Appunti di Procedura civile

Appunti di procedura civile

Attività giurisdizionale

Concetto fondamentale perché cardine di ogni definizione di processo civile. "Il processo civile, quale attività essenziale dello Stato, si esercita attraverso un procedimento disciplinato e scandito dalla legge processuale, che ha come scopo quello di esercitare la giurisdizione".

Il processo civile è dunque un procedimento e per procedimento si intende una serie ordinata e coordinata di atti finalizzata al raggiungimento di uno scopo. Si tratta di fase ordinata nel senso che ciascun atto deve essere svolto secondo la sua corretta scansione temporale (ciò perché ogni atto ha il suo scopo); coordinata in quanto ciascuna fase è funzionale alle altre (un vizio in una delle fasi infatti può andare ad inficiare l’intero procedimento, ossia la sentenza). Questo è il motivo per cui il nostro ordinamento prevede le impugnazioni le quali sono volte ad accertare se "error in iudicando" o "error in procedendo" (ossia l’errore che si è riflesso sulla sentenza a causa di un procedimento viziato).

Comunque, non tutti gli atti viziati riverberano i loro effetti sulla sentenza in quanto l’ordinamento giuridico prevede una serie di preclusioni: se il vizio non viene denunciato entro i termini o le modalità prescritte, allora il vizio non sarà capace di dispiegare i suoi effetti sulla sentenza finale.

Rito ordinario di cognizione

• Fase introduttiva: Fase dedicata alla presentazione degli atti introduttivi. Tizio (committente) propone suo atto di citazione (contiene la domanda giudiziale) e la controparte risponderà.
• Fase della comparizione e di allegazione dei fatti.
• Fase istruttoria: Assunzione delle prove relative ai fatti controversi.
• Sentenza.

Principi del procedimento civile

Come ogni procedimento, anche il procedimento civile risponde ai suoi principi. Uno dei principi su cui si fonda il processo civile è contenuto all’art. 111 Cost.: il processo civile si svolge tra il contraddittorio tra le parti. Tale principio permea tutto il processo civile, non soltanto nella relazione bilaterale tra le parti ma è principio che vale anche nei rapporti tra le parti e il giudice (es. se il giudice rileva la nullità del contratto d’ufficio deve comunque stimolare il contraddittorio tra le parti, altrimenti la sentenza sarà gravata da un error in procedendo).

Caratteristiche del processo civile

Cos’è che distingue il processo civile da altre forme di procedimento (anche da quelle che si svolgono attraverso contraddittorio)? La presenza di un giudice: è infatti il giudice che può esercitare la giurisdizione.

Per lungo tempo (accolta a lungo dalla CC) il concetto di giurisdizione si riteneva ricavabile da un criterio soggettivo ed organico: la giurisdizione vi è dove vi è un giudice. Questa è una nozione imprecisa perché pecca sia per eccesso che per difetto perché a) al giudice possono essere demandate anche attività non giurisdizionali e la natura di un atto non dipende dal soggetto che lo compie ma dipende dagli effetti che atto produce, b) perché l’attività giurisdizionale non è necessariamente svolta da un giudice togato.

Funzione di accertamento

Ciò che fa di un’attività giurisdizione è la funzione di accertamento. Funzione di accertamento che è compresa in tutte e tre le forme di tutela giurisdizionale dei diritti e che trova la sua massima espressione nella giurisdizione di tipo contenzioso relativa ad un diritto soggettivo, cioè in quella forma di attività giurisdizionale che culmina con il giudicato.

La giurisdizione serve dunque ad attuare nel caso concreto la norma generale ed astratta. Esiste anche un ambito in cui vi è un giudice ma questo non sta esercitando una vera e propria attività di giurisdizione: la volontaria giurisdizione (es. separazione consensuale dei coniugi, nomina amministratore di sostegno etc.); in questo caso si tratta di amministrazione pubblica del diritto civile (e non di giurisdizione).

Provvedimenti di volontaria giurisdizione

Provvedimenti di volontaria giurisdizione possono essere revocati o modificati in ogni tempo dal giudice (art. 742 cpc) sempre che ci siano sopravvenienze in fatto che giustifichino la revoca/modifica.

Arbitrato come forma alternativa di risoluzione delle controversie

Forma alternativa di risoluzione delle controversie è l’arbitrato: vi sono però due forme di arbitrato, entrambe configurate come forme alternative alla risoluzione delle controversie.

