Appunti di "Mercato concorrenza e Regolamentazione", Professoressa Oglio, Integrati con slides; voto ottenuto: 30

Mercato concorrenza e regolamentazione

Introduzione alla politica di concorrenza

La politica di concorrenza serve a garantire un maggiore sviluppo economico attraverso l’efficiente allocazione delle risorse e a rafforzare la competitività dell’economia a vantaggio della collettività. Gli obiettivi delle disposizioni antitrust sono solitamente: stimolare l’efficienza economica delle imprese e del mercato, proteggere la concorrenza come strumento di tutela “mediata” dei consumatori, favorire il benessere del consumatore.

L’antitrust interviene quando la regola viene violata, cioè ex post. Nel nostro regolamento, se un’impresa è libera di decidere se fare o non fare una certa cosa, se commette un abuso ne risponde. Le norme antitrust devono garantire il corretto funzionamento del gioco concorrenziale.

Presupposti teorici della concorrenza

Secondo i presupposti teorici che attualmente giustificano l’esistenza e l’applicazione delle norme antitrust, la concorrenza significa: efficiente allocazione delle risorse, permettere ai più forti di vincere e obbligare gli operatori inefficienti ad abbandonare il mercato, investimenti in innovazione volti a ridurre i costi e a migliorare la qualità dei prodotti e dei servizi offerti, differenziazione dei prodotti. I consumatori dovrebbero quindi godere di prodotti migliori a prezzi minori.

Le norme antitrust nascono quindi perché il mercato, libero di agire, non sarebbe comunque in grado di correggere gli inevitabili fallimenti. Il secondo obiettivo, politico, è quello di assicurare l’integrazione del mercato europeo mercato unico. Prima del mercato unico, ciascun stato nazionale aveva le sue regole, per i prodotti e per i servizi.

Concorrenza e integrazione del mercato europeo

Chi voleva esportare in un altro mercato, aveva stesse difficoltà di colui che oggi ad esempio vuole esportare in Corea. Le norme del trattato europeo risalgono al 1957 e sono sempre rimaste uguali e garantiscono il mercato unico, vietano quindi la creazione di confini nazionali in termini di commercio (non si può vietare ad uno spagnolo di esportare in Germania, o anche di esportare mediante Internet). La funzione essenziale del diritto antitrust nato negli USA era quello di promuovere la concorrenza. Avendo di mira la difesa dei contraenti più deboli, individuati sia nelle PMI, sia nei consumatori.

Concetto di concorrenza workable

Nasce però il concetto di concorrenza workable in relazione all’impossibile realizzazione di una concorrenza perfetta (sarebbe necessario un numero illimitatamente grande di operatori). A questo si aggiunse la teoria che sosteneva i benefici del monopolio in termini di progresso tecnologico. Soltanto l’impresa monopolista, per le sue dimensioni e correlativa capacità economica, è in grado di acquisire e disporre delle tecnologie innovative.

Con il concetto di concorrenza workable si coniugano quindi due aspetti: i pericoli del monopolio sono rilevanti quindi il monopolio non è la soluzione a tutto, ma non si può nemmeno assumere l’esistenza di una concorrenza atomistica. Secondo questo concetto quindi una riduzione del numero delle imprese sul mercato è comunque compatibile con un corretto funzionamento della concorrenza.

Compatibilità tra potere monopolistico e mercato contendibile

Al concetto di concorrenza workable si aggiunse un’altra teoria a sostegno della compatibilità tra potere monopolistico e efficienza concorrenziale mercato contendibile. Se il monopolista è sottoposto ad una concorrenza potenziale (possibilità dell’ingresso sul mercato di potenziali nuovi concorrenti) il grado di monopolio esistente è irrilevante perché esso è costretto a osservare comportamenti concorrenziali.

Diritto antitrust e origine storica

Il diritto antitrust che ha origine negli Usa, aveva motivazioni perlopiù politiche. Siamo alla fine del 1800 e negli Stati Uniti si erano create delle grosse imprese attive nei campi: acciaio, petrolio, che di fronte ad una crescita dei mercati avevano deciso di cooperare anziché andarsi contro. Si coordinavano nelle loro politiche commerciali mediante un sistema originale: TRUST. Ovvero la creazione di un soggetto giuridico con un patrimonio che ha come dirigenti soggetti che poi divenivano amministratori delegati nelle diverse imprese.

