaggio di restituire un po' di elasticità alla stazione appaltante nell’aggiudicazione dell'appalto e in più di stimolare le capacità tecniche delle imprese che concorrono, non solo sul fattore prezzo ma anche sulla proposta di soluzioni migliorative, purtroppo questo criterio è un criterio che inevitabilmente mette in evidenza l’inadeguatezza dei soggetti della stazione appaltante che gestiscono le gare d'appalto, perché è necessario assolutamente avere un buon livello di competenze, di conoscenze per gestire questo tipo di criteri di, oltre al fatto che ci sono anche dei costi aggiuntivi perché, dato che consente di apprezzare le offerte non solo da un punto di vista del prezzo ma anche da un punto di vista di qualità tecnica, architettonica, funzionale, impiantistica ecc., comporta che chi valuta ab