Appunti di "Mercato concorrenza e Regolamentazione", Professoressa Oglio, Integrati con slides; voto ottenuto: 30

CONCENTRAZIONI

Operazioni di concentrazione hanno la caratteristica di provocare un rafforzamento di un’impresa non in

virtù di una sua crescita interna appunto, ma bensì attingendo a economie di terzi. Seguendo i fondamenti

economici delle concentrazioni, questo fenomeno è in grado di realizzare notevoli vantaggi per le imprese

sia sotto il profilo dell’efficienza produttiva (risparmi di costi, economie di scala, incremento del potere di

mercato) sia sotto il profilo di quella allocativa.

Dal punto di vista delle norme antitrust, un’operazione di concentrazione può essere dannosa.

Le operazioni di concentrazione comportano modifiche della struttura delle imprese interessate tali da

provocare modifiche durevoli delle condizioni di concorrenza di mercato, una volta acquisiti i beni o fuse le

aziende non si torna indietro. Dal punto di vista antitrust quindi il controllo avviene prima che queste

operazioni possano essere realizzate, il controllo è preventivo. Quindi caso per caso si verifica se la

concentrazione provochi effetti tali da eliminare o ridurre in modo sostanziale e durevole la concorrenza.

Le norme che riguardano questa fattispecie sono a doppio livello: comunità europea e Italia.

Le norme comunitarie sul controllo delle operazioni di concentrazione sono arrivate molto più tardi rispetto

a quelle che disciplinano intese e abuso di posizione dominante. All’inizio ci si astenette volutamente ad

inserire normativa specifica sul controllo delle concentrazioni, questa fu una scelta politica legata alla

concezione di concentrazione come qualcosa di positivo e benefico alla concorrenza. A livello nazionale

c’erano comunque in alcuni stati membri delle norme che riguardavano queste operazioni, non in Italia.

Dopo 40 anni dalla costituzione della comunità economica europea, gli stati membri si decisero ad inserire

anche a livello comunitario un regime che riguarda queste operazioni (regolamento del 1989), anche

perché la commissione europea fu obbligata, in alcuni casi eclattanti ad applicare le discipline riguardanti

intese ed abusi di posizione dominante per bloccare alcune operazioni di acquisizione. Quindi ci si è resi

conto della necessità di norme apposite, norme che oggi si applicano in modo preventivo rispetto alla

concentrazione stessa.

La normativa comunitaria sul controllo delle concentrazioni trae dunque origine da un difficile

compromesso raggiunto in sede politica che spiega sia la definizione alquanto ristretta del suo ambito di

applicazione, sia la grande prudenza che per lungo tempo ha caratterizzato la sua attuazione da parte della

commissione. Inoltre, nell’arco di pochi anni furono introdotti numerosi interventi culminati con l’adozione

del nuovo regolamento 139/2004 che ha sostituito il precedente.

L’introduzione della normativa ad hoc svolse anche un compito di garanzia per le imprese, che necessitano

della certezza, qualora la fusione si realizzi, di non essere incriminate dalla commissione o autorità garante

della concorrenza.

Le imprese quindi devono sapere se sono sotto un controllo e se questo controllo è di competenza

dell’autorità comunitaria o di quella nazionale, tenendo conto che ormai tutte le imprese hanno attività

transnazionali.

È necessario un criterio certo per avere certezze.

Si è quindi deciso di fondare la ripartizione di competenze tra Bruxelles e stati nazionali sulla base delle

dimensioni economiche dell’operazione, da misurarsi attraverso i fatturati delle imprese interessate. Le

parti interessate non coincidono però sempre con le parti del negozio giuridico attraverso il quale si realizza

la concentrazione. Se ad esempio l’operazione consiste nell’acquisto di un pacchetto di azioni di una

società, le parti del contratto di compravendita saranno acquirente e venditore della partecipazione, ma dal

punto di vista della nozione di concentrazione saranno acquirente e impresa le cui azioni vengono acquisite.

Altro esempio: due società vogliono acquisire una partecipazione in un’altra società in modo congiunto e

quindi fondano una nuova società o si avvalgono di una scatola vuota già esistente. Le imprese interessate,

per diritto antitrust saranno: impresa di cui si vende la partecipazione, e le due imprese che controllano la

scatola vuota.

I fatturati in sé non ci dicono se, sui mercati in cui operano le imprese, ci possano essere effetti di carattere

restrittivo.

Le soglie vengono stabilite a livelli molto alti proprio perché si presume che operatori che hanno fatturati

alti siano quelli che acquisiscono potere di mercato rilevante. Quando le soglie comunitarie (art. 1

regolamento 139) sono superate l’operazione diventa di esclusiva competenza dell’autorità comunitaria (si

parla di sportello unico) quindi si segue solo procedura comunitaria e se l’operazione viene autorizzata da

Bruxelles essa è lecita in tutti gli stati membri. Gli stati membri non applicheranno la loro normativa

nazionale sulla concorrenza a meno che non si tratti di tutelare interessi legittimi diversi da quelli presi in

considerazione dal regolamento e compatibili con i principi generali del diritto comunitario. Le soglie

comunitarie sono molto complesse e dettagliate in coerenza con la volontà del legislatore comunitario di

ridurre ad un ristretto numero di casi, almeno nei primi anni, l’ambito di applicazione della normativa.

