Appunti di filosofia del diritto del professore Palombella

Filosofia del diritto

La filosofia del diritto ha l’obiettivo di vedere il diritto da un altro punto di vista. La filosofia è il modo di affrontare i problemi in modo critico e riflessivo, indagando le cause con il ragionamento critico dell’intelligenza e creando collegamenti. La filosofia del diritto esamina il percorso storico filosofico delle teorie sviluppate dal 1500 (dimensione diacronica di recupero da antichità). Da quel momento si inizia a parlare di un diritto distinto dalla morale e dalla religione come oggetto umano. Dal 500 viene distinto, ma lo studio le domande sul diritto non risale al 500 ma è precedente (Tutudice Derepublica di Platone). Il diritto non è solo un insieme di strumenti pratici, merita anche una riflessione teorica. È qualcosa che si applica e prima di poterlo applicare bisogna interpretarlo, esiste un pensiero del diritto.

Diritto naturale

Troviamo tracce del diritto naturale fin dai greci, quindi il diritto naturale è molto antico, viene da Platone, Aristotele e tale idea ha dato vita alla corrente del giusnaturalismo cioè la teoria del diritto naturale. Di fronte al diritto ci sono due atteggiamenti: quello chiamato giuspositivismo e quello chiamato giusnaturalismo.

• Giuspositivismo: è l’assumere il diritto come dato contenuto nelle fonti quindi il diritto imposto da chi ha l’autorità quindi gli uomini devono attenersi a ciò che è stabilito.
• Giusnaturalismo: è l’atteggiamento di chi ritiene che il diritto non sia solo quello delle fonti ma dietro di esso vi sia sempre un’idea o un ideale più alta, astratta e universale che fa da sfondo a tutte le leggi emanate. I giusnaturalisti sostengono che a monte di una norma di diritto positivo presente in molti ordinamenti ci sia sempre un principio più alto e universale che non è stato creato dal legislatore ma era già presente e sono chiamate norme naturali presenti in ogni comunità.

Già i greci credevano che ci fosse una ragione assoluta dietro alle norme: logos. Quest’idea si trasforma poi nel cristianesimo nell’idea di un Dio buono che provvede al mondo e all’uomo. I filosofi del secolo scorso (giusnaturalisti e volontaristi) ritenevano che Dio avesse messo nel cuore degli uomini alcune idee basi (l’omicidio è sbagliato). Quest’idea è tramontata a favore di una visione più laica del diritto naturale. Per il giusnaturalismo una fattispecie viene rispettata per un motivo più profondo perché ci sono principi naturali dietro al diritto scritto (non si uccide perché è sbagliato uccidere) mentre per il giuspositivismo una fattispecie viene rispettata perché c’è una regola scritta nell’ordinamento.

Si ha una visione volontaristica del diritto naturale che dava al diritto naturale una concezione religiosa, quindi l’ordina è determinato da una potenza divina (logos) frutto di una volontà divina benevole, tutto il mondo è pervaso da logo che coordina tutte le cose. Quest’idea passa nel cristianesimo nell’idea di provvidenza, tutto è ordinato perché c’è un Dio buono e misericordioso che provvede a tutto. I giusnaturalisti condividono quest’idea volontaristica per cui il diritto naturale abbia un ordine che viene da Dio che ha voluto il nostro bene e ha creato principi basi validi per tutti. La visione volontaristica sottolinea l’aspetto sacrale del diritto naturale.

In seguito si ha una visione razionalistica del diritto naturale ovvero che il diritto naturale non è voluto da Dio ma è nella natura delle cose che esistono questi principi e l’uomo riesce a coglierli con la ragione e grazie alla sua intelligenza. Tutti i principi non sono voluti da Dio ma è così perché è giusto e il logos diventa la ragione laica dell’uomo che attraverso la sua intelligenza coglie questi principi.

