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profondamente antirazionale e antimetafisico che ritiene l’esperienza fondamentale per gli esseri umani.

Secondo Hume non esiste una conoscenza certa ma una conoscenza probabile e il ruolo fondamentale

è dell’esperienza intesa come abitudine. Lui crede che la conoscenza sia data dopo aver avuto

esperienza della cosa. Vengono rivoluzionate le passioni che condizionano molti aspetti, non si possono

eliminare per Hobbes le passioni erano imbrigliate con il leviatano, Hume dice che siamo fatti di passioni

che per i razionalisti contano poco soprattutto in pratica.

Hume è antigiusnaturalista e anticontrattualista secondo lui esiste una great division tra il mondo dei

fatti e quello dei valori perciò pretendere di dedurre principi normativi da principi di fatto è un errore

logico. Questo è sbaglio è detto fallaccia naturalistica, errore che commettono i giusnaturalisti

passando dal piano dell’essere a quello del dover essere quindi non si può passare dal piano dell’essere

a quello del dover essere senza ponte. Per Hume lo Stato di natura viene coretto lentamente con

l’evoluzione della razza umana. L’artificio che per Hobbes era il contratto, per Hume è il percorso

storico dell’apprendimento. Lo stato di natura antropologicamente negativo di Hobbes inoltre per

Hume è una finzione filosofica in quanto gli uomini sono caratterizzati da una naturale socialità che li

guida a delle affezioni benevoli nel formare nuclei naturali come la famiglia. Quindi non è la ragione che

suggerisce agli uomini di organizzarsi in una società civile ma il fatto di aver sbagliato più volte quind

l’esperienza. L’aspetto utilitaristico permane perche gli uomini capiscono grazie all’esperienza e non alla

ragione che gli conviene. L’esperienza è maestra delle passioni, in realtà i governi si affermano o per

usurpazione o per conquista ma non si è mai visto che il potere si instauri con un patto (errore storico).

Quindi la società non nasce dall’accordo e di conseguenza l’accordo non è il fondamento del sistema

giuridico morale della società.

Sia Hume che Hobbes ritengono la promessa di rispettare le leggi poco efficace però Hobbes risolve

dando il potere di farlo al leviatano, Hume invece crede che gli uomini vivono in un contesto già

normativizzato che è il risultante di un’evoluzione storica perché gli uomini grazie all’esperienza hanno

imparato che le loro esigenze devono essere accantonate (self interest e common interest). La validità

della promessa dipende solo dal fatto che essa è scambiata in un sistema di giustizia preesistente non

dello scambio in sé quindi la giustizia non nasce dalla promessa perché l’obbligo di mantenere la

promessa non è naturale il contratto non è causa del suo adempimento ma lo è l’insieme delle regole

morali giuridiche in cui esso si colloca.

Per Hume esistono virtù naturali e artificiali e applica lo stesso discorso al morale:

• morale naturale: atti che in se stessi esauriscono la loro funzione (dare da mangiare ai propri figli)

• morale artificiale: atti conformi al diritto, dipendono da un’obbligazione artificiale. La giustizia fa

parte della morale artificiale perché serve uno sforzo per ottenerla.

CULTURA GIURIDICA ANGLOSASSONE

L’area anglosassone era caratterizzato dal common law che è una tradizione giuridica tipicamente

anglosassone con caratteri ben definiti che sono stati trasferiti anche alle colonie. La caratteristica

principale è l’idea che il diritto sia fatto dai giudici. Quindi alla base c’è il principio dello star decisis

ovvero attenersi alle decisioni precedenti. C’è una concezione tradizionalista e storicista del diritto. Le

leggi si chiamano statutes e sono meno forti delle sentenze. Ci sono i legislatori ma non sono il cuore del

diritto. Un’ulteriore caratteristica è la particolare attenzione posta sui diritti individuali, come già

testimoniato dalla Magna Charta del 1215. Inoltre vi è una precoce teorizzazione della separazione dei

poteri. 27

CULTURA GIURIDICA CONTINENTALE ( Spagna, Francia ecc…)

Nell’area continentale si dà molto più importanza al diritto romano e si da vita al civil law che si

contrappone al common law. Alla base del civil law c’è il diritto romano ed è caratterizzata

dall’importanza data alla legge scritta. C’è una priorità dell’elemento legale sull’elemento

giurisprudenziale e quindi al centro c’è la legge come prodotto delle autorità politiche. I filosofi di

common law mettono l’accento sui diritti individuali, quelli del civil law nella legge come oggettivo. La

filosofia continentale è una progressione del pensiero razionalista anche nel campo di diritto. I filosofi

continentali: Pufendorf, Thomasius, Leibniz, sono tutti giusnaturalisti ma di tipo diverso da quello inglese.

