Appunti di Istituzioni di diritto romano

ISTITUZIONI DI DIRITTO ROMANO – ANNA BELLODI ANSALONI

Che cos’è il diritto? Nato nell’VIII sec. a.C., è il sedimento di qualcosa che

spontaneamente si è originato. Il popolo era solito recarsi da chi era più

sapiente (originariamente il re, il primo è Romolo) il diritto si viene



atteggiando come qualcosa che non è già presente ma si forma con uno

schema dialettico di domanda e risposta.

Secondo la definizione di Celso (II sec. d.C.), esso è “l’arte del buono e

dell’equo”. In questo caso, “arte” è sinonimo di “scienza”, poiché essa è una

disciplina studiata usando un metodo, ovvero parametri logico-intellettivi che

portano ad un risultato (la giustizia).

I pontefici furono nella storia i primi giuristi: istituiti da Numa Pompilio, erano

esponenti dell’oligarchia patrizia. Avevano il potere di invocare la divinità,

quindi respondere alla comunità stessa diritto e religione fortemente



collegate. Es: i pontefici inventano l’adozione per perpetuare il nome dei pater

familias che non avevano eredi.

Tutta la terminologia giuridica deriva dal latino IUS = DIRITTO.

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EQUITA’ fattore con cui i primi giuristi (fino al I sec. d.C.) operavano. Non è



scritto da nessuna parte ma consiste nel senso di giustizia, è un criterio di

interpretazione che fa sì che il diritto possa evolvere secondo i cambiamenti

della società. Si tratta dunque di un criterio operativo fondamentale che

permette di mediare tra il diritto scritto ed i suoi utenti interpretazione della



giustizia = sta in mezzo tra l’equità e il diritto, poiché la legge scritta non

potrà mai contemplare tutti i problemi.

POMPONIO “il diritto non può esistere senza un giurista che faccia



progredire il diritto scritto”.

GIURISTA mediatore nella società in cui opera, deve interpretare le leggi alla

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luce delle esigenze del popolo avvalendosi del criterio dell’equità.

I precetti del diritto sono:

Vivere onestamente;

 Non recare danno agli altri (danno = condotta illecita che lede i diritti

 altrui);

Dare a ciascuno il suo.



La dialettica processuale ha origine da un conflitto per ciò che è “più” giusto.

GIUDICE = deriva da iudex; colui che emana le sentenze;

MAGISTRATO = colui che governa il processo e decide quale pretesa è degna.

Il diritto è quindi un’opinione (sententia=opinione) su ciò che in un determinato

contesto appare essere più giusto; è il risultato di un’operazione comparativa,

quindi non ha la pretesa di verità assoluta. La pretesa più giusta è quella con

l’impianto probatorio maggiormente attendibile.

CONTESTO STORICO

Il II sec a.C. è considerato l’epoca d’oro del diritto. Secondo Cicerone, le

funzioni del giurista sono:

RESPONDERE dare opinioni riguardo al diritto ai pater familias che le

 

richiedevano;

AGERE trattare cause in tribunale;

 

CAVERE redigere schemi negoziali (contratti, testamenti).

 

Non esiste diritto senza giurista poiché occorre la iuris dictio del magistrato,

ovvero la pronuncia del diritto sulla base della quale verrà poi emanata la

sentenza.

Il diritto romano è di tipo casistico poiché si parte dal caso concreto che viene

sottoposto alla iuris dictio del magistrato METODO GIURISPRUDENZIALE



ROMANO E’ CASISTICO, INDUTTIVO (diritto giurisprudenziale = nasce dal caso).

*nel significato odierno giurisprudenza è l’insieme delle sentenze dei tribunali,

mentre nel diritto romano indica l’insieme dei giuristi; prudentia = intelligenza,

capacità di valutazione di tutte le circostanze che descrivono il caso

problematico.

SISTEMA GIURIDICO APERTO = viene rinvenuto caso per caso dal giurista.

Il nostro sistema è chiuso, codicistico.

Il metodo classico è induttivo, si parte dal caso specifico per elaborare un

principio. IUS DIRECTUM AD IUSTITIAM.



Ogni epoca ha elaborato un diverso rapporto tra il diritto e chi lo deve

interpretare. L’epoca più antica è quella della monarchia.

MONARCHIA (VIII-VI sec. a.C.)

L’epoca più antica (7 re di Roma, il primo è Romolo).

In questo periodo la fonte del diritto è la tradizione perpetuata MORES



(costumi tramandati):

antenati erano considerati come una sorta di divinità, i loro costumi

Gli

o dovevano essere osservati (es. lari e penati).

