Appunti di Procedura amministrativa

Appunti di procedura amministrativa

Si può capire il sistema collocandolo in un quadro più generale. Il nostro sistema deve molto al sistema francese, perché l'idea di un giudice amministrativo speciale per le controversie con la pubblica amministrazione è un'idea che nasce in Francia alla fine del '700. Il principio a cui risponde è il principio della separazione dei poteri: idea che il potere giudiziario non dovesse e potesse invadere la sfera di potere esecutivo. Si aveva dunque una tensione di fondo: da un lato non si voleva riconoscere che l'amministrazione non potesse essere soggetta a giudice ordinario, ma dall'altra c'era preoccupazione di assicurare che atti della p.a. potessero essere controllati sotto il profilo della legittimità.

Il potere esecutivo era limitato dal parlamento, per cui deve rispettare queste regole e il controllo sul rispetto di tali regole (amministrazione che rispetta principio di legalità) non era un potere che potesse spettare al giudice ordinario. I francesi inventano controllo sulla legalità degli atti operato dall'amministrazione stessa nella veste del Conseil d'Etat. Siccome era consigliere del re e esercitava giustizia ritenuta per il re, controllava la legalità degli atti della p.a. per il re, questo salvaguardava la separazione dei poteri.

Questo modello che poi cambia anche in Francia quando si riconosce al Conseil d'Etat un potere del giudice separato dal re, è il modello che trasciniamo anche noi nel regno pre-unitario. Nei diversi regni vi era un sistema che affidava ad organi amministrativi il compito di controllare la legalità degli atti amministrativi. Si aveva un sistema di tribunali amministrativi, organi amministrativi che decidevano dispute tra amministrazione e cittadini, e poi si aveva l'attribuzione al giudice ordinario delle controversie tra cittadino e p.a. in cui si faceva lesione di un diritto civile e politico.

Si aveva doppio binario di tutela però quello davanti agli organi amministrativi non era giurisdizionale. Con una legge vengono poi aboliti i tribunali, e al loro posto si assegna tutta la giurisdizione al solo giudice ordinario. Questa riforma, siccome non funzionò nella sua funzione pratica, porterà all'incamminarsi del sistema verso la creazione del giudice amministrativo.

Evoluzione del sistema giurisdizionale

Quando la legge venne emanata, si decise che doveva essere competente il giudice ordinario. Si parte da tribunali speciali di contenzioso amministrativo, poi spinte liberali che ritiene sistema non soddisfacente, dà giudice speciale che non è giudice, si abolisce tutto il sistema di tribunale su due livelli, e si dice che amministrazione non deve avere giudice suo particolare ma soggetta a amministrazione del giudice ordinario.

La scelta che viene fatta incammina il sistema verso quello che fu considerato un sistema monista, un sistema basato sulla giurisdizione di un solo ordine giurisdizionale (civile ordinario), con un solo binario di tutela giurisdizionale che si poteva percorrere solo se si poteva vantare la titolarità di un diritto civile e politico. Oggi il nostro non è un sistema monista incentrato sulla giurisdizione ordinaria; c'è ora un giudice amministrativo speciale per controversie che riguardano il potere pubblico.

Non è così importante la questione dell'organizzazione dell'amministrazione, è importante capire se la tutela data in America o Italia è diverso modello dell'effettività della tutela, vedere se l'effetto delle regole procedurali che si applicano davanti a queste corti, io ho tutela più o meno forte o intensa o difficile da acquisire. Quando e se ha un senso comparare i giustizi di tutela amministrativa.

Regole procedurali speciali

Occorre in realtà studiare le regole procedurali speciali; la specialità della tutela non risiede nella figura del giudice, ma è il riflesso di regole speciali. Che riguardano tempi del ricorso, poteri del giudice, poteri istruttori, struttura del contraddittorio. Sono regole diverse dal cpc e che occorre studiare per capire se la tutela è effettiva oppure no.

Tutela del cittadino negli USA: non c'è giudice speciale, si va davanti alle corte federali. Davanti a tali corti: il sistema si basa su due rimedi nella maggior parte dei casi quello che si può fare quando una decisione dell'amministrazione o mancata sua decisione tocca interesse personale del cittadino, lo stabilisce il congresso. Il congresso, quando crea un organismo con poteri amministrativi, come agenzia federale, la crea e le consegna poteri, poi sempre nella parte in cui crea questa agenzia stabilisce anche se questi poteri e le decisioni in cui si traducono possono essere contestati, dove e in che termini e per quali vizi.