I filosofi inglesi sono empiristi, quelli continentali sono razionalisti (la ragione a prescindere

dell’esperienza). Hobbes e Lock nonostante siano inglesi, in campo giuridico sono razionalisti a causa

della teoria del patto sociale che può essere spiegato solo grazie alla ragione.

PUFFENDORF

È un filosofo tedesco del 600, è contemporaneo di Hobbes e scrive due opere: de officio Hominis e civis

e de iure naturae e gentium (il diritto di natura e delle genti). Puffendorf è consapevole dell’esistenza di

una netta distinzione fra diritto e morale e considera il diritto come un sistema di comandi provenienti da

chi ha l’autorità. Lo spazio non occupato dalle leggi il campo della libertà naturale (idea

giusnaturalistica). Gli uomini hanno diritti naturali, quando interviene l’autorità con le leggi, limita questo

spazio. È molto importante la distinzione fra diritto e morale, il diritto si coglie con la ragione, ciò che è

giusto fare la posso cogliere. E la morale è oggetto di una conoscenza rivelata come la religione. Qui il

diritto si laicizza. Il diritto è un sistema di comandi che mette dei confini alla libertà naturale ovvero sfera

di diritti di cui è dotato l’individuo per natura. Per natura l’uomo è portatore di questi diritti.

THOMASIUS

È un filosofo tedesco del 600,che si distingue anche lui per la forte consapevolezza della distinzione fra

diritto e morale. Sviluppa tre concetti che definiscono gli ambiti delle azioni:

• HONESTUM (azioni buone moralmente) pace interna;

• DECORUM (azioni medie) rappresentano regole di buon comportamento sociale;

• IUSTUM (azioni giuste nel senso di obbedienza della legge posta).

Il diritto è laico, razionale e tipicamente umano e la morale invece è più simile alla religione. Thomasius

pone un forte accento sui diritti naturali, lo Stato non può toccarli.

LEIBNIZ

È un filosofo tedesco di fine 600, giusnaturalista e razionalista, non solo filosofo del diritto ma pensatore

più completo. Leibniz crede che il diritto sia strettamente collegato alla metafisica, cioè non c’è una

separazione netta fra diritto e morale. Utilizza un modo di procedere logico e vede il diritto come un

insieme di proporzioni e non di fonti/comandi. Il suo proposito è di ridurre il diritto ad un insieme di frasi

logiche e questo suo pensiero gli deriva dalla situazione storica (c’era molto confusione nelle fonti

giuridiche). Ambiva a mettere ordine tra le fonti riducendo il diritto assiomi che lo avrebbero reso più

chiaro e semplice. Nella sua opera (Nova Methodus 1667) spiega un nuovo metodo di insegnamento e

apprendimento della giurisprudenza in cui la persona è il soggetto della proposizione , mentre i diritti e i

doveri sono predicati. Questo è un atteggiamento fortemente razionalizzante e porta la conseguenza di

ritenere il diritto perfetto dove ogni questione trova la sua soluzione. 27

DIRITTO E MORALE

Non c’è una separazione tra diritto e morale ma una distinzione, è una distinzione non strutturale ma

funzionale. L’ipotesi è che al di là della separazione tra diritto e morale. L’ipotesi è che al di là della

distinzione tra diritto e morale vi sia qualche componente di moralità nel diritto stesso. L’ipotesi consiste

nel pensare il diritto come necessariamente dotato di un nucleo di indisponibilità. Nel diritto ci sono da

sempre due anime, questa suddivisione interna del diritto esiste sin dal medioevo: una parte del diritto

ha carattere sacrale ed è indisponibile da parte del sovrano che ha nei confronti di essa un

atteggiamento di rispetto. Quindi il diritto indisponibile rappresenta un limite dell’arbitrio del sovrano che

se vuole mantenersi degna dell’investitura non deve infrangerlo. L’altra dimensione ha carattere

strumentale ed è a disponibile del sovrano, direttamente collegato ai suoi scopi. È il diritto medium

ovvero che serve come strumento del potere e di conseguenza mutevole. Il ruolo di garanzia svolto

precedentemente dal diritto sacrale nel diritto contemporaneo è svolto dalla Costituzione che è il

versante di indisponibilità. Il diritto non può essere solo politico.

McIlwain (necessaria accettazione del re delle antiche consuetudine)riprende l’idea di Gubernaculum

diritto strumentale, discrezionalità del sovrano e iurisdictio: diritto indisponibile, diritto dei cittadini

Hobbes fa una distinzione tra diritto strumentale: il sovrano e le sue leggi. L’aspetto di indisponibilità è la

volontà dei sudditi di conservare la vita.