I depositari erano i più sapienti della comunità, appartenenti ad un

o collegio di pontefici (i più colti), che sono quindi i primi giuristi che sulla

base dei mores rispondono.

Livio (storico) attesta che il diritto è contenuto nei responsi rilasciati in

o segreto dai pontefici. Questi contenevano un formulario, ovvero uno

schema rituale degli atti da compiere formalismo estremo, ad



sustantiam.

REPUBBLICA (509 a.C.-27 a.C.)

Con la caduta della monarchia e l’inizio della repubblica, inizia il periodo d’oro

del diritto: il potere è in mano a due consoli, che hanno principalmente

compiti bellici.

Repubblica res publica, cosa di tutti.



LE DODICI TAVOLE: primo corpus normativo, si tratta di tavole di pietra sulle

quali vengono scolpiti dei versetti (= precetti, hanno cadenza ritmica per

essere imparati più facilmente dal popolo). Costituiscono l’affermazione dei

mores, sono concesse dai patrizi e sono una garanzia di diritto fonte di



tutto il diritto pubblico e privato. Riguardano diritto di famiglia, privato e

crimini più gravi.

Già da allora, giuristi e pontefici iniziano ad avvalersi del criterio

o dell’equità per esprimere ciò che le 12 tavole non contemplavano.

A seguito di rivendicazioni plebee, nel 367 a.C. si arriva al compromesso

o per cui uno dei due consoli potesse essere plebeo.

I patrizi creano una magistratura con funzioni istituzionali la PRETURA;



o con il compito di amministrare la giustizia a Roma.

Pochi anni dopo (242 a.C.) viene istituita la figura del pretore peregrino

o per gestire i processi contro gli stranieri.

Livio attesta che il diritto è contemplato nei responsa rilasciati in segreto dai

pontefici tutto parte dal caso concreto, fatto, problema.



Sulla base del caso concreto il pontefice elaborava i punti focali per rispondere

al privato attraverso un FORMULARIO = schema rituale degli atti da compiere

(actiones, composti dalla pronuncia di parole precise CERTA VERBA la

 

forma occorre per la realizzazione dell’atto).

Metodo:

Casistico;

 Prescrittivo;

 Autoritario (potere riconosciuto al pontefice, monopolio del sapere

 giuridico da parte della casta sacerdotale);

Comparativo;

 Formalistico;

 Riservato.



Dopo un furto, in cui lo scriba GNEO FLAVIO ruba al suo padrone un formulario

del diritto e lo consegna al popolo, il monopolio del diritto inizia ad incrinarsi.

Il pontefice massimo dell’epoca, TIBERIO CORUNCANIO, inizia inoltre a

rilasciare responsa di diritto in pubblico: bisognava spiegare al popolo i termini

del diritto, motivazione razionale, gesto di apertura sociale.

SESTO ELIO (200 a.C.) scrive un libro che contiene le basi del sapere giuridico e

lo pubblica.

L’agere diventa il fulcro dell’attività interpretativa del giurista: prima l’azione

deve essere ammessa dal magistrato, poi si parla di diritto:

Il pretore aveva carica di 1 anno, durante il quale pubblicava un

 editto (affisso nel foro) in cui palesava tutti i mezzi processuali che

sarebbero stati concessi nel suo anno di carica.

Di anno in anno questi editti iniziano a costituire un serbatoio di sapere

 giuridico in chiave processuale, che inizia a costituire il DIRITTO

ONORARIO/PRETORIO, introdotto dai pretori per la pubblica utilità al fine

di modificare, migliorare o correggere il ius civile.

Nel II sec. a.C. iniziano ad arrivare a Roma dalla Grecia dei RETORI = filosofi

esperti di dialettica. Questa scienza in Grecia viene applicata a molte scienze

ma non al diritto, i primi ad applicarla al diritto sono i giuristi romani IUS



DIVENTA SCIENZA, la dialettica applicata alla giurisprudenza fu una rivoluzione

considerata come il fuoco portato da Prometeo. Questa tecnica consiste in due

fasi:

1. DEFINIZIONE spiegazione dei caratteri del fenomeno da studiare;



2. DIVISIONE divisione del fenomeno in generi e specie (es:



l’obbligazione nasce da contratto e delitto).

Publio Mucio, Bruto e Manilio fondarono il diritto civile lo ordinarono



secondo il metodo dialettico.

DUALISMO TRA GLI ORDINAMENTI:

IUS CIVILE, 12 TAVOLE;

 DIRITTO PRETORIO/ONORARIO, rinforza e corregge il diritto civile stesso.



- Conflitto tra la rigidità dell’antico ius civile (interpretazione

letterale) e l’interpretazione più elastica del diritto da parte dei

giuristi (basata sull’equità).