In poche parole ogni impresa sapeva cosa faceva l’altra perché al suo interno aveva un proprio dipendente. Queste imprese dettavano quindi legge, tutto ciò aveva creato una tensione politica da cui derivò la nascita delle leggi Antitrust. Se inizialmente queste norme avevano come finalità quella di proteggere i piccoli imprenditori, negli anni successivi le norme antitrust sono state interpretate in relazione alle teorie economiche.

Norme antitrust e loro evoluzione

Inizialmente era considerato illecito, senza alcuna possibilità di remissione, ogni contratto o collusione nella forma del trust, restrittivo del commercio tra stati o con nazioni estere (era vietato di per se). Per ovviare però a questa severità fu introdotto il concetto di “irragionevole restrizione della concorrenza”.

Il test della rule of reason non si basa solo su una valutazione quantitativa (questa permetterebbe esclusivamente gli accordi di importanza minore), si tratta infatti di una valutazione più ampia che definisce se un accordo pur restrittivo produca degli effetti pro-concorrenziali tali da compensare il pregiudizio arrecato alla libertà di mercato.

Nonostante i rimedi ai fallimenti di mercato, differissero nelle due aree, in Europa l’approccio era più quello di far intervenire direttamente lo Stato o di cedere in monopolio specifiche attività. Tra la normativa comunitaria e quella americana vi sono evidenti elementi comuni in termini di concetto.

Anche nel diritto comunitario è presente qualcosa di simile alla rule of reason americana. Ovvero, si deve accertare se, nonostante il prodursi di effetti restrittivi della concorrenza, questi siano compensati dalla presenza di effetti positivi in termini di efficienza economica e distributiva.

Per questo si valuta la possibilità di esenzione dal divieto prevista dal comma 3 dell’articolo 101 del TFUE, le condizioni del comma 3 divennero inoltre fonte di numerosi regolamenti di esenzione per categoria. Le norme che studiamo oggi, sono state introdotte nel Trattato di Roma nel 1957, la loro applicazione pratica si è però evoluta. Art. 85-86 del trattato Istitutivo della comunità europea, poi sono stati chiamati art. 81-82 (in seguito all’entrata in vigore del Trattato di Amsterdam) e ora Art. 101 e 102 del TFUE.

Quando si leggono le decisioni ad esempio del 1997 gli articoli di riferimento erano l’85-86; siccome però non sono state modificate le sentenze, bisogna sapere che oggi si chiamano 101 e 102.

Regolazione delle concentrazioni

Il fenomeno delle concentrazioni è stato regolato solo nel 1989, con un primo regolamento non più in vigore, inizialmente infatti le concentrazioni erano favorite per facilitare l’adattamento delle imprese al nuovo mercato comune e per accrescere la competitività su scala mondiale.

Oggi le fonti principali sul diritto della concorrenza sono:

• Trattato sul funzionamento dell’UE, art. 101 e 102.
• Regolamento sulle concentrazioni
• Diritto italiano della concorrenza
• Regolamenti di esenzione per categoria
• Regolamenti di procedura
• Comunicazioni interpretative della Commissione CE
• Linee guida della commissione CE: sono nate con il fine di agevolare l’applicazione decentrata del diritto comunitario antitrust da parte delle autorità e dei giudici nazionali, prevenendo per quanto possibile gli inevitabili problemi di coordinamento derivanti dall’applicazione decentrata del diritto antitrust comunitario.

Modernizzazione del diritto della concorrenza europeo

La modernizzazione del diritto della concorrenza europeo, ha preso avvio da un progressivo abbandono dell’approccio formale in favore di un’applicazione delle norme con una maggiore attenzione agli effetti economici. È stato inoltre introdotto il regime di “eccezione legale” in sostituzione dell’autorizzazione amministrativa per le intese restrittive, ma esentabili.

Il sistema dell’eccezione legale prevede che le intese che rispondono ai requisiti previsti dalla legge operano una presunzione di legalità che ne comporta l’immediata validità, salva l’eventuale sottoposizione al controllo a posteriori di un organo competente. Sono state concentrate le energie e le risorse della Commissione Europea nella lotta alle condotte restrittive più gravi. E sono stati rafforzati i poteri di intervento delle autorità amministrative.

La commissione europea è l’organo principale nel quadro del diritto della concorrenza. Inizialmente il modello era diretto ad accentrare nella commissione europea il maggior numero di competenze in tali materie, questo però portò ad una continua riduzione dell’efficienza. Per questo motivo emerse l’esigenza di sollevare la commissione da compiti troppo gravosi e si optò per un decentramento volto a coinvolgere le autorità amministrative e giudiziarie degli stati membri.