LOCKE (1632 – 1704)

È un filosofo inglese, giusnaturalista, empirista in tutti i campi ma razionalista in campo giuridico perché

è un contrattualista come Hobbes, viene dopo di lui nel periodo della Glorious Revolution (1688/9) sotto

la dittatura di Cromwell quando viene restaurata la monarchia costituzionale. Locke a differenza di

Hobbes che teorizzò il potere assoluto, è un filosofo sostenitore del potere liberale e della divisione dei

poteri. Lo Stato ha dei poteri che vengono limitati dai diritti individuali. Scrive due trattati sul governo ma

noi ci occupiamo del 2° trattato perché il primo era la risposta all’opera il patriarca, opera di un

contemporaneo in cui si esaltava il potere assoluto di derivazione sacrale. Il secondo è quello del 1690

ha come sottotitolo “origini, scopi, limiti del governo civile”. L’origine del governo è basato su un

contratto, lo scopo è rafforzare i diritti naturali, posizione completamente opposta rispetto a Hobbes il

quale riteneva che lo scopo è quello di annullare lo stato di natura. L’aspetto che riguarda i limiti fa

pensare che Locke è un pensatore tipicamente liberale. Il limite è liberale ma per Hobbes era illimitato.

Nello stato di natura non vi è conflitto e insocievolezza, ma vi è difficoltà a organizzare in maniera

pacificamente stabile i rapporti tra gli individui. Gli individui sanno di avere una sfera di diritti che è

dovuta anche agli altri, ma non è chiaro come delimitare questa sfera e non è facile trovare il modo per

risolvere queste controversie. Gli individui non riescono ad avere uno stato di tranquillità e certezza, a

causa dei contrasti che sono fisiologici per la difficoltà di decidere il giusto e l’ingiusto di volta in volta

perché mancano: la legislazione: cioè avere delle leggi mediante cui decidere e la giurisdizione: cioè

l’avere giudici esterni alle controversie. Quindi non c’è bisogno del potere assoluto ovvero del leviatano

ma c’è bisogno solo di stabilizzare la situazione sociale

Per Locke non c’è un patto unionis e subiectionis ma un patto societatis di cui anche il sovrano

chiamato magistrato è parte ed è basato su un rapporto di trust ovvero fiduciario tra le parti. Il trust ha

natura bilaterale. Per lui non c’è un leviatano . Il magistrato di Locke è una parte in causa e c’è nel

contratto fiduciario. Il trust prevede che i diritti naturali rimangono gli stessi, lo Stato anche rafforzo questi

principi al punto il magistrato la tutela e se li viola i cittadini hanno diritto alla resistenza (appello al cielo)

e possono scegliere se tornare allo stato di natura o eleggere un altro magistrato. Vi è un controllo da

parte dei cittadini sull’operato del magistrato (potere politico). I diritti naturali rappresentano un limite per 27

il potere politico, sono naturali, inalienabili, insopprimibili quindi meritano di essere tutelati. In Locke vi è

la definizione di uno Stato in cui il potere legislativo è separato dal potere esecutivo e per il quale la

sovranità legislativa si dispiega in senso liberale, ossia se limitata dall’esistenza di una legge superiore.

Il reggimento della società attraverso la legge diviene garanzia di libertà.

Indisponibile: è una parte del diritto che non è disponibile ma naturale perché voluta da una provvidenza

divina. Questa parte è il diritto sacrale che il governo non può toccare: Hobbes lo laicizza molto.

In Locke ci sono i diritti naturali rafforzati del governo ma sono indisponibili, questi diritti naturali, sono

contenuti nelle leggi civili. Per Locke ci sono due dimensioni di indisponibilità: il trust e i diritti tutelati da

questo. In Hobbes c’è un patto di assoggettamento al sovrano.

Locke è molto affezionato dell’idea di proprietà privata e nello stato naturale la proprietà non viene

definita quindi tutti hanno diritto a tutto. Per Locke la proprietà è un diritto naturale che però non è

definita ecco perché c’è uno stato civile. Lo strumento che stabilisce l’estensione della proprietà è il

lavoro ovvero la superficie su cui un soggetto riesce a lavorare. La proprietà viene concepita come una

sorta di manifestazione territoriale esterna, per cui ognuno deve possedere qualcosa per non essere

dipendente da un altro soggetto. Quindi la proprietà è anche la specificazione del possesso naturale che

è il lavoro. Con l’introduzione della moneta le cose cambiano perché ci si appropria più di quello che

serve realmente. Il denaro è lo strumento per cui il proprietario guadagna più di quello che serve.