• Rituale: Alternativa alla giurisdizione civile esercitata da un giudice togato; le parti stanno chiedendo a giudici privati di esercitare la giurisdizione in luogo del giudice ordinario: la decisione che pronunciano gli arbitri (lodo) ha gli stessi effetti di una sentenza pronunciata dai giudici dello Stato ex art. 824-bis cpc (quindi passa in giudicato se non impugnato).
• Irrituale/libero: Va scelto espressamente; il provvedimento degli arbitrati ha gli stessi effetti di un contratto non è dunque alternativo alla giurisdizione.

In dubbio si ritiene che le parti abbiano demandato la risoluzione della controversia ad un arbitro rituale.

Determinare la giurisdizione

Per determinare dove vi sia giurisdizione è necessario ricorrere ad un criterio oggettivo, ossia guardando alla funzione svolta. Non è strettamente necessario che tale funzione giurisdizionale sia svolta da un giudice togato come l’esempio dell’arbitrato rituale dimostra.

Diritto processuale civile

Perché diritto processuale civile e non procedura civile? Parlare di procedura civile è impreciso perché il processo civile è soprattutto lo studio del diritto civile nella sua dimensione clinica, nella sua fase di attuazione, quindi lo studio del diritto privato nell’ottica della sua applicazione. Il diritto processuale civile è dunque complementare al diritto privato perché ne dà concreta e completa attuazione.

Nel Libro VI del cc sono contenute infatti alcune delle più importanti norme relative al rito civile: sono qui infatti disciplinate le azioni revocatoria e surrogatoria (consente al creditore di un soggetto di surrogarsi nell’esercizio di un diritto che spetta al suo debitore nei confronti del debitore quando il diritto per il quale il creditore si surroga abbia un contenuto patrimoniale e non si tratti di azioni di natura personale). Il titolo VI, libro VI è centrale nello studio del diritto processuale civile in quanto esso contiene un trittico di norme: artt. 2907-2908-2909 c.c.

Norma caposaldo dell’intera costruzione processuale

L’art. 2907 cc: Alla tutela giurisdizionale dei diritti provvede l'autorità giudiziaria su domanda di parte e, quando la legge lo dispone, anche su istanza del pubblico ministero o d'ufficio.

La tutela giurisdizionale dei diritti, nell'interesse delle categorie professionali, è attuata su domanda delle associazioni legalmente riconosciute, nei casi determinati dalla legge e con le forme da questa stabilite.

Il corrispettivo di questo art. nel cpc è l’art. 99 c.p.c. dalla lettura combinata di queste due norme noi ricaviamo il principio della domanda o principio dispositivo sostanziale, ossia la previsione che solo chi si afferma titolare di un diritto (che ritiene violato o non attuato) può, se vuole, agire in giudizio rivolgendo apposita domanda giudiziale al giudice, ossia che alla tutela giurisdizionale di un mio diritto ci posso pensare solo io (diversamente dalla procedura penale dove il titolare dell’azione è il PM).

Art. 99 c.p.c.

Chi vuole far valere un diritto in giudizio deve proporre domanda al giudice competente.

È necessario precisare che chi vuol far valere in giudizio un proprio diritto deve affermarsi titolare di un diritto (non può dunque agire in tutela di un mio diritto ad es. il mio coinquilino, perché lui non si affermerà titolare di quel diritto), sarà poi il giudice a stabilire se il soggetto è realmente o meno titolare di quel diritto.

Condizioni di decidibilità della causa

Una delle condizioni di decidibilità della causa nel merito è data proprio dalla legittimazione (ordinaria) ad agire, ossia dall’affermazione della titolarità del diritto per il quale si agisce in giudizio.

Si parla di condizioni di decidibilità (o di presupposto processuale) perché il giudice prima di vedere se esiste o meno il diritto fatto valere in giudizio è tenuto a verificare se il processo sia stato o non sia stato regolarmente instaurato tale verifica passa att. il vaglio che sussistano i presupposti processuali (la cui presenza risulta essere funzionale al corretto svolgimento del processo). Se tali presupposti non sono presenti allora il giudice emanerà una sentenza di rigetto di rito.

