Appunti di Forme di impresa for profit e no profit

Forme di impresa for profit e no profit

Il codice del terzo settore

Gli enti del terzo settore in generale (artt. 1-16)

Il terzo settore in generale

La volontà di mettere ordine in questa disciplina caotica ha prodotto diversi effetti: il primo è di matrice culturale, cioè è tornato centrale l’interesse per gli enti del terzo settore; il secondo effetto fa sì che gli enti del terzo settore non siano relegati a ruoli marginali, ma siano a tutti gli effetti una categoria normativa, e vengono disciplinati dal legislatore come protagonisti della vita economica e sociale, accanto allo Stato e al mercato. Questo approccio settoriale richiede di individuare alcune caratteristiche comuni agli enti del terzo settore. Esse sono la partecipazione volontaria, il perseguimento di un obiettivo sociale o comunitario senza la minaccia di sanzioni, senza la prospettiva di un guadagno o una remunerazione, ma sotto la guida della persuasione e dell’appello a valori condivisi e comuni.

Emerge come gli ETS siano stati contaminati in senso mercantilistico, ma, al tempo stesso, viene evidenziata un’altra anima degli ETS, che è la loro importanza nel perseguimento del bene comune, dando centralità alla persona umana, alle condizioni per il suo pieno sviluppo e alla valorizzazione della sua dignità. È oramai superata la distinzione, precedente alla riforma del 2017, secondo cui gli enti collettivi si distinguevano sulla base dello svolgimento o meno di un’attività economica: ora è rilevante il “come” dell’agire, non il “perché”. Infatti, il “non distribution constraint”, cioè il principio della non lucratività in senso soggettivo (non vengono distribuiti utili tra i membri) e oggettivo (non vengono realizzati utili apprezzabili dal punto di vista economico), è diventato un criterio normativo importante, ma non esclusivo, per l’individuazione degli ETS.

Viene anche meno la centralità del codice civile, che viene adesso superato dal Codice del Terzo Settore per quel che riguarda la disciplina degli ETS. Gli Enti del Terzo Settore sono soggetti collettivi privati e gli enti sottoposti alla loro direzione, coordinamento e controllo (non possono mai essere fondazioni bancarie, le quali, pur essendo collocate nel Terzo Settore, non seguono la disciplina del Terzo Settore); e hanno come obiettivo l’esplicazione di attività di interesse generale. Il legislatore ha previsto un elenco tendenzialmente tassativo di 26 settori in cui è possibile esplicare attività di interesse generale: elencazione aperta all’aggiornamento.

Le attività reputate dalla legge allo svolgimento di un interesse generale sono quelle che l’Ente del Terzo Settore deve svolgere in via esclusiva o principale: queste attività sono poste in relazione con il perseguimento, senza scopo di lucro, di finalità civiche, solidaristiche e di utilità sociale in 26 settori previsti dalla legge e suscettibili di integrazione attraverso un procedimento apposito, selezionate e delimitate rispetto a quella vasta area composta dalle finalità umane giuridicamente lecite.

Le attività di interesse generale sono quelle che non soddisfano un interesse particolare, individuale o specifico, bensì un interesse che tocca più da vicino la collettività o certi momenti della sua struttura, cioè un interesse non pubblico ma riferibile allo Stato o agli enti pubblici territoriali che comprenda anche esigenze e istanze di ordine sociale autonomamente rilevanti e riferibili a dei soggetti generali. Gli ETS svolgono tale attività seguendo delle forme precise previste dal Codice del Terzo Settore: secondo alcuni, cioè limita la libertà degli enti e il principio di sussidiarietà verticale (tra enti) e orizzontale (tra partecipanti agli enti), ma, in realtà, il rilievo costituzionale degli interessi perseguiti e la loro prevalenza rispetto alla libertà di associazione possono porsi quali fondamento e limiti della garanzia delle società intermedie.

L’attività degli enti del terzo settore

Prima della riforma del 2017, gli Enti del Terzo Settore non avevano una specifica disciplina, per quanto fossero importanti. Una regolamentazione completa era destinata solo alle organizzazioni di volontariato, alle associazioni di promozione sociale, alle organizzazioni di volontariato e alle imprese sociali, incluse le cooperative sociali.