LE 3 RIVOLUZIONI

Le 3 grandi rivoluzioni che segnano l’entrata nell’età moderna e hanno giocato un ruolo fondamentale

nell’affermazioni dei diritti dell’uomo.

RIVOLUZIONE INGLESE

La rivoluzione inglese non è una vera propria rivoluzione perché ha come risultato un riassetto delle

istituzioni già presenti, l’assetto dei rapporti istituzionali è strettamente collegato alla divisione dei poteri,

divisione teorizzato da Locke. Il re riconosceva la supremazia al Parlamentoche è un’istituzione plurale

formato da due camere dentro il quale vigeva l’equilibrio del rapporto tra Re e Parlamento (King in

Parliament). Il re sapeva che il suo potere non è illimitato perché in Inghilterra vige il Common Law

(L’area anglosassone era caratterizzato dal common law che è una tradizione giuridica tipicamente

anglosassone con caratteri ben definiti che sono stati trasferiti anche alle colonie. La caratteristica

principale è l’idea che il diritto sia fatto dai giudici. Quindi alla base c’è il principio dello star decisis

ovvero attenersi alle decisioni precedenti. C’è una concezione tradizionalista e storicista del diritto. Le

leggi si chiamano statutes e sono meno forti delle sentenze. Ci sono i legislatori ma non sono il cuore del

diritto. Un’ulteriore caratteristica è la particolare attenzione posta sui diritti individuali, come già

testimoniato dalla Magna Charta del 1215. Inoltre vi è una precoce teorizzazione della separazione dei

poteri).

La storia dell’inghilterra era caratterizzata da una costante affermazione dei diritti e delle libertà

individuali. Basti pensare alla Magna Charta del 1215 che è un documento che il re d’Inghilterra

Giovanni Senzaterra fu costretto a concedere ai Baroni (uomini liberi) del Regno d’Inghilterra e costituiva

un contratto di riconoscimento universale dei diritti dei cittadini. Viene stabilito il divieto del sovrano di

imporre nuove tasse ai suoi vasalli diretti senza in previo consiglio comune del Regno e la garanzia di

libertà ai cittadini che non potevano essere imprigionati senza aver sostenuto un regolare processo e la

pena deve essere proporzionata al reato commesso. Petition of rights del 1628: un insieme di norme

stilate dal Parlamento inglese nel conflitto tra Re e Paralamento che vietava l’imposizione di tasse senza

l’approvazione del Parlamento, prestiti forzati, arresto arbitrario, obbligo di dare alloggio ai soldati, 27

interferenze con la proprietà privata. Bill of rights del 1689: che si inserisce in un contesto in cui i diritti

erano già presenti. Con l’act of sentlement del 1701: il potere giudiziario viene dichiarato indipendente

da Re e contemporaneamente si afferma il controllo del Parlamento sugli atti del Re. Sovranità

congiuntamente del Re e del Parlamento (King of Parliamento). (iurisdictio e gubernaculum).

RIVOLUZIONE FRANCESE

La rivoluzione francese aveva come scopo l’abolizione dell’assolutismo ovvero quella forma di Stato che

si affermò in Europa tra il 400 e il 500 e si è affermato nei due secoli successivi. Lo stato assoluto è

caratterizzato dal fatto che il potere è concentrato nelle mani del re quindi la sua volontà era la fonte

primaria di diritti e non incontrava nessun limite ne poteva essere condizionato dalla volontà dei sudditi. I

francesi non erano cittadini fino ad allora e erano considerati sudditi per cui la dichiarazione è una vera e

propria dichiarazione dei diritti. La rivoluzione aveva obbiettivi molto chiari in primo luogo eliminare

l’assolutismo e le basi economiche dell’Ancien Régime infatti proprio nel Regno di Luigi XIV fiorì una

riforma di mercato chiamato mercantilismo che si basa sul fatto che lo sviluppo economico di un paese è

direttamente proporzionale alla forza del Re. Un ulteriore punto molto importante della rivoluzione

francese è la dichiarazione dei diritti dell’uomo e del cittadino. La rivoluzione francese è un atto di

volontà, volontarismo nel senso di voler dare le basi a qualcosa da costituire di nuovo, la vera arma della

rivoluzione è la sovranità popolare perché c’è un nemico da abbattere ovvero il Re e garantire i diritti. La

garanzia dei diritti era ispirata già da qualcosa che sta nella filosofia di Rousseau che vede la legge in

un ottica volontari sta e collettiva quindi la legge è espressione della volontà generale. Il popolo è

soggetto unitario e collettivo che detiene la sovranità. La legge inoltre è generale e quindi non si riferisce

mai a un soggetto particolare o a un individuo in particolare. Per Rousseau opera il contratto sociale e

da cui si capisce che Rousseau è un contrattualista. Rousseau dichiara la sovranità della nazione che fa

coincidere con la sovranità generale. Un altro per la garanzia dei diritti sta nell’opera lo Spirito delle leggi

di Montesquieu che afferma che se ruolo dello Stato è quello di garantire i diritti allora è necessario che i

poteri siano tre e siano tra di loro distinti. Inoltre in Francia come tutti i paesi continentali opera il Civil e

quindi si da importanza al diritto romano e la proprietà dell’elemento sull’elemento giurisprudenziale.