Esempio: si possono impugnare decisione antitrust, si deve impugnare entro 60 gg. Se non ci si attiva, l'atto diventa non impugnabile. Il valore della decadenza è la certezza del diritto. A meno che l'atto non abbia invalidità importanti e quindi radicalmente nullo, la regola di tutti i sistemi processuali amministrativi è sempre che l'azione di contestazione dell'atto amministrativo deve avvenire in un tempo di decadenza breve.

Discrezionalità amministrativa

Se l'amministrazione ha esercitato potere discrezionale, il giudice può dire solo che la discrezionalità è stata esercitata illegittimamente ma non può sostituire una propria decisione discrezionale. Ci sarà controllo di ragionevolezza, non c'è potere di sostituzione (separazione di poteri).

La legittimazione a denunciare l'illegittimità di un atto ha un'ampiezza diversa in base all'oggetto dell'atto (es. atto che ha un impatto ambientale legittimazione molto ampia. Negli USA legittimazione ad impugnare un atto che ha un impatto ambientale molto ampia, chiunque può impugnare l'atto. In altre materie c'è un lavoro della giurisprudenza nel legittimare l'impugnazione da parte di terzi.

In molti Og il giudice non ha un controllo sulla discrezionalità di tipo sostitutivo. La legittimità della p.a. non è ripetibile dal giudice. L'amministrazione deve fare una scelta ad esempio su quale interesse far prevalere tra l'interesse del richiedente o dell'amministrazione procedente che è l'interesse pubblico e nell'operare questa scelta esprime il merito della decisione.

L'amministrazione aveva più azioni a disposizioni e tutte ragionevoli e legittime. Non siamo di fronte ad una decisione che invece ha violato il canone della ragionevolezza. La decisione della pubblica amministrazione non è sindacabile dal giudice non può dire che si poteva adottare una decisione migliore. Non si può sostituire una valutazione d'opportunità propria a quella della p.a.

Confronti internazionali e modelli di tutela

Il confine tra discrezionalità ed esercizio scorretto della discrezionalità è un confine molto labile e difficile da tracciare. Ci sono sistemi che hanno posto un confine tra ciò che può valutare la p.a. e ciò che può valutare il giudice, ad es. nel UK il criterio della ragionevolezza per cui l'atto è talmente irragionevole che nessuna p.a. lo avrebbe mai adottato. Oppure altri ordinamenti vanno a sindacare quelle decisioni che si basano su un'istruttoria scorretta e incompleta anche se non macroscopicamente illegittime.

Altro tratto elementi su cui riflettere è il ruolo del processo rispetto all'azione amministrativa. Pensiamo ad un esempio: il soggetto privato è stato destinatario di una decisione sfavorevole della p.a. L'ordine gli impone di fare delle cose che il privato non vuole fare. Il privato impugna l'ordine perché lo ritiene illegittimo. Supponiamo che le ragioni alla base dell'impugnazioni siano di carattere formale: no buona motivazione. Il giudice dà ragione al privato e annulla l'atto. Cosa succede dopo? La situazione torna all'origine. L'amministrazione può riadottare un nuovo atto.

Altro esempio: chiedo all'amministrazione una borsa di studio. L'amministrazione mi dice che non ho diritto alla borsa di studio. Questo è un atto di diniego. Vado davanti al giudice e dico che il diniego è illegittimo perché l'amministrazione avrebbe dovuto indicarmi le ragioni ostative all'accoglimento della mia domanda. In seguito a questa mancata comunicazione violazione illegittima ex art 10 bis. Il giudice che questo era un potere caratterizzato di discrezionalità tecnica e quindi annulla l'atto. A seguito di ciò il procedimento torna al momento prima del procedimento dell'atto di diniego. Io non devo rifare la mia domanda.