- La conclusione più corretta è quella che fa riferimento alla ratio (es.

causa curiana).

La causa curiana (sostituzione ereditaria): famoso processo del 92-94

a.C.; si tratta del testamento di un soggetto, sposato e senza figli, che lascia

come unico erede il nascituro ma prevede anche una sostituzione pupillare

(istituzione di un erede impubere in potestà del testatore, il quale nomina un

erede nel caso in cui muoia prima di diventare pubere) a favore di Manio Curio:

“se mi nascerà un figlio entro i prossimi 10 mesi egli mi sia erede, se morirà

prima di diventare pubere, mi sia erede Curio”.

- Testamento invalido, l’eredità sarebbe passata al parente più prossimo

(Coponio).

Il testatore muore, la moglie non era incinta e dunque non nasce nessun figlio.

- CURIO pretende l’eredità sulla base della sostituzione testamentaria,

promuove la vindicatio hereditatis contro COPONIO, agnate prossimo del

testatore e suo successore legittimo.

- Quinto Mucio Scevola (avv. Di Coponio) l’istituzione d’erede di Curio è

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stata subordinata ad eventi (nascita e morte di un figlio) che non si erano

verificati clausola testamentaria inefficace.



- Licinio Crasso (avv. Di Curio) la volontà del de cuius è diversa:

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ridicolizza le argomentazioni dell’avversario, la garanzia per tutti sta

nell’osservanza dello ius civile, che si rispetta non attaccandosi alle

parole bensì alla loro essenza, che è l’equità. Pertanto, la clausola va

intesa nel senso che il testatore aveva voluto che fosse erede Curio per il

caso (più generale) in cui non avesse avuto nessun figlio).

- VINSE LICINIO CRASSO E CURIO FU EREDE.

Sapiente uso delle armi retoriche;

 Potenza persuasiva delle argomentazioni;

 Superamento del formalismo interpretativo.

 Da qui l’idea dell’equità per innovare il diritto (in questo caso rispetto alla

 volontà del testatore).

Questa libertà dei giuristi permane per tutto l’arco repubblicano: la dialettica

insegna l’astrazione, che porta alla luce il ius, soluzione giuridica si



toglie tutto ciò che non è utile al ragionamento giuridico. Ciò permette di

estrarre i dati utili a trovare la soluzione dal racconto del caso concreto.

Il responso presenta struttura triadica:

1. Caso concreto;

2. Domanda;

3. Responso.

Se si agisce con la dialettica, definendo e dividendo, il giurista (che non

guadagna nulla) ragiona in modo oggettivo discorso corretto, non

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persuasivo (tante ipotesi a cui vengono abbinate diverse soluzioni) 

OBIETTIVITA’.

Astraendo a livelli sempre più elevati si perdono i legami contingenti con il caso

concreto e ciò che resta è la soluzione giuridica al problema generale si



abbina una soluzione generale si crea la REGOLA IURIS, di diritto,

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che comporta che il principio possa essere applicato anche ad altri casi simili.

- L’astrattezza permette l’analogia, tutte le cause possono essere

ricondotte a principi generali.

- Si formano i codici: si perde il caso concreto e resta la soluzione; non

esiste quindi causa che non possa essere ricondotta ai principi generali.

- Assoluta libertà dei giuristi.

IUS CONTROVERSUM = insieme dei responsa dei giuristi, non sono diritto

cogente ma opinioni, diritto lasciato all’interpretazione del caso concreto.

I responsa vengono raccolti in libri e pubblicati; il primo a farlo fu Catone

Uticense tutti i casi dovevano fungere da parametro di riferimento per



imparare l’ordinamento giuridico ed il metodo, non la soluzione, perché il diritto

è materia umana che cambia con la società.

Questa libertà viene meno quando iniziano lotte (I sec. a.C.) per ascendere al

potere.

PRINCIPATO (27 A.C. – META’ III SEC. D.C.)

CESARE OTTAVIANO AUGUSTO DIVENTA PRINCEPS. Quando salì al trono e

durante gli anni in cui rimase al potere si presentò come il custode della

Costituzione repubblicana, mentre il suo programma politico svuota tutte le

istituzioni repubblicane dei loro poteri (es. il Senato deve avere la sua

approvazione per emanare leggi).

Escogita uno strumento per togliere potere ai giuristi IUS RESPONDENDI



EX AUCTORITATE PRINCIPIS: tutti possono continuare a dare responsa, ma

influenza i magistrati e rivoluziona i processi, che vengono gestiti dai suoi

funzionari.