Un critico alla rivoluzione francese è Burke, rappresenta la situazione inglese e critica la rivoluzione

francese in nome di una concezione tradizionalista del diritto e del potere. Difende il sistema inglese in

tutto e per tutto e afferma che la rivoluzione francese è destinata al disastro, perché essa poggia le

proprie ideologiche su nozioni astratte, che ignorano la complessità della natura umana e della società.

Afferma che il common law è un sistema di interferenze storicamente giustificate perché in tutte le

società vi siano sempre alcune categorie destinate a prevalere.

RIVOLUZIONE AMERICANA

È una rivoluzione di carattere nazionale e istituzionale che oppose le 13 colonie britanniche dell’America

che segno la nascita degli Stati Uniti. In America con la dichiarazione di indipendenza nasce un nuovo

ordinamento. Le persone che lo hanno creato hanno un impronto mentale inglese e quindi la loro cultura

giuridica è il Common Law infatti nella dichiarazione ci sono molti tratti in comune con il Bill of Rights. La

rivoluzione americana ha una portata meno significativa rispetto alla rivoluzione francese in quanto può

essere intesa come l’esercizio di una facoltà già riconosciuto bella teoria lockeana che è quella

resistenza alla tirannia atteggiamento del sovrano della madrepatria.

Paine rappresenta la situazione americana, è un grande ispiratore del costituzionalismo americano. Si

ispira allo stato liberale di Lock e difende i principi della Rivoluzione francese e i diritti naturali. Ha una

visione contrattualista della Costituzione: riequilibra i rapporti già esistente. 27

Sieyes rappresenta la situazione francese e rivendica il diritto del terzo stato (popolo e borghesia) che

secondo lui coincidono con quello della nazione. Non si è liberi in forza dei privilegi, ma in forza dei diritti

del cittadino, che appartengono a tutti.

KANT

È il fondatore della soggettività moderna: Kant ha costituito un sistema di pensiero che ha al proprio

centro l’uomo e i limiti che ne caratterizzano l’esistenza negli ambiti del conoscere, dell’agire e del

giudicare. Quindi l’uomo e i suoi limiti sono al centro del pensiero di Kant. Kant teorizzò nella teoria della

conoscenza qualcosa di simile alla rivoluzione copernicana. Kant per spiegare la scienza ribalta i

rapporti tra soggetto e oggetto. Non è la mente che si modella passivamente sulla realtà bensì la realtà

che si modella sulle forme a priori, attraverso cui percepiamo. La natura non sarebbe conosciuta se il

soggetto non disponesse di facoltà a priori, capacità di dare alle cose spazio e tempo, di ordinare

l’esperienza secondo le categorie dell’intelletto che egli dall’esperienza non deriva. Quindi Kant critica la

ragione e quindi per sapere il mondo come è il mondo dobbiamo riflettere sulle nostre capacità

intellettive. Per Kant esistono due dimensioni di conoscenza:

• Il fenomeno: è l’oggetto della conoscenza umana, è la realtà quale ci appare tramite le forme a

priori (come ci appare la cosa).Dal momento che la conoscenza per Kant non può estendersi

oltre l’esperienza ci sarà anche il noumeno;

• Il noumeno: è la realtà considerata indipendente da noi (come la cosa realmente è).

Il tempo e lo spazio sono due dimensioni non assolute/oggettive in cui si svolgono le cose ma soggettive

ovvero dipendono dalla nostra percezione. E quindi avremo un imperativo categorico e un imperativo

ipotetico.

Imperativo categorico: è un comando che viene da noi stessi quindi c’è una norma morale per cui

facciamo una cosa perché è un bene farla non perché si teme una punizione.

Imperativo ipotetico: è un imperativo imposto che si rispetta non perché c’è una norma morale ma si

teme una punizione. L’imperativo categorico può diventare una norma universale se un’azione è buona

e la sento come tale e quindi è da universalizzare.

