Oglio - mercato concorrenza e regolamentazione

16/09/2020

Mercato, concorrenza e regolamentazione

Il modulo giuridico

Livia Oglio

Il modulo giuridico si suddivide nelle unica didattiche seguenti:

1) Nozioni introduttive

2) Intese

3) Abuso di posizione dominante

4) Concentrazioni

5) Aiuti di stato

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I. Nozioni introduttive

Le norme sono delle regole. Le regole di diritto sono regole di comportamento che il legislatore

scrive con certi obiettivi. La regola serve per ottenere un obiettivo di natura politica che viene

fissato. Gli obiettivi perseguiti dal diritto della concorrenza sono cambiati nel tempo: si evolve la

società, il panorama politico, la tecnologia, i mercati equini anche le regole spesso vendono

mutare i loro obiettivi.

Il contenuto fondamentale del diritto della concorrenza sono le regole di comportamento che

obbligatoriamente gli operatori sui mercati devono rispettare allorché stringono accordi tra di loro.

Se sono operatori che hanno ottenuto nei rispettivi mercati una grossa fetta di mercato, essi hanno

delle regole aggiuntive.

LA POLITICA DI CONCORRENZA

La politica di concorrenza serve a garantire un maggiore sviluppo economico e benessere

attraverso l’efficiente allocazione delle risorse ed a rafforzare la competitività dell’economia a

vantaggio della collettività. Lo scopo del diritto antitrust è quello di tutelare l’economia e la

collettività attraverso la garanzia che sui mercati le imprese competano in modo leale, quindi si

baciano concorrenza. Se gli operato si fanno concorrenza allora fanno a gara per offrire i prodotti

migliori al miglior prezzo. Facendosi concorrenza fra di loro l’esito è quello di offrire il meglio al

coniatore e quello di garantire un benessere e un vantaggio a tutta la collettività.

Gli obiettivi delle disposizioni antitrust sono quindi:

- Stimolare l’efficienza economica delle imprese e del mercato l'innovazione e lo sviluppo

economico e tecnologico.Se le imprese son costrette a competere allora questo stimola le

imprese allo sviluppo (Soprattutto nei periodi di crisi).

- Proteggere la concorrenza come strumento di tutela “mediata” dei consumatori. Proteggere la

libertà di iniziativa economica delle imprese e la concorrenza tra di esse come strumento di

tutela “mediata” dei consumatori. Tutelare le imprese attraverso la garanzia che sui mercati le

imprese competano in modo leale quindi si facciano concorrenza; ciò deve essere perseguito

anche nei periodi di crisi.

- Favorire il benessere del consumatore. Nel diritto europeo: garantire l’integrazione del mercato

unico ed il suo corretto funzionamento all’interno della UE. Oggi viviamo in un mercato

comunitario dove merci e prodotti circolano come se si fosse nel territorio nazionale (prima del

mercato unico ciascuno stato aveva le sue regole per i prodotti e i servizi). Non ci sono più

confini giuridici. Gli imprenditori spesso hanno la tentazione, mediante accordi tra loro, di

ricreare queste divisioni territoriali e quindi potrebbero con i loro accordi frustrare il progetto di

mercato unico andandosi ad accordare tra loro per evitare che i loro prodotti circolino tra uno

stato e un altro e per controllare la circolazione dei prodotti andando a creare dunque delle

barriere. Contro ciò si oppone il diritto antitrust europeo.

- Tutelare la pluralità delle imprese sui mercati

È molto semplice per chi vende su internet scremare i clienti una volta inserito il paese di origine. Il

produttore non avrebbe apparentemente un vantaggio economico in quanto vende meno, ma

bisogna soffermarsi sul tema degli accordi che fanno i distributori di un certo produttore oppure i

licenziatari di un prodotto.

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Il titolare di Hello Kitty ha diritto di scegliere le imprese

a cui concedere il diritto di utilizzare il marcio per fare

astucci diari ecc. una volta dato questo diritto al suo

licenziatario anche di commercializzare tali prodotti

all’interno del mercato europeo, non ha più il diritto di

impedirgli di vendere i prodotti a clienti francesi. Se nel

contratto del licenziatario con il titolare del marchio vi è

per esempio la clausola che può vendere solo in Italia,

allora egli non può vendere i prodotti in Francia. È lecita questa clausola? Non si possono bloccare

https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/en/IP_19_3950

Un esempio tratto da una recente decisione della Commissione UE.

le vendite fra un licenziataria di uno stato UE e il cliente di un altro stato UE perché questo accordo

squillare a ricreare la barriera eliminata. Nel diritto antitrust europeo vi è un chiaro obiettivo di

tutelare il commercio libero e non ostacolato all’interno degli stati europei.

