Appunti di Istituzioni di diritto pubblico (diritto dell'economia)

Istituzioni di diritto pubblico (dirittodell'economia)

Introduzione per lo studente

I seguenti appunti sono stati costruiti sulla base di un’assidua frequenza alle lezioni; la prof.ssa ha seguito i due manuali di riferimento nella spiegazione della materia per cui l’ordine in cui sono stati scritti riflette quello dei capitoli dei testi di studio. Lo studio di questi appunti sostituisce interamente i due testi in quanto sono precisi e approfonditi, e io stessa ho potuto superare brillantemente l’esame studiando solo questi appunti.

L’esame consiste di 10 frasi da completare con una o più parole e due o tre domande aperte. Le domande aperte vertono solitamente sui seguenti argomenti: Parlamento, Governo, il funzionamento della pubblica amministrazione, le privatizzazioni, le politiche dell’Unione Europea. Le frasi da completare sono invece molto puntuali; ne inserisco qualcuna di seguito a titolo di esempio.

• Il referendum abrogativo è valido se vota ......
• Per i reati ministeriali il giudice competente a giudicare è ......
• Sono situazioni giuridiche soggettive di vantaggio ......
• La finalità dei doveri inderogabili della costituzione è ......
• La legge di stabilità permette di ......
• L’immunità della sede parlamentare comporta che ......
• La maggioranza assoluta in ciascuna camera corrisponde ......
• Il principio di copertura finanziaria impone che ......
• Gli istituti di democrazia diretta sono ......

Prima parte - diritto pubblico (Caretti-De Siervo, dirittocostituzionale e pubblico)

Capitolo I – Caratteri fondamentali del fenomeno giuridico

Fenomeno giuridico: il bisogno di creare regole di condotta nasce quando l’uomo ha cominciato a costruire aggregati sociali, ovvero finché l’uomo non interagisce con altri soggetti non ha bisogno del diritto; quando i soggetti condividono il loro modo di vita sentono il bisogno di dotarsi di regole che ciascuno deve rispettare e che rendono prevedibile il comportamento di ciascuno. Si stabiliscono delle regole di condotta a cui tutti si sottomettono: condizione per rimanere aggregati, che permette di raggiungere obiettivi condivisi.

Distinzione tra regole giuridiche e altre regole di comportamento (che non hanno carattere di giuridicità), per esempio quelle religiose, morali, filosofiche; le regole giuridiche hanno fini di interesse generale, permettono di raggiungere obiettivi che interessano l’intera collettività; mentre le altre regole hanno fini particolari, specifici e si basano su valori trascendenti, a differenza delle regole giuridiche che si basano su valori immanenti; infine, le regole giuridiche si basano sulla coattività, sulla coercizione mentre le altre regole si affidano all’adesione spontanea: il diritto funziona solo se esistono gli strumenti per ottenere da tutti il rispetto delle regole, se tutti si sottomettono alle medesime regole.

Caratteri del fenomeno giuridico:

• Effettività: convinzione dei membri dell’aggregato sociale dell’obbligatorietà delle regole, quanto maggiore è la convinzione tanto maggiore è l’effettività del diritto; perché il diritto sia effettivo occorre che i soggetti siano convinti che tali regole vanno rispettate; ad esempio il fenomeno dell’evasione fiscale dimostra che pochi sono convinti dell’effettività delle regole tributarie.
• Certezza: tutti i consociati devono poter confidare sul fatto che le regole verranno rispettate con o senza la spontanea adesione: devono essere previsti delle strutture (ordinamento giudiziario) e degli strumenti (conoscibilità delle regole e sanzioni) che portino all’obbedienza delle regole anche coloro che spontaneamente non le rispetterebbero.
• Relatività: il diritto è uno strumento relativo perché vale per il tempo e per la società che lo produce in relazione ai fini che questa società vuole raggiungere: se cambiano i fini cambia il diritto, che è in continua evoluzione.