È molto importante la distinzione fra diritto e morale ed è stato un risultato teorico del

giusnaturalismo moderno. Ciò che attiene alla coscienza morale non può essere sottoposto al potere, e

non attiene al diritto a cui appartengono le azioni esterne degli individui. Kant definisce morale un’azione

che deriva dalla volontà buona che è l’obbedienza al dovere morale, imperativo categorico. Il soggetto

morale si dà automaticamente una legge e la segue non perché teme una punizione ma perché è un

bene seguirla. L’azione morale dipende da due presupposti:

• Uno oggettivo: che è la conformità dell’azione esterna alla legge;

• Uno soggettivo: che è nella conformità della norma dell’azione all’imperativo categorico.

il motivo per cui la legislazione è obbedita distingue l’azione morale dall’azione giuridica. L’uomo che

agisce giuridicamente per Kant non è uomo libero, eteronomo in quanto è influenzato da una serie di

fattori esterni. Un’azione che non deriva da una volontà buona ma dalla cosiddetta facoltà di desiderare

inferiore che si caratterizza sia l’azione solamente giuridica, sia il soggetto solamente giuridico. È una

facoltà che contiene quei motivi diversi dell’adempimento del dovere. Il soggetto giuridico rispetta la

legge ma per fini diversi dal suo semplice rispetto pertanto è un soggetto non libero. 27

Il diritto non può introdursi alle questioni di coscienza, non può aspirare al governo o ai controlli dei

presupposti soggettivi dell’azione ma il diritto è il controllo dell’azione esteriore e non della moralità

quindi il diritto è il controllo del rapporto tra l’intenzione e l’azione esterna ossia la coercizione quindi

Kant deve introdurre dall’esterno un legame tra la soggettività e la norma. Si ricorre alla coercizione

come medium logico tra libertà e necessità. L’uomo non è libero e quindi la coercizione è ciò di cui il

diritto dispone per creare le condizioni in virtù delle quali l’arbitrio dell’uno possa coesistere con quello

dell’altro. La coercizione è il diritto perché è necessaria ed essenziale alla libertà. Dalla coercizione ci si

può aspettare solo la legalità perché comporta che l’uomo non è libero di fare ciò che vuole ma deve

rispettare il diritto. L’eteronomia si traduce nella priorità del diritto e nell’obbedienza del diritto. La

concezione kantiano del diritto come coercizione coincidono con quello dello Stato liberale, lo Stato deve

garantire i diritti degli individui (concezione dello Stato minimo).

Anche Kant fa riferimento al contratto come passaggio dallo Stato di natura alla società. Kant vede la

società come giustificazione di questo passaggio. Per lui gli individui sono socievoli ma tendenti anche al

conflitto. L’uomo per natura è portato a vivere con i suoi simili, ma è anche caratterizzato da impulsi e

istinti negativi che lo portano a mettersi contro di loro. Il passaggio per lui deve essere sostenuto dalla

volontà, una volontà che è astratta. Lo Stato viene visto come potere politico e si proietta sui cittadini. I

cittadini possono votare per eleggere i loro rappresentanti escluse ovviamente le donne perché per Kant

non sono autonome. Per Kant il contratto non è un fatto storico ma un’ideale regolativo, quando il

sovrano fa le leggi le deve fare come se dovessero derivare dal consenso dei cittadini quindi il potere

dello Stato incontra precisi limiti nei diritti degli individui.

Lo Stato e le libertà in Kant

Il concetto di naturale diviene in Kant identico e razionale, le leggi naturali divengono imperativi a priori

della ragione. E quindi il concetto di stato di natura si traduce in idea della ragione. Il diritto non è

studiato per quel che è storicamente vigente, ma per quel che una deduzione razionale definisce

appartenere allo iustum e allo iniustum. Lo Stato è e si risolve nel diritto, Kant ha una concezione

liberale, lo Stato deve garantire i diritti quindi deve trattarsi di uno Stato minimo. I cittadini sono liberi. La

libertà come viene definito da Montesquieu, è il diritto di fare tutto ciò che le leggi permettono. Benjamin

Costant ha reso celebre una distinzione tra libertà dei moderni e libertà degli antichi, ed esaltò la

prima per abbassare la seconda. Egli contrappone la libertà come godimento privato alla libertà come

partecipazione al potere politico. Ai tempi degli antichi lo Stato non c’era, quindi la libertà si affermava

nel prendere parte al potere collettivo. Lo sviluppo della libertà individuale passa per la separazione tra

Stato e individuo, e per la delineazione di una fondamentale opposizione. La libertà degli antichi è la

libertà politica che non può essere prevalente sul fine della sicurezza dei possessi privati, che le

istituzioni devono garantire e quindi è una libertà positiva. La libertà dei moderni intesa come libertà

individuale, è la libertà dipendente dalla tutela giuridica e dei diritti e delle libertà e quindi è una libertà

negativa.