Il legislatore del 2017 ha dato una chiara definizione di ente del terzo settore: “sono enti del terzo settore le organizzazioni di volontariato, le associazioni di promozione sociale, gli enti filantropici, le imprese sociali, incluse le cooperative sociali, le reti associative, le società di mutuo soccorso, le associazioni riconosciute o non riconosciute, le fondazioni e gli altri enti di carattere privato diversi dalle società costituiti per il perseguimento, senza scopo di lucro, di finalità civiche, solidaristiche e di utilità sociale mediante lo svolgimento di una o più attività di interesse generale in forma di azione volontaria o erogazione gratuita di denaro, beni o servizi, o di mutualità o di produzione o scambio di beni o servizi, ed iscritte nel Registro Unico Nazionale del Terzo Settore” (art. 4 Codice del Terzo Settore).

Quindi caratteristiche degli ETS sono:

• La forma giuridica di associazione, riconosciuta o non riconosciuta, o di fondazione o di altro ente privato diverso dalla società.
• L’indipendenza da amministrazioni pubbliche, formazioni e associazioni politiche, sindacati, associazioni professionali e di rappresentanza di categorie economiche, associazioni di datori di lavoro.
• Lo svolgimento in via esclusiva, o principale, di una o più attività di interesse generale, in forma gratuita, volontaria o erogativa anche mutualistica o imprenditoriale.
• Il perseguimento di finalità civiche, solidaristiche o di utilità sociale.
• L’agire senza scopo di lucro.
• L’iscrizione nel Registro Unico Nazionale del Terzo Settore (abbreviato in RUNTS).

Infatti, solo agli enti iscritti al RUNTS sono riservate le agevolazioni fiscali, le altre misure di protezione e sostegno e il rapporto privilegiato con gli enti pubblici, la sottoposizione al regime di controllo previsto dal Codice del Terzo settore. L’attività svolta deve essere quindi di “interesse generale”, cioè un interesse individuato in ben 26 voci: interventi e servizi sociali diretti a garantire la qualità della vita, pari opportunità, non discriminazione e diritti di cittadinanza ovvero quelli con cui la Repubblica previene, elimina o riduce le condizioni di disabilità, di bisogno e di disagio individuale e familiare, derivanti da inadeguatezza di reddito, difficoltà sociali e condizioni di non autonomia; tutte le attività relative alla predisposizione ed erogazione di servizi, gratuiti e a pagamento, o di prestazioni economiche destinate a rimuovere e superare le situazioni di bisogno e di difficoltà che la persona umana incontra nel corso della sua vita, escluse quelle garantite dal sistema previdenziale e da quello sanitario, nonché quelle assicurate in sede di amministrazione della giustizia.

L’elenco, pur essendo tassativo, può essere aggiornato con decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri. L’attività di interesse generale deve essere esercitata in via esclusiva o principale: altre attività diverse devono essere consentite dallo statuto dell’ente del Terzo Settore e in secondo luogo essere secondarie o strumentali rispetto alle attività di interesse generale; un successivo decreto ministeriale dovrà definire il carattere secondario e strumentale dell’attività diversa che è consentita agli enti del terzo settore, tenendo conto dell’insieme delle risorse, anche volontarie e gratuite, impiegate in tali attività in rapporto all’insieme delle risorse, anche volontarie e gratuite, impiegate nelle attività di interesse generale.

L’attività di interesse generale deve essere conforme alle norme particolari che ne disciplinano l’esercizio, e in linea di principio può essere svolta dall’ente del Terzo settore in qualsiasi forma, sia erogativa sia imprenditoriale, tanto in favore di terzi quanto dei propri associati.

