Appunti di filosofia del diritto del professore Palombella

LE CODIFICAZIONI

Il passaggio alle codificazioni è il è passaggio che porta dal diritto naturale al diritto positivo. Il diritto

positivo non è necessariamente quello codificato, ma è quello che si trova all’interno di una legislazione,

e la codificazione è un tipo di lavoro che serve per trasformare l’insieme del diritto positivo, in un insieme

nuovo e organizzato. Tale sistemazione non vi è nei paesi del Common Law.

Il punto di differenziazione tra giusnaturalismo e giuspositivismo è la validità della norma: se un uomo

emanasse una norma di carattere generale e astratta e pretendesse che venga rispettata, tale norma

non avrebbe validità in quanto il soggetto non ha il potere di farlo. Tale risposta è di matrice

giuspositivistica, una norma è valida se colui che la emana ha l’autorità per farlo. Una norma che

attribuisce il potere di emanare un’altra norma deve essere necessariamente di grado superiore alle

norme che si devono produrre. Questa è detta meta norma, che contiene i criteri di produzione valida

delle norme. Il giusnaturalismo, invece, funziona in un altro modo, considera l’irrazionalità della norma ,

con violazione della morale.

La produzione dei codici significa produrre norme chiare e sistematiche per tutti gli individui, generali e

astratte: generali perché si riferiscono a tutti i soggetti e, astratte perché si riferiscono a casi ipotetiche

che diventano concrete nel momento in cui il fatto si verifica, le norme si adattano a una serie indefinite

di casi e quindi si contrappone al case law in cui le norme si adattano a un solo caso.

INGHILTERRA

In Inghilterra la necessità di imporre il diritto da parte del sovrano è assolta per Hobbes attraverso la

produzione di leggi e quindi la fonte primaria del diritto è l’autorità del sovrano in grado di emettere un

comando. Hobbes l’avversario del Common Law, che era sistema basato sulla decisione dei giudici, e 27

alla base c’è il principio dello star decisis (attenersi alle decisioni precedenti). Il common law è

considerato il fattore di adeguamento al mutare delle condizioni storiche e sociali ed è sempre favorito in

Inghilterra.

La diffusione della teoria di Locke è il segno del successo del Parlamento, infatti lui era contro

l’assolutismo, aveva una concezione liberale uno Stato che doveva garantire i diritti degli individui

(concezione Stato minimo) ma anche l’affermazione definitiva della teoria dei limiti al potere legislativo,

pensati in funzione di libertà e diritti, che trovano garanzia nel common law. La stabilità anglosassone

non poteva riprodursi in continente se non attraverso la codificazione. L’atteggiamento positivo verso la

codificazione si presenta con Bentham, un utilitarista, che assume l’utile della comunità come il suo

obiettivo fondamentale e lo misura in termini di sommatoria degli interessi alla felicità di ciascun

individuo e quindi secondo lui il diritto deve valutare di volta in volta gli interessi dei singoli e risolverli nel

senso del’utilità collettiva maggiore. Egli sostiene in campo morale la possibilità di una definizione

universale delle regole morali, in campo giuridico la necessità di una certezza della legislazione da

raggiungersi attraverso la codificazione del diritto. Critica il common law che secondo lui non è

controllabile dal popolo (democraticamente) e lascia eccessiva autonomia decisionale al giudice. Il suo

allievo sarà John Austin , convinto difensore della teoria del diritto come comando. Formula

compiutamente la teoria dell’imperativismo: Austin considera la legge un comando accompagnato da

una sanzione proveniente da un superiore politico. Il superiore politico è un sovrano (individuo o

assemblea) che non presta obbidienza attuale ad un’altra autorità, ricevendo obbedienza dai sudditi

(sovrano assoluto). Considera il sistema giuridico come un insieme di comandi emanate dal sovrano

indipendentemente del loro aspetto qualitativo.

VERSANTE CONTINENTALE

L’esigenza codificatoria è connessa alla situazione del diritto nel continente, c’era una situazione

confusionale, prodotta da una pluralità di fonti e dalla sovrapposizione dei vari diritti (diritto romano,

diritto consuetudinario e del sovrano) e ciò comporta che le norme vigenti erano incerte e inconoscibili. Il

codice istituiva il divieto di interpretazione per il giudice e l’obbligo di risolvere il caso dubbio ricorrendo

alla commissione legislatrice per l’interpretazione autentica. E il divieto di aggiunte da fonti esterne.

La rivoluzione francese introdusse il principio di uguaglianza di tutti i cittadini di fronte alla legge. Il

codice fu il documento ufficiale di questa trasformazione del diritto, e la rappresentazione del successo

culturale dell’illuminismo francese. Domat e Pothier affermano che il diritto naturale diventa scienza, in

parte intuitiva e in parte derivativa. Prima Domat e poi Pothier impongono classificazioni non soluzioni

dei problemi al dettaglio, allo scopo di sistemare il diritto in Francia la cui situazione era particolarmente

sconfortante. In Francia vigeva una profonda spaccatura tra la parte meridionale, che sosteneva il droit

écrit (diritto romano rivisitato) e la parte settentrionale che sosteneva il droit countumier ( diritto

consuetudinario).