A marzo la commissione europea ha fatto un

procedimento contro la società NBC Universal

per pratiche di merchandising che avevano ad

oggetto accordi miranti la spartizione

territoriale dei mercati fra i suoi licenziataria.

Essendo nell’UE allora ciò è una gravissima

violazione del diritto antitrust. È talmente grave

da esporre le società a elevate conseguenze

economiche (143 milioni di euro di sanzione).

https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/en/ip_20_157

Un altro esempio recentissimo dell'attività della Commissione UE.

Tramite l’applicazione del diritto antitrust si possano anche perseguire obiettivi ulteriori; su questi

però non vi è l’unanimità:

Tutela della struttura pluralistica del processo competitivo

• Salvaguardia della competitività nazional

• Giustizia ed equità

• Mantenimento dei livelli di occupazione

•

Il diritto antitrust non è la traduzione di diritto della concorrenza che in inglese è competition law. Il

diritto antitrust sono quelle regole scritte negli USA contro i trust, quindi le origini della moderna

politica della concorrenza possono farsi risalire alla fine del XIX secolo negli Stati Uniti, quando per

la prima volta le autorità reagirono alla formazione di alcuni cartelli che sono appunto i trust.

Il "trust" era in origine uno strumento attraverso il quale molte aziende dello stesso settore

potevano collaborare per il loro vantaggio reciproco, eliminando qualsiasi forma di concorrenza

rovinosa, controllando la quantità del bene prodotto, regolando e mantenendo i prezzi, ma allo

stesso tempo preservando la propria autonomia individuale. Ciò avveniva grazie all'istituzione di

un comitato o consiglio centrale, ai quali si trasferiva la quota maggioritaria delle azioni di ogni

società, tenuta in custodia fiduciaria (trust) per conto di molti azionisti, che in tal modo delegavano

le loro partecipazioni. Questi azionisti ricevevano in cambio dei "certificati di fiducia", che

riconoscevano loro il diritto alla distribuzione dei dividendi maturati sulle proprie azioni, malgrado

su queste il diritto di voto fosse passato ai fiduciari. Quest'ultima caratteristica permetteva ai

fiduciari di nominare i direttori di tutte le società e attraverso di loro i vari dirigenti, così da

esercitare un controllo assoluto su tutte le operazioni commerciali di ogni società.

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LE ORIGINI DELLA DISCIPLINA ANTITRUST

Alla fine del 1800 negli USA c’è stato un periodo di grossa crescita economica con la rivoluzione

industriale da un lato ma dall’altro anche una grossa crisi perché, essendoci un fiorire di offerta di

nuovi beni, l’eccesso d’offerta ha portato alla diminuzione dei prezzi che a loro volta facevano

diminuire i profitti delle imprese; dunque le imprese pensarono di sfruttare il trust per fare degli

accordi tra concorrenti che invece che farsi concorrenza si mettevano insieme per tenere i prezzi

più alti di quelli che avrebbero potuto spuntare se ognuno sul mercato avesse cercato i propri

clienti. Per coordinarsi creavano trust in cui un’impresa nominava un legale rappresentante del

trust e questo andava a votare nei CdA dei concorrenti e ciò significava un coordinamento di

strategie commerciali che è l’esatta antitesi della concorrenza. Le vittime di questi accordi erano i

contadini e i commercianti e tutti i piccoli imprenditori che erano clienti necessari delle aziende che

fornivano elettricità, trasporti ferrovie ecc. e subivano questa situazione a loro danno perché i

prezzi erano più alti. La loro reazione fu molto forte perché ci fu una reazione collettiva e questi

andarono al congresso degli USA riuscendo a far votare delle leggi che impedivano questi accordi

tra concorrenti aventi ad oggetto la restrizione del confronto concorrenziale. Tuttavia, queste leggi

avrebbero fatto davvero poco contro gli accordi che coinvolgevano più di uno stato. Ma ben presto

si raggiunse il necessario consenso in Parlamento per l'emanazione di una legge federale e nel

1890 fu adottato lo Sherman Act; esso probabilmente rappresenta il più conosciuto esempio di

legge antitrust nel mondo. Di fatto l’obiettivo iniziale del diritto antitrust alle sue origini era più un

obiettivo politico perché era la tutela dei piccoli soggetti che si trovavano oppressi dallo strapotere

economico delle grandi imprese quindi più una legislazione pro-democrazia piuttosto che pro-

efficienza.