Dal punto di vista filosofico il giusnaturalismo è una disciplina oggettivista, cognitivista e derivazionista:

• Oggettivista: per oggettivismo si intende l’idea che i principi sono universali ovvero sono costanti da un sistema giuridico all’altro e prescindono dalle caratteristiche soggettive (simpatie, cultura, istruzione). Quindi le cose stanno così e non sono condizionate dalla cultura (sappiamo tutti che è sbagliato uccidere);
• Cognitivista: per cognitivismo si intende il fatto che sta all’uomo conoscere attraverso la sua ragione ciò che è giusto;
• Derivazionista: derivazionismo significa il fatto che una certa caratteristica sia naturale la rende anche giusta e doverosa, quindi è possibile dedurre norme da fatti (fallaccia naturalistica). Da queste norme occorre far derivare i codici quindi per portare una norma nel diritto del codice occorre trasportarla dal diritto naturale che è un diritto superiore. L’atteggiamento derivazionista non è condiviso da tutti, ad esempio Kant che pur essendo giusnaturalista non condivide questo atteggiamento perché separa la ragione. La maggior parte dei filosofi lo è e pensa che è giusto ciò che è giusto fare. Quindi giustizia e naturale sono collegati.

La scuola del diritto naturale è il nome che raccoglie diverse e contrastanti esperienze filosofiche, più o meno dal 1625, anno del “De iure belli ac pacis” di Ugo Grozio, giunte almeno all’800, sino a declinare ma non a scomparire con il giuspositivismo. Il diritto naturale presuppone uno stato di natura, che viene contrapposto allo stato civile. Il carattere dello stato naturale è individualistico, in esso prevale il principio di conservazione poi diverse sono le interpretazioni dei filosofi:

• Grozio: conferma la socialità naturale dell’uomo;
• Hobbes: afferma l’insocievolezza umana e definisce lo stato di natura come uno stato di guerra;
• Locke: ipotizza lo stato di natura come uno stato di pace, ma instabile, più o meno, Kant affermerà la stessa cosa, come stato provvisorio.

Però per ciascuno, lo Stato di natura deve essere abbandonato e quindi si passa allo stato civile. Il passaggio dallo Stato di natura avviene con il metodo del contrattualismo che non è condiviso da tutti, ad esempio Hume.

Il contrattualismo

I filosofi moderni condividono il procedimento teorico del contrattualismo, teoria che spiega su cosa si fondano le comunità. Aristotele sostiene l’antropologia positiva: che l’uomo è un animale sociale quindi ha natura sociale e la nascita delle società è ricondotta a questa caratteristica. Per Aristotele è spontaneo per l’uomo creare una società, è giusnaturalista e quindi pensa che alla base della società ci sia qualcosa di naturale. Questa tesi entra in crisi a causa di guerre e nel 500 in Occidente si afferma l’idea che in realtà l’uomo non è così socievole, anzi è egoista, fragile, debole, portato a sopraffare ma che comunque necessita degli altri (antropologia negativa). Quindi in epoca moderna si pensa che le società servano ugualmente indipendentemente dalla bontà dell’uomo e si forma su una sorta di patto chiamato contrattualismo. Il contrattualismo è quindi l’idea filosofica che sostiene che le comunità si fondano su un accordo interindividuale.

Thomas Hobbes

È un filosofo inglese, sostenitore del giusnaturalismo e del contrattualismo ovvero l’idea filosofica che sostiene che le comunità si fondano su un accordo interindividuale. Scrive due opere: De Cive (1642) e Leviathan (1651). Il suo punto di partenza è l’antropologia negativa, che l’uomo è nemico degli altri e ciò è dovuto all’uguaglianza, i più forti vincono i più deboli. Homo hominis lupus, che l’uomo è lupo per l’uomo. L’uomo è egoista ed è terrorizzato dalla morte perciò è preso tra due fuochi: siamo predisposti alla guerra ma abbiamo un assoluto bisogno di pace. Per risolvere il problema si formano delle società basate su dei contratti, perché gli uomini capiscono che è meglio rinunciare ai diritti dello Stato di natura e mettersi sotto la protezione del potere assoluto del sovrano in grado di garantire l’ordine e la pace sociale nonostante i diritti naturali non vengano rispettati.

Tutto il pensiero di Hobbes si muove da questo pessimismo antropologico, Hobbes è giusnaturalista vede uno Stato di natura in cui gli uomini convivono mettendo in campo tutti gli aspetti peggiori (is omnium omnia) e quindi c’è una guerra di tutti contro tutti (bellum omnium contra omnes) e questa è una conseguenza diretta che nello stato di natura non ci sono principi regolatori e quindi viene fuori il peggio degli uomini. Questo Stato di natura non fornisce all’uomo ciò di cui ha bisogno per cui gli individui preferiscono passare allo stato civile, una situazione in cui si spogliano dei diritti dello stato di natura per essere governati da un sovrano assoluto, il quale riceve tutti i diritti e se appropria e non aveva nessun obbligo se non quello di mantenere in vita i suoi sudditi.