La maggior parte dei casi individuali spetta alle autorità antitrust dei singoli stati membri. In Italia si chiama Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato.

Autorità garante della concorrenza e del mercato

L’AGCM è un organo collegiale che opera in piena autonomia e con indipendenza di giudizio e di valutazione rispetto all’esecutivo e agli altri poteri dello Stato. Essa si occupa di:

• Intese restrittive della concorrenza
• Abusi di posizione dominante
• Operazioni di concentrazione
• Potere di segnalare al governo, al parlamento o alle amministrazioni pubbliche eventuali provvedimenti in vigore o in via di formazione che possono provocare restrizioni della concorrenza che non risultano giustificate in base ad esigenze di interesse pubblico
• Potere di impugnare gli atti della PA che ritenga in violazione delle norme a tutela della concorrenza: AGCM che ritiene che una PA abbia emanato un atto in violazione delle norme a tutela della concorrenza e del mercato, emette entro 60 giorni un parere motivato in cui specifica le violazioni riscontrate. Se la PA non si conforma nei 60 giorni successivi, l’AGCM può presentare il ricorso
• Indagini conoscitive
• Pareri nel campo dei servizi di pubblica utilità e servizi pubblici locali
• Abuso di dipendenza economica

Sull’operato dell’AGCM supervisiona in primo grado il Tar del Lazio e in secondo grado il Consiglio di Stato.

Procedure di diritto amministrativo e private enforcement

Le procedure che si possono seguire sono 2: procedure di diritto amministrativo (public enforcement), di competenza dell’AGCM, sono volte a tutelare, nell’interesse della collettività la concorrenza come forma di mercato costituzionalmente protetta. O procedure in via privata (private enforcement) volte a tutelare i diritti a contenuto patrimoniale dei privati (concorrenti o consumatori) lesi dai comportamenti anticoncorrenziali delle imprese.

Ci si può quindi rivolgere alla corte di appello competente per il territorio per richiedere la nullità e il risarcimento del danno derivante dalla violazione della disciplina antitrust nazionale, mentre bisogna rivolgere ai Tribunali ordinari per analoghe domande fondate però sull’applicazione della normativa comunitaria. I due procedimenti sono indipendenti l’uno dall’altro, se solitamente la procedura di private enforcement viene a valle di un accertamento di un illecito concorrenziale da parte dell’AGCM, esistono casi di provvedimenti concessi dal giudice ordinario indipendenti dall’apertura di un procedimento istruttorio, sul medesimo comportamento, da parte dell’AGCM.

Private enforcement: dettagli e problemi

Private enforcement (alcuni dettagli): risarcimento del danno incontra problemi a causa di: lentezza della nostra giustizia civile, mancanza di regole che agevolino l’onere probatorio gravante sull’attore, scarso potere deterrente del sistema di quantificazione del danno (nella nostra normativa non esiste la possibilità di comminare un risarcimento del danno multiplo rispetto a quello effettivamente subito dall’attore). A poter agire sono anche i consumatori e le associazioni di consumatori. Colui che agisce in giudizio deve dimostrare la sussistenza dell’intesa anticoncorrenziale o dell’abuso di posizione dominante, il danno subito e il nesso di causalità.

Class action possibilità per un gruppo omogeneo di soggetti pregiudicati da un comportamento anticoncorrenziale di agire promuovendo un’azione collettiva risarcitoria.

Principi e poteri dell'AGCM

L’AGCM in quanto organo della PA deve rispettare i principi di tipicità e proporzionalità degli atti e di una loro adeguata motivazione, inoltre non può tenere comportamenti o istaurare prassi che non trovano fondamento in norme di legge o regolamenti. Quando l’AGCM deve agire, o d’ufficio o per richiesta di parte, apre un’istruttoria solo quando ravvisa una presunta infrazione della normativa antitrust sulla base delle informazioni disponibili, negli altri casi invece adotta un procedimento di “archiviazione”, impugnabile, con il quale dispone di non procedere nell’approfondimento del caso in quanto irrilevante ai fini della normativa in esame.

L’AGCM ha anche poteri di indagine sia nei confronti di privati che di PA. Essa può richiedere informazioni ed ordinare l’esibizione di documenti e può anche disporre ispezioni presso chi sia ritenuto in possesso di documenti aziendali utili ai fini dell’istruttoria. I documenti e le informazioni raccolti sono coperti da segreto d’ufficio e a meno che non abbiano rilevanza penale, devono essere utilizzati solo per gli scopi per i quali sono stati richiesti. Vige il principio del contraddittorio e quindi le parti interessate, o chiunque potrebbe subire un pregiudizio dalle infrazioni oggetto del procedimento, può presentare memorie scritte e documenti o può essere sentito personalmente.