Fu dopo la Seconda guerra mondiale che si incominciò a fare uso anche della teoria economica e

dei concetti che adesso utilizziamo per spiegare effettivamente nella loro concretezza i risultati che

il diritto antitrust si propone di ottenere in termini di maggiore efficienza e maggiore benessere

collettivo.

Come il diritto antitrust dall’America arriva in Europa? In Europa arriva molto più tardi dopo la

Seconda guerra mondiale anzi le norme sono state trapiantate in Europa dopo la 2° guerra

mondiale dagli americani vincitori e sono state poi recepite nei primi accordi fatti tra gli stati europei

nel momento in cui si cercò di far rinascere le economie europee. Il panorama dal punto di vista

culturale e economico di partenza in Europa non era affatto un panorama che vedeva la

concorrenza, non vi era la rivalità tra imprese come principio fondante; tutto il contrario perché si

partiva da situazioni di concentrazione di potere economico in pochi gruppi industriali spesso

anche appoggiati dai relativi governi. In Europa si partiva da una situazione in cui si credeva molto

di più nell’intervento dello Stato nell’economia che non nella libertà economica e nella possibilità

che il libero confronto tra le imprese potesse permettere la ripartenza economica. Quindi anche nel

dopoguerra per molti anni nelle varie economie europee assistiamo ad una presenza importante

degli stati nell’economia.

Quindi in sintesi, il contesto economico e politico europeo dopo la guerra mondiale vede:

a. Grandi concentrazioni di potere industriale

b. Dirigismo ed intervento pubblico

c. Diffusione di cartelli e consorzi

d. Influenza della cultura antitrust dei “Paesi vincitori”

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Un’altra caratteristica che spiega ad es. perché la legge antitrust italiana è stata scritta e

promulgata solo nel 1990 è il fatto che la cultura imprenditoriale europea e italiana era esattamente

nel senso opposto cioè nella collaborazione tra concorrenti; ad es. era frequente la presenza di

consorzi favorita spesso dallo stato ed essa era un aspetto molto pregnante e che tuttora è

presente.

Se questo è il panorama di partenza, quando gli americani hanno portato in Europa le regole

queste sono state trapiantate ma il processo di assimilazione è stato molto lungo.

Il punto di partenza della normativa antitrust in Europa è rappresentato dalle misure pro-

competitive adottate da Francia, Germania, Italia e Benelux nel 1951 con la firma del Trattato di

Parigi, che creò la Comunità Europea del Carbone e dell'Acciaio (CECA). Questo Trattato proibiva

le barriere al commercio, oltre che tutte le pratiche discriminatorie e restrittive, capaci di falsare il

gioco competitivo tra i sei paesi, che più tardi istituiranno la Comunità Economica Europea (CEE).

Le regole del 1951 sono le stesse che troviamo nel trattato sul funzionamento della CEE e sono

regole che governano i rapporti economici non solo per le imprese europee ma anche per tutte

quelle che vengono nel mercato europeo a svolgere le loro attività.

Quindi, con la creazione della CECA (1951) e della CEE (1957) nasce il diritto della concorrenza

europeo.

Art. 2 e 3 trattato CEE:

Art. 2: “La Comunità ha il compito di promuovere, mediante l'instaurazione di un mercato

• comune e il graduale ravvicinamento delle politiche economiche degli Stati membri, uno

sviluppo armonioso delle attività economiche nell'insieme della Comunità, un'espansione

continua ed equilibrata, una stabilità accresciuta, un miglioramento sempre più rapido del

tenore di vita e più strette relazioni fra gli Stati che ad essa partecipano”

Art. 3: “Ai fini enunciati all'articolo precedente, l'azione della Comunità importa, alle condizioni e

• secondo il ritmo previsto dal presente Trattato:

a. L'abolizione fra gli Stati membri dei dazi doganali e delle restrizioni quantitative all'entrata e

all'uscita delle merci, come pure di tutte le altre misure di effetto equivalente,

b. L'istituzione di una tariffa doganale comune e di una politica commerciale comune nei

confronti degli Stati terzi,

c. L’eliminazione fra gli Stati membri degli ostacoli alla libera circolazione delle persone, dei

servizi e dei capitali,

d. L’instaurazione di una politica comune nel settore dell’agricoltura,

e. L’instaurazione di una politica comune nel settore dei trasporti,

f. La creazione di un regime inteso a garantire che la concorrenza non sia falsata nel mercato

comune.”