Natura e caratteristiche dell’attività nei singoli enti del terzo settore

Accanto a una tipologia generale di ente del terzo settore (c.d. ente tipico), il Codice del Terzo Settore individua alcune tipologie particolari, e tra loro alternative, di enti del terzo settore (c.d. enti atipici, cioè non appartenente alle categorie predefinite di enti del Terzo Settore previste e disciplinate dal legislatore). Gli enti tipici sono sei:

• Le organizzazioni di volontariato: l’attività di interesse generale deve essere svolta in favore di terzi e avvalendosi in modo prevalente delle prestazioni dei volontari associati. Il legislatore ha voluto confermare il carattere etero-destinato dell’attività di interesse generale delle organizzazioni di volontariato e la sua natura non imprenditoriale, che è confermata dall’impossibilità per le organizzazioni di volontariato di avvalersi oltre certi limiti di lavoratori retribuiti e soprattutto di ricevere entrate da attività di interesse generale superiori al rimborso delle spese effettivamente sostenute e documentate. Le organizzazioni di volontariato possono svolgere attività diverse da quelle di interesse generale, ma pur sempre nei limiti e alle condizioni previste dal Codice del Terzo Settore. Queste attività possono essere esercitate dalle organizzazioni di volontariato anche in forma lucrativa, e anzi così dovrebbe accadere affinché le organizzazioni di volontariato possano finanziare le proprie attività di interesse generale da condursi con modalità gratuito-erogative.
• Le associazioni di promozione sociale: possono svolgere la propria attività di interesse generale indifferentemente in favore di associati, loro familiari o terzi non associati. Le associazioni di promozione sociale sono tenute a svolgere l’attività di interesse generale avvalendosi prevalentemente di volontari associati e possono impiegare lavoratori retribuiti solo quando ciò sia necessario ai fini dello svolgimento dell’attività di interesse generale e al perseguimento delle finalità, fermo restando che in ogni caso il numero dei lavoratori impiegati nell’attività non può essere superiore al 50% del numero dei volontari o al 5% del numero degli associati.
• L’ente filantropico: ha una sua attività tipica, che è erogare denaro, beni o servizi, anche di investimento, a sostegno di categorie di persone svantaggiate o di attività di interesse generale. L’attività è gratuita e deve essere svolta dall’ente filantropico in via esclusiva. Gli enti filantropici traggono le risorse economiche necessarie allo svolgimento della propria attività principalmente da contributi pubblici e privati, donazioni e lasciti testamentari, rendite patrimoniali e attività di raccolta fondi: ciò significa che eventuali attività economiche poste in essere dall’ente filantropico al fine di reperire risorse da erogare possono essere svolte solo in via secondaria.
• Le imprese sociali: esercitano in via stabile e principale un’attività di impresa di interesse generale. Anche l’impresa sociale può svolgere attività diverse da quelle di interesse generale, ma a condizione che i ricavi dall’attività principale di interesse generale siano superiori al 70% dei ricavi complessivi dell’impresa sociale. L’impresa può anche caratterizzarsi per il fatto di inserire al lavoro nella propria attività una determinata percentuale minima di persone o lavoratori svantaggiati. Rientrano nelle imprese sociali le cooperative sociali, che sono anzi imprese sociali di diritto. Questa circostanza non comporta che le cooperative sociali siano ammesse allo svolgimento di tutte le attività svolte dagli enti del terzo settore.
• Le società di mutuo soccorso: svolgono le attività tipiche degli ETS, ma esclusivamente in favore dei soci e dei loro familiari conviventi e in forma non imprenditoriale.
• Le reti associative: sono associazioni, riconosciute o non riconosciute come persone giuridiche, che associano direttamente o indirettamente, cioè attraverso gli enti ad essi aderenti un numero minimo di enti del terzo settore con sedi legali od operative in almeno cinque diverse regioni o province autonome, al fine di svolgere attività di coordinamento, tutela, rappresentanza, promozione o supporto degli enti del terzo settore loro associati e delle loro attività di interesse generale, anche allo scopo di promuoverne ed accrescerne la rappresentatività presso i soggetti istituzionali.

Possono anche svolgere: monitoraggio dell’attività degli Enti del Terzo settore aderenti e predisposizione di una relazione annuale al Consiglio nazionale del Terzo Settore; promozione e sviluppo dell’attività di controllo degli enti del Terzo Settore aderenti; controllo degli enti del Terzo settore aderenti previa autorizzazione da parte del Ministero del lavoro e delle politiche sociali.