- Da Augusto si iniziano ad emanare provvedimenti legislativi ad opera del

principe.

Tutte queste novità introdotte da Augusto diventano evidenti portando a

risultati notevoli.

ADRIANO (117 D.C.) dichiara obsoleto il ius respondendi perché le leggi



venivano emanate dall’imperatore. Queste leggi rispecchiavano ancora il

metodo casistico.

Adriano, per controllare ciò che era diritto, inventa la burocrazia (cancellerie)

e chiama i giuristi a far parte dell’apparato burocratico dello Stato 

vari uffici incaricati di determinati casi, i giuristi scrivono il responso che verrà

portato in tribunale (RESCRIPTUM, che rispecchiava la politica imperiale).

Nel 130 d.C. SALVIO GIULIANO mette per iscritto l’EDITTO PERPETUO, che

cancellava gli editti dei pretori.

Vengono scritte opere di letteratura giuristica ISTITUZIONI DI GAIO, 168



D.C. (epoca di Antonio): forniscono informazioni sul diritto in 4 libri. Gaio era un

docente, quindi fa riferimento alla storia. Triparizione della materia:

Persone matrimonio, schiavi, ecc.;

 

Cose res, diritti reali (es. proprietà);

 

Azioni contratti, commercio, testamenti.

 

DOMINATO (284 D.C.)

Nel 289 d.C. si conclude il principato ed inizia il dominato, quando un generale

dalmata sale al trono e si autoproclama dominus et deus.

Lo Stato si assume il compito di codificare ciò che l’imperatore vuole essere

diritto.

DIOCLEZIANO si circonda di un consiglio di giuristi che sono sotto il suo

controllo, sono tutti anonimi tranne Gregoriano ed Ermogeniano, che nel 293-

294 scrivono dei libri CODEX, ovvero fogli rilegati come i moderni libri, non



papiri, dove inserisce i rescritti da Adriano a Diocleziano.

Gregoriano inventa la sistematica di tutti i codici li divide per argomento con



titolo e rubrica.

293-294 codici privati GREGORIANO ed ERMOGENIANO;

 426 d.C: LEGGE DELLE CITAZIONI di VALENTINIANO III e

 TEODOSIO II: Valentiniano all’epoca aveva 7 anni (madre Galla



Placidia); Teodosio impone agli avvocati di citare in tribunale le opere di

soli 5 giuristi: Papiniano, Paolo, Ulpiano, Gaio e Modestino (le loro statue

si trovano attualmente davanti al Palazzaccio a Roma). Così facendo, si

limita la possibilità dei giuristi, indice di controllo dell’imperatore.

Si impone ai giudici di valutare queste opere secondo criteri quasi

matematici maggioranza numerica per rendere oggettivo il risultato



del processo, si comprime la loro possibilità interpretativa).

In caso di parità, vince chi riesce ad allegare un responso di Papiniano

(considerato il più bravo).

483 d.C. CODICE TEODOSIANO: Teodosio, imperatore d’Oriente, redige

 il primo codice dopo le 12 tavole.

Il primo tentativo (del 429) doveva comprendere tutto il diritto vigente,

ma si rivela un progetto troppo ambizioso.

Nel 435 si inizia il progetto vero e proprio “perché ristretto nella brevità il

diritto risplenda con chiarezza” è composto da 12 libri come le 12

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tavole, vi è un rinvio ai codici dioclezianei.

Legge delle citazioni si potevano citare, oltre alle opere dei 5 giuristi,

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le opere da loro citate.

Qui ha inizio la tecnica della MASSIMAZIONE = l’imperatore concede ai

giuristi di fare tutti gli interventi da loro ritenuti importanti sui testi delle

leggi. Così, i giuristi hanno potere quasi normativo.

La stessa tecnica viene poi utilizzata da GIUSTINIANO nel CORPUS IURIS

CIVILIS (VI sec.): comprende 4 opere che riguardano i punti nevralgici della

materia giuridica.

Emana il primo codice nel 529 12 libri con rubriche indicanti

 

l’argomento;

Dal 535 d.C. emana le NOVELLAE (CONSTITUTIONES);

 Nel 533 emana il DIGESTO antologia di frammenti tratti dalle opere

 

di quasi 2000 giuristi; 50 libri con titoli contenenti l’argomento e rubriche.

- In questo modo, la legge delle citazioni viene abrogata. I frammenti sono

citati con il nome del giurista e dell’opera da cui sono tratti perché la

storia della norma aiutava a comprenderla meglio il giurista deve



costruire la storia del responso per capire se è ancora utile.

Nello stesso anno vengono emanate le ISTITUZIONI (fondamenta, basi):

 erano il manual