Dove troviamo oggi le regole principali?

‣ Nel Trattato di Lisbona (2009) sul funzionamento dell’Unione Europea (TFUF) dove ci sono le

stesse regole del trattato CEE ma solo rinumerate

→

Art 101 (corrisponde all’art. 85) divieto di intese restrittive

→

Art 102 (corrisponde all’art. 86) divieto di abuso di posizione dominante

→

Art 106 e 107 obblighi che hanno gli Stati Membri di preservare il gioco sulla concorrenza e

aiuti di stato

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‣ Nel Regolamento CE 139/04 (Regolamento Concentrazioni) – regole attuali sul controllo

preventivo delle concentrazioni

‣ Nella L. 10 ottobre 1990 n. 287 – diritto italiano della concorrenza

L’EVOLUZIONE DEL DIRITTO EUROPEO

In generale possiamo affermare che gli obiettivi politici possono anche variare nel tempo; infatti

queste norme hanno attraversati decenni e già negli USA sono partite come norme a tutela della

libertà democratica ed economica e poi sono state rilette alla luce delle teorie economiche, per cui

adesso sono norme che ci portano a dire: si applica il diritto della concorrenza per assicurarsi che i

mercati funzionino nel modo migliore cioè quello che permetta di perseguire la massima efficienza

possibile.

Anche in diritto europeo abbiamo avuto questa evoluzione verso un approccio economico; c’è

stata quindi un’evoluzione verso un approccio maggiormente economico nell’applicazione di regole

nate nel 1957 che per 40 anni sono state applicate all’inizio raramente da giuristi perché avevano

un approccio molto formale. Poi essendo anche cresciuti gli stati si è capito che non si poteva

continuare con un approccio di tipo formale ma si doveva passare ad una visione più economica

del diritto antitrust anche nel diritto europeo.

L’evoluzione del diritto europeo è avvenuta anche tramite:

a. Introduzione del regime di “eccezione legale”, in sostituzione dell’autorizzazione amministrativa,

per le intese restrittive, ma esentabili

b. Concentrazione delle energie e risorse della Commissione Europea nella lotta alle condotte

restrittive più gravi (cartelli, abusi escludenti, ecc.)

c. Decentramento applicativo

d. Rafforzamento dei poteri di intervento delle autorità amministrative

C’è stata quindi un’evoluzione non solo nell’interpretazione ma è anche stata un’evoluzione di

carattere formale e nelle priorità che le autorità antitrust perseguivano man mano. 24\09\2020

INTRODUZIONE

Ogni regola giuridica ha un obiettivo, il diritto antitrust è nato con determinati obiettivi e nella sua

evoluzione storica non ha sempre perseguito gli stessi obiettivi, tutt’ora è chiaro che l’obiettivo

posto a tutela della concorrenza è la salvaguardia della sana competizione sui mercati. Le regole

Antitrust sono regole che riguardano gli operatori che si muovono sui vari mercati, sono regole di

applicazione generali e imperative (vanno quindi rispettate per non incorrere in sanzioni). Sono

regole che riguardano operatori economici e che servono a garantire che le imprese nei vari

mercati si confrontino in modo leale ma anche libero e aperto con l’intento di garantire che l’offerta

di beni e servizi sui mercati sia un’offerta che permetta il raggiungimento del massimo benessere

della società e dei consumatori a cui le imprese offrono servizi.

PRIMA UNITÀ DIDATTICA

Le norme Antitrust sono norme che hanno un’applicazione uniforme in tutta Europa e che devono

essere interpretate ed applicate. Nell’interpretare tali norme, è bene tenere presente quali siano gli

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obiettivi. L’obiettivo dei divieti e delle regole è garantire che le imprese sul mercato si confrontino in

modo leale e in modo aperto, non vincolato.

Il primo argomento degli argomenti di seguito trattati è quello dell’impresa.

La nozione di impresa tipica del diritto antitrust è molto diversa dalla nozione d’impresa presente

nel codice civile.

Il secondo argomento riguarda l’estensione dei principi di tutela della concorrenza anche ai

comportamenti nel campo economico de