La norma giuridica (= regola di comportamento obbligatoria per tutti i componenti di una determinata società) produce posizioni giuridiche di vantaggio e svantaggio: nel primo caso la sfera giuridica di un soggetto si amplia, nel secondo si comprime, si riduce. Distinguiamo due posizioni soggettive (= fanno capo al singolo soggetto) di vantaggio (ampliano la sfera giuridica del soggetto ovvero il soggetto può tenere un comportamento che prima non poteva tenere, es. l’ottenimento della patente): i diritti soggettivi (l’interesse del singolo è tutelato direttamente imponendo un obbligo ad altri soggetti) e gli interessi legittimi (l’interesse del singolo è tutelato indirettamente).

Le posizioni soggettive di svantaggio sono i doveri, gli obblighi e gli oneri: gli obblighi sono comportamenti che un soggetto deve tenere per realizzare l’interesse di un soggetto ben determinato (es. contratto di compravendita, a fronte di un diritto c’è un obbligo); i doveri sono comportamenti che un soggetto deve tenere per realizzare l’interesse generale (il nostro ordinamento prevede dei comportamenti che vanno tenuti nell’interesse dell’intera collettività, es. i doveri costituzionali come difendere la patria e concorrere alle spese pubbliche: il loro assolvimento va a beneficio di tutti); gli oneri sono comportamenti finalizzati a soddisfare un interesse proprio, es. onere della prova.

I destinatari delle norme giuridiche sono:

• Le persone fisiche, che per essere considerate destinatarie di norme giuridiche devono avere la capacità giuridica, che si acquista con la nascita, e la capacità d’agire, che si acquista con la maggiore età.
• Le persone giuridiche, entità immateriali formate da soggetti, le cui volontà singole si perdono e viene espressa un’unica volontà; tra le persone giuridiche, nell’ambito del diritto pubblico acquistano rilevanza gli enti pubblici (regioni, province, ...) e gli organi (parlamento, governo, ...).

Un ordinamento giuridico è un sistema di norme giuridiche che permette il conseguimento dei fini di una certa collettività; ciascuna persona fisica è immersa in un certo numero di ordinamenti giuridici: sono tanti i sistemi di regole a se stanti che si rivolgono alle singole persone fisiche o giuridiche; l’università è un ordinamento giuridico così come le associazioni sportive o culturali: ciascuno interagisce con vari ordinamenti giuridici che perseguono fini particolari, ma che stanno tutti all’interno di un ordinamento con fini generali, lo Stato, che sta al di sopra e comprende tutti gli altri ordinamenti giuridici particolari.

Solo gli ordinamenti giuridici generali sono caratterizzati dal carattere della politicità (ordinamento generale o politico): esiste una sfera pubblica di interessi generali, la sfera della polis, politica: ci sono degli interessi che fanno capo all’intera collettività e il potere viene esercitato per l’interesse generale.

Perché ci sia un ordinamento giuridico deve esserci un insieme di regole coerente con le finalità che si vogliono perseguire, un contesto sociale cui queste regole si rivolgono e un’organizzazione di potere che fa rispettare le norme (elementi indispensabili dell’ordinamento giuridico).

Lo Stato è l’unico ordinamento giuridico di carattere politico; alcuni ordinamenti subordinati allo stato hanno il carattere della politicità ma non piena (es. regioni e comuni). Gli ordinamenti giuridici che stanno al di sopra dello Stato sono quello internazionale (non ha fini generali) e quello europeo (ordinamento giuridico fuori dallo Stato, sovranazionale e che si fonda su un insieme di regole; anche questo non ha fini generali quindi non è politico, ma solo quei poteri che gli Stati in piena libertà gli hanno ceduto).

La sovranità è la caratteristica più marcata dello Stato: lo stato non riconosce nulla e nessuno che gli stia sopra e tutto ciò che sta al suo interno è a lui subordinato. Gli stati tra di loro si considerano ordinamenti equiordinati (ognuno riconosce la sovranità dell’altro): i membri della comunità internazionale si considerano pari, allo stesso livello.

Altre caratteristiche dello Stato:

• Territorialità: c’è un territorio di riferimento rispetto al quale il potere viene esercitato.
• Originarietà: lo Stato si pone da sé, nessuno l’ha creato e gli ha dato il potere.
• Necessarietà: si intende la generalità dei fini, lo Stato è un ente di cui non si può fare a meno perché è l’unico che soddisfa tutti i bisogni di tutti i consociati.
• Autoritarietà: lo Stato è capace di produrre dei comandi che i soggetti devono rispettare.
• Finalità generali

Stato-ente o organizzazione: si attribuisce alla parola Stato il significato dei poteri di comando (esclude la società civile) (=Stato in costituzione): si intende il potere dell’apparato pubblico contrapposto alla collettività.