Abbiamo in Kant due libertà:

• Libertà negativa: che è la libertà come non impedimento e coincide con la libertà giuridica che

limita e condiziona la capacità di dominio dell’uomo

• Libertà positiva: che è la libertà intesa come autonomia e coincide con la libertà politica che si

esprime nelle democrazie con il voto e la partecipazione attiva dei cittadini.

In Kant prevale la libertà negativa che è una delle principi basi dello Stato liberale che è dipendente dalla

nozione di libertà giuridica. Infatti in uno Stato liberale l’individuo è libero dai vincoli che un soggetto può

imporgli, ed è garantita l’iniziativa personale. I diritti vengono garantiti perché c’è la concezione dello 27

Stato minimo. La libertà negativa è intesa come non interferenza del potere statale sulle azioni

individuali. Kant struttura una repubblica basata su una volontà universale. La Repubblica per Kant ha

un significato diverso da quello odierno: anche una monarchia se sono presenti determinate condizioni

(il Re amministra lo Stato secondo le leggi che sono uguali a quelle che si darebbe il popolo), può

essere una Repubblica. Una costituzione repubblicana si fonda:

• Sul principio della libertà dei membri di una società come uomini;

• Sul principio della dipendenza di tutti da un’unica legislazione come sudditi;

• Sulla legge dell’uguaglianza di tutti come cittadini. Esclusione dei privilegi ereditari, Kant è

contrario a tutti i privilegi collegati all’appartenenza ad un certo ceto (in questo senso condivide

gli ideali della Rivoluzione francese), per lui i cittadini non possono avere diritti politici diversi a

seconda del ceto di appartenenza. Questo però non vuol dire che Kant sia democratico egli infatti

nega le differenze legate al ceto, ma vede quelle collegate al genere (le donne sono ininfluenti e

non sono autonome) o alla situazione economica (in questo senso Kant è vicino alle idee della

nascente borghesia). Lo Stato kantiano è limitato essenzialmente dalla ragione.

La proprietà in Kant: la proprietà è il simbolo del possesso concreto di una libertà che altrimenti non

potrebbe essere esercitata. Kant si propone di fondare razionalmente la proprietà, riprende l’idea

secondo la quale il mondo è stato dato come proprietà comune a tutti gli uomini, ma allo stesso tempo

giustifica la proprietà personale. Fin dalla nascita gli individui sono messi a contatto con certi beni. Il

vincolo che si crea tra gli individui e i beni con cui sono in contatto va tutelato. Questa visione legittima le

disuguaglianze perché la dotazione di beni è diversa da individuo a individuo.

LE CODIFICAZIONI

Il passaggio alle codificazioni è il è passaggio che porta dal diritto naturale al diritto positivo. Il diritto

positivo non è necessariamente quello codificato, ma è quello che si trova all’interno di una legislazione,

e la codificazione è un tipo di lavoro che serve per trasformare l’insieme del diritto positivo, in un insieme

nuovo e organizzato. Tale sistemazione non vi è nei paesi del Common Law.

Il punto di differenziazione tra giusnaturalismo e giuspositivismo è la validità della norma: se un uomo

emanasse una norma di carattere generale e astratta e pretendesse che venga rispettata, tale norma

non avrebbe validità in quanto il soggetto non ha il potere di farlo. Tale risposta è di matrice

giuspositivistica, una norma è valida se colui che la emana ha l’autorità per farlo. Una norma che

attribuisce il potere di emanare un’altra norma deve essere necessariamente di grado superiore alle

norme che si devono produrre. Questa è detta meta norma, che contiene i criteri di produzione valida

delle norme. Il giusnaturalismo, invece, funziona in un altro modo, considera l’irrazionalità della norma ,

con violazione della morale.

La produzione dei codici significa produrre norme chiare e sistematiche per tutti gli individui, generali e

astratte: generali perché si riferiscono a tutti i soggetti e, astratte perché si riferiscono a casi ipotetiche

che diventano concrete nel momento in cui il fatto si verifica, le norme si adattano a una serie indefinite

di casi e quindi si contrappone al case law in cui le norme si adattano a un solo caso.

INGHILTERRA

In Inghilterra la necessità di imporre il diritto da parte del sovrano è assolta per Hobbes attraverso la

produzione di leggi e quindi la fonte primaria del diritto è l’autorità del sovrano in grado di emettere un

comando. Hobbes l’avversario del Common Law, che era sistema basato sulla decisione dei giudici, e 27

alla base c’è il principio dello star decisis (attenersi alle decisioni precedenti). Il common law è

considerato il fattore di adeguamento al mutare delle condizioni storiche e sociali ed è sempre favorito in

Inghilterra.