Quindi interviene l’artificio che è il contratto. Lo Stato di natura deve finire con un calcolo utilitaristico, l’uomo capisce che serve una nuova situazione che deve nascere da un artificio e passare allo stato civile. Quindi questa società civile a seguito di un stacco artificiale che è il contratto detto pactum. Il pactum si compone di due fasi:

• Pactum unionis: fase in cui gli individui si accordano e si spogliano dei loro diritti;
• Pactum subiectionis: fase in cui i diritti vengono conferiti al sovrano detto leviatano e quindi gli individui si assoggettano al sovrano.

I diritti naturali sono la vita, la libertà e la proprietà. Con il pactum gli uomini si spogliano della libertà e della proprietà ma non del diritto alla vita anche perché lo scopo del pactum è preservare la vita degli uomini e quindi privarli anche di questo non avrebbe senso. Per Hobbes non è la giustizia il criterio della legge ma la legge il criterio della giustizia. A produrre la legge non è la verità un principio naturale, ma il sovrano e la sua autorità. È il sovrano che decide cosa è giusto e cosa no, quindi il criterio della giustizia è la legge.

Il pensiero di Hobbes all’epoca risultava molto moderno rispetto alle concezioni classiche legate alle teorie sacrali, nella visione di Hobbes non c’è nessun profilo sacrale. Il potere del leviatano è completamente laico. Il percorso costruttivo della società è orientato in senso utilitaristico e fa sparire qualsiasi legame fra diritto e morale. Hobbes pur essendo giusnaturalista, nel suo pensiero ci sono elementi giuspositivisti perché sostiene che dopo il patto non esiste più lo stato di natura anche se alcune leggi naturali resistano ancora. Il filosofo è scettico riguardo il fatto che una cosa sia naturale perché venga rispettata, lui ritiene che il sovrano la faccia rispettare anche con la forza se necessario. La concezione di legge viene influenzata da questo pensiero e aggiunge ancora che occorre la decisione del sovrano per scegliere quali leggi siano giuste. Questo concetto si esprime in AUCTORITAS VERITAS FACIT LEGEM (quello che è legge me lo dice l’autorità quindi è un diritto imposto). Quindi Hobbes segue entrambe le prospettive perché senza leggi non seguiremo i principi naturali.

Hume

È un filosofo inglese successivo a Hobbes, è il principale critico del pensiero giusnaturalista e contrattualista. Ha scritto due opere: "Trattato sulla natura umana" (1739) e "Ricerca sui principi della morale" (1751). È un empirista, l’empirismo è l’atteggiamento filosofico che pone al centro di tutto l’esperienza. L’empirismo è l’atteggiamento filosofico che si basa su toccare con mano e prevale in Inghilterra però Hobbes è empirista per altri campi ma per gli argomenti di diritto è razionale. Hume è un filosofo profondamente antirazionale e antimetafisico che ritiene l’esperienza fondamentale per gli esseri umani. Secondo Hume non esiste una conoscenza certa ma una conoscenza probabile e il ruolo fondamentale è dell’esperienza intesa come abitudine. Lui crede che la conoscenza sia data dopo aver avuto esperienza della cosa.

Vengono rivoluzionate le passioni che condizionano molti aspetti, non si possono eliminare per Hobbes le passioni erano imbrigliate con il leviatano, Hume dice che siamo fatti di passioni che per i razionalisti contano poco soprattutto in pratica. Hume è antigiusnaturalista e anticontrattualista secondo lui esiste una great division tra il mondo dei fatti e quello dei valori perciò pretendere di dedurre principi normativi da principi di fatto è un errore logico. Questo è sbaglio è detto fallaccia naturalistica, errore che commettono i giusnaturalisti passando dal piano dell’essere a quello del dover essere quindi non si può passare dal piano dell’essere a quello del dover essere senza ponte.