Principio della domanda e legittimazione ad agire

Tale collegamento tra principio della domanda e legittimazione ad agire è confermato dalla lettura a contrario dell’art. 81 c.p.c.: Fuori dei casi espressamente previsti dalla legge, nessuno può far valere nel processo in nome proprio un diritto altrui.

Eccezioni al principio dispositivo sostanziale

• Deroga frontale: Esempio, azione surrogatoria? Uno degli esempi in cui la legge ammette deroga è ad es. il creditore surrogato. Non lo sono invece i casi del tutore o dei genitori nei confronti dei figli minori; questi ultimi due esempi non rientrano nelle eccezioni previste dall’art. 81 perché in questi casi il soggetto incapace/minore ha capacità giuridica ma non ha capacità d’agire: devono quindi essere rappresentati in giudizio; per questo coloro che agiscono negli interessi di queste due categorie in realtà non agiranno in nome altrui ma faranno valere un diritto altrui nel nome del soggetto rappresentato (e non in nome proprio).
• Iniziativa officiosa: Organo giudicante in rari casi può essere promotore dell’azione processuale (es. iniziativa officiosa fino al 2006 era l’iniziativa che partiva dal Tribunale alla dichiarazione di fallimento di un imprenditore; si tratta di una deroga patente al principio della domanda e veniva giustificata con l’esistenza di un interesse pubblicistico a escludere dal mercato un soggetto malato, come l’impresa insolvente. Nel 2006 tuttavia questa norma è stata abrogata dal legislatore a seguito di ripetuti moniti da parte della Corte Costituzionale). I casi di iniziativa officiosa ad oggi rimangono limitati ai rari casi di giurisdizione volontaria.
• L’iniziativa del PM: In casi circoscritti. Per comprendere i casi di iniziativa del pm bisogna partire dal concetto di diritti disponibili/indisponibili. In questi casi (che sono comunque casi stabiliti dalla legge) il legislatore dà al pm il potere di agire in giudizio, ossia di proporre domanda giudiziale. Per comprendere il fondamento di tale legittimazione del pm, è necessario guardare all’art. 73 r.d. ordinamento giudiziale. Sono tutti casi tassativi nei quali il legislatore, ravvisando l’esistenza di un interesse pubblicistico, affida al pm il ruolo di parte pubblica e pubblica in quanto il pm non si afferma titolare di quel diritto ma agisce come legittimato straordinario ad agire.

Il processo civile accerta diritti soggettivi (status o rapporti giuridici), non fatti. Principio della domanda significa anche monopolio della parte se adire il giudice (circa adire il giudice o meno), nonché anche circa quale tutela giurisdizionale richiedere (giudice può garantire soltanto la forma di tutela richiesta dalla parte: non può mai dare nulla di diverso né nulla di ulteriore).

Tipologie di tutela giurisdizionale

In relazione ai tipi di tutela che possono essere attivati dalla parte, si hanno la tutela di cognizione, la tutela esecutiva e la tutela cautelare.

Tutela di cognizione

Le diverse forme. Questa è solo una delle forme di tutela giurisdizionale dei diritti che il nostro ordinamento prevede (la tutela giurisdizionale dei diritti quindi non prevede come unica forma la tutela di cognizione). La tutela di cognizione è volta, per il tramite di un procedimento decisorio (che assume generalmente la forma di sentenza) ad accertare il modo di essere del diritto che il titolare (colui che ha agito in giudizio) ritiene violato o non attuato. La tutela di cognizione può poi assumere contenuti diversi a seconda del diritto che si fa valere in giudizio e del bisogno di tutela che si richiede in giudizio.

I tipi di domanda che l’attore può formulare in giudizio divergono a seconda che:

• Ci si limiti a chiedere l’accertamento di un diritto o di uno status giuridico (domanda e allora sentenza di accertamento).
• Per effetto dell’avvenuto accertamento del diritto, si intenda ottenere la condanna della controparte al fare o non fare, dare una cosa o mantenere un certo comportamento (domanda e allora sentenza di condanna).
• Si intenda di ottenere dal giudice la costituzione, modificazione o l’estinzione di un rapporto giuridico o di uno status (domanda e allora sentenza costitutiva).

Tutela esecutiva

Questo tipo di processo è volto ad attuare coattivamente (quindi anche contro la volontà del soggetto obbligato) il diritto di colui che agisce in esecuzione forzata; questo consente a chi lo chiede di porre fine alla lesione del diritto violato anche in mancanza della cooperazione/collaborazione di chi vi è tenuto.