Soglie: fatturato totale realizzato a livello mondiale dal complesso delle imprese interessate > 5 miliardi e

fatturato totale di ciascuna delle imprese interessate > 250 milioni a livello comunitario (almeno due degli

interessati devono avere superato questa soglia) e la concentrazione diventa di dimensione comunitaria a

meno che almeno 2/3 del fatturato delle imprese interessate sia realizzato nello stato membro.

Quindi oltre che di dimensioni notevoli, il fatturato deve essere realizzato in modo dislocato

geograficamente in modo da interessare almeno due stati membri.

Se non sono superate le soglie comunitarie, potrebbero essere superate quelle nazionali. Negli stati

membri ci sono leggi antitrust nazionali.

Se in positivo opera il principio dello sportello unico, in negativo non è vero che l’operazione è lecita perché

bisogna controllare anche le soglie nazionali.

Soglie italiane sono in art. 16 della legge 287/1990 e vengono aggiornate tutti gli anni in relazione ad

andamento dell’inflazione e dell’economia nazionale. Nel 2012 c’è stata riforma sostanziale dell’art. 16 che

ha trasformato le soglie italiane da soglie alternative (bastava fosse superata o 1 o l’altra) a soglie

cumulative, un’operazione di concentrazione è da notificare ad AGCM sia se:

- Fatturato totale realizzato a livello nazionale dall’insieme delle imprese interessate sia superiore a

495 milioni di euro

- Il fatturato totale realizzato a livello nazionale dall’impresa di cui è prevista l’acquisizione sia

superiore a 50 milioni di euro.

Rendendo cumulative le soglie, si è ridotto il numero di notifiche. Prima si portava all’obbligo di notifica

anche le acquisizioni più insignificanti.

Nella legge 287 non c’è definizione generale della concentrazione, nel regolamento si dice che qualsiasi

operazione che comporta un mutamento duraturo del controllo di un’impresa ricade nelle concentrazioni,

cosa si intende?

1) Fusione: la fusione consente all’impresa incorporante di ottenere la disponibilità diretta e

tendenzialmente incondizionata dei fattori della produzione. I quali diventano così altrettanti

strumenti per lo svolgimento della sua attività economica, sia pure a titolo non definitivo (affitto di

azienda, licenza), concorrendo ad incrementarne il fatturato. Come già sottolineato, la fusione non

è rilevante ai fini di tutela della concorrenza se l’incorporante e incorporata fanno parte dello

stesso gruppo, anche se si passa da disponibilità indiretta a disponibilità diretta dei fattori

produttivi (le imprese devono quindi essere indipendenti prima dell’operazione). La notifica è

invece necessaria in qualsiasi caso, quando l’oggetto della concentrazione è una componente del

patrimonio di un’impresa a cui può essere attribuito un fatturato (non solo rami di azienda, anche

marchi e licenze ad esempio). Quindi caso per caso vanno analizzati i risultati conseguiti in termini

di fatturato dal bene in questione.

2) Acquisizione, diretta (A acquista B) o indiretta (A acquista B che controlla C e quindi A acquista C),

del controllo dell’insieme o di parti di una o più imprese. Il controllo si ottiene acquisendo le quote

di maggioranza delle società, spesso però si acquisiscono solo rami di azienda, in società quotate

inoltre per ottenere il controllo non serve quota di maggioranza.

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Nozione di controllo (Italia) non solo quelli previsti dal codice civile art. 2359 (50% +1), ma

anche quando soggetto è titolare di diritti, contratti o altri rapporti giuridici che gli conferiscono la

possibilità di esercitare un’influenza determinante sulle attività di un’impresa (ciò che conta è la 

possibilità di influire sulla politica commerciale e sugli indirizzi strategici dell’impresa controllata

decisioni riguardanti prezzi, produzione, investimenti, destinazione degli utili, anche se quota è di

minoranza), anche attraverso:

a) diritti di proprietà o di godimento sulla totalità o su parti del patrimonio di un'impresa;

b) diritti, contratti o altri rapporti giuridici che conferiscono un'influenza determinante sulla

composizione, sulle deliberazioni o sulle decisioni degli organi di un'impresa.

Nozione di controllo – UE

Un’operazione di concentrazione deve concludersi con “una modifica duratura del controllo delle

imprese interessate e pertanto della struttura del mercato” (art. 3(1) Reg. 139/04 e considerando

20 Reg. 139/04)

Nozione di “controllo”: prescinde da intenzione delle parti, si guarda situazione che si viene a

creare “possibilità di esercitare, grazie a circostanze di fatto o di diritto, un’influenza determinante

sull’attività di un’impresa” (art. 3(2) Reg. 139/04)

L’acquisizione del controllo prescinde da un’intenzione delle parti in tal senso e non richiede un

effettivo esercizio del potere di influire sull’impresa target

Due tipi di controllo:

- controllo esclusivo

- controllo congiunto (impresa comune o “joint venture”), patti parasociali che fanno sì che le società

vengano gestite da più soggetti che si coordinano.

Quindi ci sarebbe situazione di concentrazione anche qualora si passi da situazione di controllo

esclusivo ad una di controllo congiunto e viceversa. 