Per Hume lo Stato di natura viene corretto lentamente con l’evoluzione della razza umana. L’artificio che per Hobbes era il contratto, per Hume è il percorso storico dell’apprendimento. Lo stato di natura antropologicamente negativo di Hobbes inoltre per Hume è una finzione filosofica in quanto gli uomini sono caratterizzati da una naturale socialità che li guida a delle affezioni benevoli nel formare nuclei naturali come la famiglia. Quindi non è la ragione che suggerisce agli uomini di organizzarsi in una società civile ma il fatto di aver sbagliato più volte quindi l’esperienza. L’aspetto utilitaristico permane perché gli uomini capiscono grazie all’esperienza e non alla ragione che gli conviene. L’esperienza è maestra delle passioni, in realtà i governi si affermano o per usurpazione o per conquista ma non si è mai visto che il potere si instauri con un patto (errore storico). Quindi la società non nasce dall’accordo e di conseguenza l’accordo non è il fondamento del sistema giuridico morale della società.

Sia Hume che Hobbes ritengono la promessa di rispettare le leggi poco efficace però Hobbes risolve dando il potere di farlo al leviatano, Hume invece crede che gli uomini vivono in un contesto già normativizzato che è il risultante di un’evoluzione storica perché gli uomini grazie all’esperienza hanno imparato che le loro esigenze devono essere accantonate (self interest e common interest). La validità della promessa dipende solo dal fatto che essa è scambiata in un sistema di giustizia preesistente non dello scambio in sé quindi la giustizia non nasce dalla promessa perché l’obbligo di mantenere la promessa non è naturale il contratto non è causa del suo adempimento ma lo è l’insieme delle regole morali giuridiche in cui esso si colloca.

Per Hume esistono virtù naturali e artificiali e applica lo stesso discorso al morale:

• Morale naturale: atti che in se stessi esauriscono la loro funzione (dare da mangiare ai propri figli)
• Morale artificiale: atti conformi al diritto, dipendono da un’obbligazione artificiale. La giustizia fa parte della morale artificiale perché serve uno sforzo per ottenerla.

Cultura giuridica anglosassone

L’area anglosassone era caratterizzato dal common law che è una tradizione giuridica tipicamente anglosassone con caratteri ben definiti che sono stati trasferiti anche alle colonie. La caratteristica principale è l’idea che il diritto sia fatto dai giudici. Quindi alla base c’è il principio dello star decisis ovvero attenersi alle decisioni precedenti. C’è una concezione tradizionalista e storicista del diritto. Le leggi si chiamano statutes e sono meno forti delle sentenze. Ci sono i legislatori ma non sono il cuore del diritto. Un’ulteriore caratteristica è la particolare attenzione posta sui diritti individuali, come già testimoniato dalla Magna Charta del 1215. Inoltre vi è una precoce teorizzazione della separazione dei poteri.

Cultura giuridica continentale (Spagna, Francia ecc.)

Nell’area continentale si dà molto più importanza al diritto romano e si dà vita al civil law che si contrappone al common law. Alla base del civil law c’è il diritto romano ed è caratterizzata dall’importanza data alla legge scritta. C’è una priorità dell’elemento legale sull’elemento giurisprudenziale e quindi al centro c’è la legge come prodotto delle autorità politiche. I filosofi di common law mettono l’accento sui diritti individuali, quelli del civil law nella legge come oggettivo. La filosofia continentale è una progressione del pensiero razionalista anche nel campo di diritto. I filosofi continentali: Pufendorf, Thomasius, Leibniz, sono tutti giusnaturalisti ma di tipo diverso da quello inglese. I filosofi inglesi sono empiristi, quelli continentali sono razionalisti (la ragione a prescindere dell’esperienza). Hobbes e Locke nonostante siano inglesi, in campo giuridico sono razionalisti a causa della teoria del patto sociale che può essere spiegato solo grazie alla ragione.

Pufendorf

È un filosofo tedesco del 600, è contemporaneo di Hobbes e scrive due opere: "De officio Hominis" e "Civise de iure naturae et gentium" (il diritto di natura e delle genti). Pufendorf è consapevole dell’esistenza di una netta distinzione fra diritto e morale e considera il diritto come un sistema di comandi provenienti da chi ha l’autorità. Lo spazio non occupato dalle leggi è il campo della libertà naturale (idea giusnaturalistica). Gli uomini hanno diritti naturali, quando interviene l’autorità con le leggi, limita questo spazio.