Stato-ordinamento o comunità: società civile che obbedisce ai comandi (=Repubblica in costituzione): l’insieme dei pubblici poteri e della società civile.

Gli stati si classificano in due tipi fondamentali di ordinamenti in base a come essi producono le loro regole:

• Ordinamenti di common law: basati su un diritto prevalentemente non scritto, il diritto nasce in sede giudiziale, ovvero il giudice non è solo interprete del diritto (come nel civil law) ma nell’emettere la sentenza, questa viene considerata diritto ovvero non è vincolante solo per le parti della controversia ma diventa una regola di comportamento valida per chiunque: le sentenze dei giudici diventano fonti del diritto che ha dunque un’origine sia giurisprudenziale che parlamentare; le sentenze prodotte dal giudice diventano diritto attraverso il principio dello “stare decisis” (= vincolo giurisprudenziale, i giudici quando decidono una controversia sono vincolati a risolverla nello stesso modo in cui è stata risolta in sentenze precedenti; la sentenza del primo giudice diventa diritto).
• Ordinamenti di civil law: basati su un diritto prevalentemente scritto, contenuto in atti formali e il diritto viene prodotto da un organo a ciò preposto (il Parlamento), al giudice rimane solo la funzione di vigilare affinché tutti rispettino il diritto ma non produce mai diritto; origine solo parlamentare del diritto (a differenza del common law la sentenza non diventa diritto e il giudice interpreta il diritto liberamente, senza vincoli).

Le fonti giuridiche (= norme giuridiche) si distinguono in fonti-atto e fonti-fatto: nelle fonti-fatto un fatto della realtà concreta ha la capacità di produrre effetti giuridici (un obbligo o un diritto); oggi queste fonti sono quasi inesistenti, nel diritto costituzionale sopravvivono le consuetudini. Le fonti-atto sono degli atti prodotti da organi che hanno il potere di adottarli e da cui si desumono le regole di comportamento che dobbiamo tenere: la legge è il principale atto formale, ma anche il governo può produrre delle fonti giuridiche, così come le regioni e i comuni.

Fonti-atto presenti nel nostro ordinamento giuridico: il primo modo per presentare le fonti giuridiche è quello di presentarle nell’ordine gerarchico, ci sono alcune norme più forti delle altre; il sistema delle fonti giuridiche si presenta come una piramide, organizzato in modo gerarchico; la norma di vertice nel nostro ordinamento giuridico è la Costituzione, è la fonte giuridica che ha la maggiore forza, ovvero resiste a tutte le altre fonti giuridiche sottostanti, non può essere da loro modificata; sotto al vertice ci sono le fonti normative primarie: 1) le leggi del parlamento; 2) i decreti legge e i decreti legislativi che provengono invece dal governo: atti aventi forza di legge, hanno la stessa forza delle leggi del parlamento; 3) le leggi regionali; 4) l’esito del referendum abrogativo: il risultato del referendum modifica le fonti primarie; ultimo gradino è costituito dalle fonti secondarie: i regolamenti amministrativi (fonte giuridica generata dagli apparati amministrativi, come i comuni, le province, le regioni) e quelli prodotti dal governo. Tutte queste sono norme prodotte all’interno dell’ordinamento giuridico italiano. Dal 1957 noi accettiamo che ci siano delle norme prodotte dall’Unione Europea che entrano in tutti gli Stati membri: queste norme sono i regolamenti e le direttive dell’Unione Europea, che si collocano a livello primario; tuttavia possono anche derogare il livello costituzionale, prevalere sulle norme interne e quindi anche su quelle costituzionali (es. art. 43 della Costituzione sui monopoli pubblici, di fatto inapplicato in quanto l’Unione Europea cerca di disincentivare la creazione di monopoli pubblici).