L'esito di una controversia di diritto pubblico non sempre definisce il rapporto sostanziale. Il processo si pone come una parentesi tra la prima azione amministrativa e la seconda azione amministrativa. Non definisce il rapporto sostanziale perché davanti al giudice io ho portato il provvedimento, non ho discusso il rapporto sostanziale. Non sono riuscita a far dire al giudice che io ho ragione nel senso che mi spetta la borsa di studio.

Quello che contraddistingue il potere del giudice amministrativo da quello ordinario è che il giudice amministrativo annulla e rimanda alla p.a. L'amministrazione deve riprovvedere evitando di incorrere nuovamente nei vizi che hanno portato all'annullamento dell'atto.

Alternative dispute resolution (ADR) e ricorsi amministrativi

Nel 1977 nel UK si è cercato di introdurre un'azione apposita nei confronti della p.a. arrivare davanti ad una corte ordinaria inglese per contestare una decisione amministrativa è un tabù, i costi sono talmente alti che ciò è quasi impossibile. La strada delle corti è sempre quella che viene percorsa meno perché proibitiva in termini di costi (si utilizza molto lo strumento dell'ADR). Tuttavia davanti alle corti ordinarie inglesi abbiamo gli stessi caratteri del giudice amministrativo continentale. Il giudice annulla solo e non dice all'amministrazione cosa deve fare.

Quello che si può vedere se si esaminano gli ultimi 40 anni all'interno di alcuni sistemi continentali è il tentativo di affiancare alla tutela di annullamento una tutela di condanna. Il codice del processo amministrativo italiano ha dato ingresso nel nostro sistema all'azione di adempimento anche chiamata azione di condanna pubblica. Questa azione vuole mettere fine all'azione tra prima e dopo l'attività amministrativa; vuole affiancare all'azione di annullamento la possibilità che il giudice condanni l'amministrazione all'emissione dell'atto favorevole (nel caso di prima: amministrazione concedi la borsa di studio).

La tutela giurisdizionale non è l'unico strumento su cui il cittadino può contare per ottenere tutela nei confronti della p.a. L'altra possibile via percorribile sono le ADR. C'è il problema di capire se le ADR possono funzionare con la p.a. Il secondo problema riguarda i ricorsi di natura non giurisdizionale che costituiscono tra l'altro una risorsa molto risalente, l'idea che la p.a. possa da sola apprestare un apparato di ricorsi per risolvere dentro casa i suoi problemi.

Lo stato di questi rimedi alternativi nel nostro ordinamento è molto insoddisfacente per due motivi: i ricorsi amministrativi (ad es. il ricorso gerarchico e ricorso in opposizione) non hanno nessuna vitalità effettiva. Altro problema di questi ricorsi è che l'amministrazione non dà mai ragione al cittadino. Quindi piano piano invece di diventare sedi di decisioni di dispute sono diventati sedi di conferma di precedenti decisioni. Questo è uno svantaggio per il cittadino perché questi ricorsi non solo sono economici per il cittadino, ma consentono una revisione di merito. Questi ricorsi non hanno funzionato, i cittadini non credono di poter aver giustizia con i ricorsi amministrativi. Se questi ricorsi nel '71 funzionavano erano legati al fatto che la possibilità di procedere con questi ricorsi era obbligatoria. Nel '71 il legislatore dice che non è necessario che l'atto per essere impugnato davanti al giudice deve essere definitivo. Venuto meno questo presupposto processuale i ricorsi amministrativi sono stati completamente abbandonati.

L'unico caso in cui funzionano è per i ricorsi gerarchici impropri. Altro caso di ricorso è quello straordinario al capo dello stato (che di fatto viene presa dal Consiglio di Stato in sede consultiva) che ha tutta una serie di vantaggi che lo rendono una via percorribile. Il principale vantaggio è il termine che è di 120 gg mentre quello al TAR è di 60 gg. Tra gli svantaggi vi è quello per cui una volta scelto il ricorso straordinario non abbiamo più la possibilità di andare davanti al giudice. Mentre gli altri ricorsi si possono percorrere e poi si può andare dal giudice amministrativo, nel caso del ricorso straordinario al capo dello stato non si può chiedere la tutela giurisdizionale.