L’AGCM ha anche poteri cautelari, essa può infatti adottare misure cautelari nel corso del procedimento istruttorio qualora la violazione della normativa antitrust appaia fondata e sussista il rischio di un danno grave e irreparabile per la concorrenza. Se i due requisiti sono rispettati, l’AGCM può ordinare alle imprese di cessare immediatamente i comportamenti lesivi della concorrenza.

Impegni delle imprese e sanzioni dell'AGCM

Gli impegni: per assicurare maggiore tempestività ed efficacia all’enforcement del diritto antitrust, nel corso dell’istruttoria le imprese possono presentare impegni atti a rimuovere i profili anticoncorrenziali che hanno indotto l’autorità di concorrenza ad avviare nei loro confronti un procedimento ai sensi degli artt. 101 e 102 TFUE o 2-3 legge italiana. Se questi impegni sono ritenuti sufficienti, l’autorità può renderli obbligatori per le imprese e chiudere anticipatamente il procedimento senza accertare alcuna infrazione.

Presentazione degli impegni deve avvenire: entro 3 mesi dall’apertura del procedimento, l’infrazione contestata deve essere grave e deve esigere una sanzione, gli impegni devono essere tali da rimuovere in modo permanente gli effetti anticoncorrenziali, e devono essere facilmente implementati e monitorati. L’inadempimento degli impegni può prevedere una sanzione pecuniaria che arriva al massimo al 10% del fatturato. L’AGCM può comunque riaprire il procedimento se gli impegni assunti non vengono rispettati o se le parti hanno trasmesso all’autorità informazioni incomplete, inesatte o fuorvianti.

I poteri sanzionatori dell’AGCM variano a seconda della fattispecie in esame. Se l’infrazione in esame consiste in un’intesa restrittiva o in un abuso di posizione dominante, l’autorità al termine dell’istruttoria fissa un termine per l’eliminazione delle infrazioni rilevate e se le infrazioni sono gravi dispone una sanzione amministrativa pecuniaria che può arrivare al 10% del fatturato realizzato da ciascuna impresa nell’ultimo esercizio. Se le imprese non cessano i propri comportamenti vietati, l’autorità può comminare un ulteriore sanzione pecuniaria o nei casi più gravi può ordinare la sospensione dell’attività dell’impresa fino a 30 giorni.

Per quanto riguarda il provvedimento inibitorio, solitamente consiste in un obbligo di fare nel caso di pratiche escludenti poste in essere dall’impresa dominante, o un impegno ad astenersi se invece siamo nell’ambito di accordi o pratiche restrittive della concorrenza. Nel definire le sanzioni amministrative pecuniarie e nel valutare le misure atte a rimuovere gli effetti anticoncorrenziali dei comportamenti tenuti dalle imprese, l’AGCM deve rispettare il principio di proporzionalità tra quanto disposto e la gravità delle infrazioni rilevate, tenendo conto dell’atteggiamento più o meno collaborativo delle parti nel corso dell’istruttoria, della durata, della gravità e dell’eventuale carattere recidivo delle infrazioni stesse.

Per quanto riguarda le sanzioni pecuniarie, la loro funzione deterrente varia in ragione sia dei mercati interessati, sia dei destinatari. In riferimento ai mercati interessati, una sanzione commisurata al fatturato realizzato da un’impresa in un mercato nascente è poco efficace. Per questo è stato eliminato il riferimento “ai prodotti oggetto dell’intesa o dell’abuso di posizione dominante”. Il secondo problema si concretizza quando i soggetti interessati sono associazioni di categoria che non hanno un fatturato autonomo distinto da quello delle imprese associate. Per questo vige una norma ad hoc che prevede che, qualora l’infrazione di un’associazione sia relativa alle attività dei membri della stessa, la pena pecuniaria è commisurata al fatturato totale di ciascun membro attivo sul mercato coinvolto dall’infrazione dell’associazione.

Programmi di clemenza

I programmi di clemenza: l’AGCM ha il potere di ridurre l’ammontare della sanzione pecuniaria, fino al punto di eliminarla del tutto, qualora un’impresa contribuisca, autodenunciandosi e fornendo informazioni o prove documentali, alla scoperta d’intese orizzontali segrete di particolare gravità...