Vi sono diverse forme a seconda del diritto di cui la parte chiede l’adempimento coattivo; le forme di esecuzione forzata sono incluse agli artt. 2930 ss. c.c. (eccetto 2932).

• Espropriazione forzata, art. 2740 c.c.: La forma più diffusa di esecuzione forzata (esecuzione forzata in forma generica) ha per oggetto il diritto al pagamento di una somma di denaro (sia l’obbligazione originaria – come la restituzione della somma ricevuta a titolo di mutuo, sia quando un’obbligazione di facere infungibile è stata trasformata in obbligo di risarcimento, quindi un’obbligazione fungibile).

Come viene concretamente eseguita l’espropriazione forzata (quo modo)?

Pignoramento: Atto che di norma compie l’ufficiale giudiziario (su domanda della parte) mediante il quale viene sottratta la disponibilità del bene mobile o immobile al debitore. Effetto del pignoramento sull’atto di disposizione del bene pignorato è l’inefficacia dell’atto a vantaggio del creditore procedente. Una volta che il bene è stato pignorato è soggetto a vendita forzata, quindi verrà venduto al miglior offerente ed il ricavato di tale vendita verrà utilizzato da parte del giudice per soddisfare il creditore procedente.

Nel caso di contratto di transazione: il debitore chiederà al creditore procedente di lasciar estinguere il pignoramento, ossia di lasciar decorrere il tempo entro il quale è necessario procedere alla vendita forzata: l’inattività del creditore procedente nel chiedere la vendita forzata ha l’effetto di far risorgere l’efficacia del contratto (es. compravendita) concluso dal debitore esecutato con il terzo dopo il pignoramento (ossia di quell’atto di disposizione effettuato dal debitore esecutato che in costanza di pignoramento era inefficace). Questo spiega perché gli atti di disposizione del bene soggetto a pignoramento sono inefficaci solo a vantaggio di quei creditori intervenuti in quel processo esecutivo; non si tratta infatti di atti nulli, ma si tratterà soltanto di atti inefficaci finché pende e a condizione che penda l’esecuzione forzata.

Forme di esecuzione forzata in forma specifica

• Esecuzione forzata per obblighi di fare (art. 2931 cc; 612 cpc);
• Esecuzione forzata per obblighi di non fare (art. 2933 cc; 614-cpc); Sempre che questi obblighi di fare e di non fare abbiano un contenuto fungibile.
• Esecuzione forzata per consegna di bene mobile o il rilascio di bene mobile (2930 cc; 605-611 cpc).
• Esecuzione forzata indiretta/penalità di mora (dal 2009): utile in casi come quello di una bambina che suona forte e a tarda ora il pianoforte in un condominio.

A partire dal 2009 il nostro lgs (guardando al modello FRA e UK) ha introdotto la figura dell’astrainte (614-bis cpc):

1. Dal 2009 il lgs. consente la condanna all’adempimento di obblighi di facere infungibili mediante una forza di coartazione della parte: parte viene condannata non solo a smettere di suonare dalle 10 di sera alla 10 di mattina ma viene anche condannata a pagare una somma di denaro per ogni violazione o ritardo nell’adempimento della prestazione si tratta di una coartazione in quanto fa leva sulla minaccia del pagamento di una somma di denaro (stabilita sia sulla base della natura dell’obbligo di fare sia delle condizioni patrimoniali del soggetto condannato).
2. Non è nuova forma di esecuzione ma è particolare conversione di un obbligo di facere infungibile.

Per iniziare una di queste forme di tutela esecutiva è necessario un titolo esecutivo, il quale generalmente ma non sempre coincide con la sentenza di condanna che conclude il procedimento di cognizione. Il titolo esecutivo è il presupposto perché egli possa agire in esecuzione forzata ottenendo il pagamento dell’ammontare stabilito anche contro la volontà della parte soccombente nel procedimento di cognizione.

Tutela cautelare

Tra la domanda giudiziale volta all’accertamento del diritto (fine della tutela di cognizione) e l’effettiva sentenza da parte del giudice passa inevitabilmente del tempo + durata del processo non può andare a danno di chi ha ragione è per questo che ogni ordinamento conosce forma di tutele cautelari.