Allo scopo di unificare il diritto francese nasce il Code Napoleon (1804). Il codice napoleonico è il

codice civile voluto da Napoleone, fu redatto da una commissione il cui giurista più autorevole fu

Portalis. Si diffuse velocemente nelle zone d’Europa che erano nella sfera d’influenza della Francia

ovvero quelle conquistate da Napoleone. Presa le mosse da una base giusnaturalistica ma il prodotto

finale è giuspositivista e quindi tutto il diritto sarà diritto positivo. Il codice sarà un strumento di

razionalizzazione del diritto preesistente. Il codice ha un’impostazione individualistica e di difesa della

libertà personale, rappresenta il punto di vista della borghesia. Il codice riguardava anche la famiglia, è

perfino concesso il divorzio. Si ha la definizione di un soggetto giuridico unitario e la legge è uguale per

tutti. Il codice non poteva essere modificato o integrato dai giudici e quindi c’è la certezza del diritto.

SCUOLA DELL’ESEGESI 27

La causa della nascita della scuola dell’Esegesi è la codificazione che mette davanti al giurista un corpo

organico di norme organizzate e sistemate in ordine logico, ciò induce allo studioso a non spingere la

propria indagine al di là di quella che appare già una costruzione razionale tale da rendere superflua

ogni ulteriore elaborazione e sistemazione di concetti. Affermava con decisione la completezza del

Codice e riduzione delle norme dell’ex codice francese (quelle che permettevano l’arbitrio del giudice) a

semplice raccomandazione.

GERMANIA

In Germania si assiste a un superamento del giusnaturalismo siamo nella seconda metà del 700 e nasce

un movimento culturale antitetico all’illuminismo: il Romanticismo. L’atteggiamento favorevole alla

codificazione è più tardivo che in Francia perché i giuristi tedeschi sono antigiusnaturalisti, essi

sostituiscono al diritti naturale il diritto storico e non il diritto positivo. Basta pensare allo storicismo

(Hegel) in cui si ebbe una sensibilità nuova per la storia, che viene distinta dalla natura. Si esalta

l’individualità delle opere storiche. Si da importanza ai fattori che caratterizzano la storia come lingua,

cultura, mentalità religiosa. Solo studiando la storia si può capire l’essenza più profonda della vita e in

particolare del suo continuo mutare. Lo storicismo porta alla nascita della scuola storica del diritto:

fondata da Savigny , profondamente influenzata dal Romanticismo, criticò sia il giusnaturalismo

(astratto, a differenza dello storicismo) che il positivismo (le codificazioni). Hugo tenta nel suo saggio

Trattato di diritto naturale come filosofia del diritto positivo un passaggio da giusnaturalismo al

positivismo attraverso lo Storicismo e sostiene che il diritto positivo comprende il diritto vigente, anche

come diritto consuetudinario, dal momento che il diritto legale non gli appare in grado di contenere da un

lato la tradizione giuridica di un popolo.

La polemica di del 1814 tra Thibaut e Savigny è la fase più eclatante di questa discussione, Thibaut

elabora la risposta illuminista e nazionale alla novità codificatoria francese. Quindi è favorevole alla

codificazione sul presupposto dell’universalità del diritto, in quanto fondato nel cuore e nella ragione

degli uomini. La realtà storica non può essere se non rapportandola alla ragione. Quindi ci si deve

servire del diritto naturale per dare una forma sistematica al diritto positivo. Thibaut vuole il codice, ma è

giusnaturalista, infatti giustifica giusnaturalisticamente il codice. Non abbandona il diritto naturale ma ne

auspica un’espressione in termini di diritto positivo. Opera: Sulla necessità di un diritto civile generale

per la Germania. Savigny ha un’ispirazione anti illuminista quindi ha una concezione storica del diritto.

Mentre riconosce la validità degli scopi che Thibaut perseguiva e dichiara di condividerli, Savigny

sostiene che il mezzo per raggiungerli non è il codice, ma una scienza di diritto organica e progressiva,

che può essere comune all’intera nazione, mentre per la diversità della situazione storica dei vari paesi

tedeschi, il codice non può essere comune a tutta la Germania. Savigny immagina la codificazione

come consolidamento scientifico del diritto preesistente. Non è favorevole ad essa principalmente

perché ritiene che un codice avrebbe rappresentato una netta interruzione rispetto alla tradizione

giuridica precedente e che avrebbe tolto alla scienza giuridica la capacità di elaborazione creativa (a

ragione). Opera: opuscolo Sulla vocazione del nostro tempo per la legislazione e la scienza giuridica.

PANDETTISTICA

La scuola delle pandette è il proseguo della Scuola storica del diritto. Il suo fondatore è considerato

Puchta, discepolo di Savigny. È un studio critico delle disposizioni del corpus iuris civilis di Giustiniano

ed in particolare della parte denominata appunto Pandette (le opinioni dei giuristi romani).

La scuola pandettistica assume due dogmi fondamentali:

1. La sacralità della proprietà privata; 27

2. La signoria della volontà dell’individuo.

- Affronterà con criteri logico-formali una sistemazione del diritto che porterà alla codificazione

tedesca del 900.

- Accanto “al sentire storico” pone “il sentire sistematico”.

STATO DI