Uso delle ADR nelle controversie di diritto pubblico

Si possono utilizzare le ADR per le controversie di diritto pubblico? Il presupposto per le ADR è che le parti dispongano dei diritti. La p.a. dispone dell'interesse pubblico? Il privato dispone dell'interesse legittimo? Se sorge una lite tra p.a. e cittadino e questa lite sorge intorno al fatto che la p.a. mi ha negato illegittimamente una concessione. Io non voglio impugnare, ma transigere. Può l'amministrazione transigere? Si può negoziare l'interesse pubblico? Questo tema fino al 1990 veniva risolto in senso negativo, l'amministrazione non può transigere. Il potere pubblico non è negoziabile. Nella legge del 1990 nasce l'idea contraria in base alla quale il potere pubblico può essere negoziato. L'istituto degli accordi amministrativi riaccende la luce sulla transigibilità del potere pubblico. L'art 11 della 241 ci dice che l'amministrazione può negoziare, ma il limite di questo potere è l'interesse pubblico, gli accordi devono rispettare l'interesse pubblico. Se estendessimo questo ragionamento alle ADR forse potremmo dire che non è che all'amministrazione sia proibito di transigere, ma il contratto di transazione che va a stipulare su una lite che riguarda l'interesse pubblico non può portare all'idea che l'amministrazione possa disporre l'interesse pubblico, ma solo che può individuare una soluzione.

Si è provato quindi a creare ADR ad hoc. Trovare delle strade specifiche, dei rimedi alternativi in specifici settori. Il settore principe dove questo si è fatto è quello dei contratti pubblici. In questi settori ci sono una pluralità di interessi coinvolti: ci sono gli interessi dei soggetti che hanno partecipato alla gara (le imprese), interessi economici e interessi che riguardano i cittadini per la costruzione di opere pubbliche.

L'ANAC ha provato a scrivere dentro al codice dei contratti pubblici pareri di precontenzioso. L'art 211 che si intitola costituiscono un esperimento di introdurre una risoluzione alternativa delle controversie. Se l'impresa pensa che la commissione abbia compiuto un'illegittimità nella scelta del contraente dovrebbe chiedere all'ANAC un parere sulla questione giuridica. L'ANAC ha un termine di 30 gg per rispondere. Questo meccanismo non può funzionare perché questo termine di 30 gg non sarà veritiero e quindi l'impresa perde il termine di 60 gg per impugnare. Secondo l'art 211 L'ANAC inoltre su denuncia di una parte della gara può impugnare gli atti illegittimi della stazione appaltante. L'ANAC sarebbe quindi un guardiano di alcuni valori, tra cui quelli della concorrenza. È una giurisdizione di fatto oggettiva su un soggetto pubblico.

Dove l'ANAC ha tentato di introdurre ADR di fatto ha introdotto un sistema che rafforza il ricorso davanti al giudice perché può fare ricorso un ulteriore soggetto che è l'ANAC. Il sistema italiano ha fatto fatica a sviluppare vie alternative al processo per la tutela del cittadino davanti la p.a. L'ordine inglese e tedesco hanno una visione meno processocentrico per la tutela con tutta una serie di vantaggi e svantaggi.

In questo momento per altre vie alternative di tutela abbiamo il sistema dell'UE. Nell'UE è stato creato un sistema di rimedi amministrativi creati all'interno delle diverse agenzie create all'interno dell'UE, tra queste c'è l'ESMA, la BCE, l'agenzia per la sicurezza aerea. Agenzie che gestiscono questioni amministrative nelle quali è necessario un elevato livello di tecnicità. All'interno di queste agenzie ci sono delle commissioni di appello (che hanno una formazione non solo giuridica, ma anche tecnica nelle specifiche materia trattate) che sono indipendenti rispetto ai vertici dell'agenzia. Sono commissioni che hanno un potere di revisione di quelle decisioni sia di legittimità che di merito, possono sostituire le decisioni di merito emesse in prima battuta. Le parti non possono andare davanti alla corte se prima non effettuano questo ricorso, vi è una condizione di procedibilità davanti la corte. Questo significa differire nel tempo le garanzie proprie della giurisdizione. È interessante comunque vedere dalle statistiche che le questioni vengono risolte per la maggior parte dei casi dalle commissioni d'appello. Hanno una serie di vantaggi che la corte non offre: decisioni di buon livello grazie alla presenza di esperti tecnici e giuridici.