La disciplina del patrimonio

Gli utili non possono assolutamente essere ripartiti e gli enti dotati di personalità giuridica (specialmente) devono devolvere il patrimonio in caso di estinzione o scioglimento. Fino a quando l’associazione non è riconosciuta, la tutela della continuità patrimoniale tramite irretrocedibilità dei contributi individuali è limitata al tempo di vita dell’associazione; quando, invece, l’ente è riconosciuto, il patrimonio diventa elemento costitutivo e su di esso c’è un vincolo che dura per tutta la durata di vita dell’ente e dopo la sua estinzione.

Il patrimonio degli ETS comprende eventuali ricavi, rendite, proventi, entrate ed è utilizzato per lo svolgimento dell’attività statutaria ai fini dell’esclusivo perseguimento di finalità civiche, solidaristiche e di utilità sociale. Per attuare la regola della destinazione del patrimonio al perseguimento dello scopo, è vietata la distribuzione, anche indiretta, di utili e avanzi di gestione, fondi e riserve comunque denominate a fondatori, associati, lavoratori e collaboratori, amministratori e altri componenti degli organi sociali, anche nel caso di recesso o di ogni altra ipotesi di scioglimento individuale del rapporto associativo.

La distribuzione è diretta o indiretta. La distribuzione indiretta è quella con cui si compiono atti dispositivi i quali nella sostanza si devono considerare vietati poiché realizzano trasferimenti non giustificati a vantaggio di soggetti a vario titolo collegati agli enti del Terzo settore o anche a vantaggio di soggetti rispetto ad essi totalmente estranei. I casi di distribuzione indiretta sono:

• L’imputazione dell’utile come compenso per amministratori e sindaci.
• Negli enti di piccole dimensioni, la remunerazione del lavoro svolto (tranne i casi di necessità di acquisire prestazioni altamente qualificate con riguardo a prestazioni sanitarie, formazione universitaria e ricerca scientifica).
• Il trasferimento di ricchezza a soggetti anche estranei all’ente tramite acquisto di beni o di servizi a prezzi eccessivi.
• Le cessioni di beni e le prestazioni di servizi, a condizioni più favorevoli di quelle di mercato, a soci, associati o partecipanti, ai fondatori, ai componenti degli organi amministrativi o di controllo, a coloro che facciano parte dell’associazione, a coloro che effettuano donazioni all’organizzazione, ai loro parenti entro il terzo grado e ai loro affini entro il secondo grado, esclusivamente in ragione della loro qualità.
• La corresponsione a soggetti diversi dalle banche e dagli intermediari finanziari autorizzati, di interessi passivi, in dipendenza di prestiti di ogni specie, superiori di quattro punti al tasso annuo di riferimento.

È disposto, inoltre, l’obbligo di devoluzione del patrimonio nel caso di estinzione o scioglimento dell’ente (da questo punto di vista, la devoluzione completa la liquidazione). Se si tratta di enti dotati di personalità giuridica, l’estinzione corrisponde alla perdita della personalità giuridica; se si tratta di associazioni non riconosciute ma iscritte nel RUNTS, l’obbligo di devoluzione è connesso a vicende associative che comportano l’estinzione della personalità negli enti riconosciuti.

Inoltre, gli enti del terzo settore dotati di personalità giuridica e iscritti nel registro delle imprese possono costituire uno o più patrimoni destinati a uno specifico affare: gli enti possono quindi trascrivere atti di destinazione auto-dichiarata o anche essere intestatari o gestori di atti di destinazione di soggetti terzi. Il requisito essenziale è la personalità giuridica, acquisibile tramite iscrizione nel RUNTS ottenuta previo controllo notarile, e anche l'iscrizione al registro delle imprese, il quale implica che l’ente può svolgere l’esercizio dell’impresa.

Il codice del terzo settore e il suo approccio alla regolazione del lavoro

Per avere un ETS non è necessaria solo un’attività di solidarietà o di utilità sociale, ma anche una struttura, la quale si lega al mondo giuslavoristico attraverso la disciplina dei rapporti di lavoro e attraverso la struttura degli enti.