Possono sorgere contraddizioni tra le fonti giuridiche: se una indica una regola di comportamento incompatibile con quella indicata dall’altra si applica:

• Il principio gerarchico: la fonte di forza maggiore prevale, che risolve un contrasto tra fonti aventi forza diversa.
• Il principio cronologico: se le fonti hanno la stessa forza, il diritto più recente prevale su quello precedente: la norma più recente abroga la norma più antica; questa abrogazione può essere espressa (la norma nuova abroga quella precedente in modo esplicito) o implicita (l’eventuale abrogazione va dedotta).
• Il principio di territorialità del diritto: è un altro modo per risolvere un’antinomia.
• Il principio della competenza: una fonte giuridica a volte deve occuparsi di una specifica materia, se entra in conflitto con un’altra fonte giuridica si applica il principio della competenza: alcune fonti hanno riservati degli ambiti specifici e a questi devono attenersi, altrimenti violano la competenza di un’altra fonte giuridica, ad es. l’art. 117 cost. stabilisce gli ambiti di competenza dello stato e delle regioni: la materia della cittadinanza è di competenza dello stato, mentre la materia assistenza sociale è delle regioni; può sorgere un’antinomia quando lo stato fa le leggi su una materia che secondo le regioni è di loro competenza, e viceversa: sulla base del principio di competenza si stabilisce di chi è la competenza per quella materia. Non c’è gerarchia tra le leggi dello stato e quelle delle regioni, si va a verificare la competenza.

L’interpretazione è un’operazione necessaria perché spesso le fonti giuridiche contengono le norme di comportamento a volte in maniera chiara, altre volte questa chiarezza non c’è: occorre un’operazione di interpretazione di carattere:

• Logico: che serve a estrarre dal testo normativo il comportamento che in concreto si deve tenere, in funzione del fine della norma si arriva a capire per logica il comportamento da tenere; nel nostro ordinamento giuridico l’interpretazione è fatta dai giudici, dai dipendenti pubblici.
• Letterale: da come è formulata la norma si estrae il comportamento che si deve tenere.
• Analogico: si vanno a vedere norme che disciplinano situazioni analoghe.
• Sistematico: si guarda quali sono i principi fondanti del sistema giuridico e si cerca di applicarli al caso che non si riesce a interpretare.

Spesso il giudice che interpreta può alla fine arrivare a introdurre una nuova norma nell’ordinamento giuridico.

Capitolo II – Le forme di Stato e di Governo nella loro evoluzione storica

Forma di stato = modello di rapporto tra chi governa (autorità statuale) e chi è governato (la società civile, libertà); le diverse forme di stato risolvono in modo differente questo rapporto; i consociati sono titolari di libertà, il potere è caratterizzato dall’autorità: come il rapporto tra autorità e libertà è variato nel tempo; quali sono le finalità che si perseguono all’interno della società, diverse nel tempo: cambiano le finalità e cambiano quindi gli strumenti.

Forma di governo = esclude l’elemento della società civile, indica come si strutturano i rapporti tra gli organi che condividono il potere: insieme degli strumenti e dei mezzi mediante i quali l’organizzazione statuale persegue le sue finalità.

• Stato patrimoniale: nel medioevo il potere era disseminato tra diversi soggetti; tutto ciò su cui governava il principe era il suo patrimonio: concezione privatistica del potere; il principe difendeva il suo patrimonio creando quindi una sorta di finalità pubblica. Il rapporto tra governante e governati è un rapporto in cui i soggetti sono percepiti come sudditi e la finalità per tutti è la convivenza pacifica e la sicurezza, assicurata dal sottoporsi all’autorità del principe.
• Stato assoluto: caratterizzato dalla rinuncia dei propri diritti e dal sottoporsi al sovrano: i re erano dotati di un potere illimitato; il fine della convivenza dei soggetti è diventato di interesse generale, per perseguirlo si accetta un potere illimitato, concepito di origine divina; rapporto di sudditanza, non esistono diritti finché il potere non è concepito come limitato. Totale concentrazione del potere nelle mani dei sovrani. La fonte giuridica qui è la volontà del sovrano.
• Stato liberale: la rivoluzione francese mette fine allo Stato assoluto, il potere deve incontrare dei limiti: nasce lo stato di diritto.