La diffusione della teoria di Locke è il segno del successo del Parlamento, infatti lui era contro

l’assolutismo, aveva una concezione liberale uno Stato che doveva garantire i diritti degli individui

(concezione Stato minimo) ma anche l’affermazione definitiva della teoria dei limiti al potere legislativo,

pensati in funzione di libertà e diritti, che trovano garanzia nel common law. La stabilità anglosassone

non poteva riprodursi in continente se non attraverso la codificazione. L’atteggiamento positivo verso la

codificazione si presenta con Bentham, un utilitarista, che assume l’utile della comunità come il suo

obiettivo fondamentale e lo misura in termini di sommatoria degli interessi alla felicità di ciascun

individuo e quindi secondo lui il diritto deve valutare di volta in volta gli interessi dei singoli e risolverli nel

senso del’utilità collettiva maggiore. Egli sostiene in campo morale la possibilità di una definizione

universale delle regole morali, in campo giuridico la necessità di una certezza della legislazione da

raggiungersi attraverso la codificazione del diritto. Critica il common law che secondo lui non è

controllabile dal popolo (democraticamente) e lascia eccessiva autonomia decisionale al giudice. Il suo

allievo sarà John Austin , convinto difensore della teoria del diritto come comando. Formula

compiutamente la teoria dell’imperativismo: Austin considera la legge un comando accompagnato da

una sanzione proveniente da un superiore politico. Il superiore politico è un sovrano (individuo o

assemblea) che non presta obbidienza attuale ad un’altra autorità, ricevendo obbedienza dai sudditi

(sovrano assoluto). Considera il sistema giuridico come un insieme di comandi emanate dal sovrano

indipendentemente del loro aspetto qualitativo.

VERSANTE CONTINENTALE

L’esigenza codificatoria è connessa alla situazione del diritto nel continente, c’era una situazione

confusionale, prodotta da una pluralità di fonti e dalla sovrapposizione dei vari diritti (diritto romano,

diritto consuetudinario e del sovrano) e ciò comporta che le norme vigenti erano incerte e inconoscibili. Il

codice istituiva il divieto di interpretazione per il giudice e l’obbligo di risolvere il caso dubbio ricorrendo

alla commissione legislatrice per l’interpretazione autentica. E il divieto di aggiunte da fonti esterne.

La rivoluzione francese introdusse il principio di uguaglianza di tutti i cittadini di fronte alla legge. Il

codice fu il documento ufficiale di questa trasformazione del diritto, e la rappresentazione del successo

culturale dell’illuminismo francese. Domat e Pothier affermano che il diritto naturale diventa scienza, in

parte intuitiva e in parte derivativa. Prima Domat e poi Pothier impongono classificazioni non soluzioni

dei problemi al dettaglio, allo scopo di sistemare il diritto in Francia la cui situazione era particolarmente

sconfortante. In Francia vigeva una profonda spaccatura tra la parte meridionale, che sosteneva il droit

écrit (diritto romano rivisitato) e la parte settentrionale che sosteneva il droit countumier ( diritto

consuetudinario).

Allo scopo di unificare il diritto francese nasce il Code Napoleon (1804). Il codice napoleonico è il

codice civile voluto da Napoleone, fu redatto da una commissione il cui giurista più autorevole fu

Portalis. Si diffuse velocemente nelle zone d’Europa che erano nella sfera d’influenza della Francia

ovvero quelle conquistate da Napoleone. Presa le mosse da una base giusnaturalistica ma il prodotto

finale è giuspositivista e quindi tutto il diritto sarà diritto positivo. Il codice sarà un strumento di

razionalizzazione del diritto preesistente. Il codice ha un’impostazione individualistica e di difesa della

libertà personale, rappresenta il punto di vista della borghesia. Il codice riguardava anche la famiglia, è

perfino concesso il divorzio. Si ha la definizione di un soggetto giuridico unitario e la legge è uguale per

tutti. Il codice non poteva essere modificato o integrato dai giudici e quindi c’è la certezza del diritto.

SCUOLA DELL’ESEGESI 27

La causa della nascita della scuola dell’Esegesi è la codificazione che mette davanti al giurista un corpo

organico di norme organizzate e sistemate in ordine logico, ciò induce allo studioso a non spingere la

propria indagine al di là di quella che appare già una costruzione razionale tale da rendere superflua

ogni ulteriore elaborazione e sistemazione di concetti. Affermava con decisione la completezza del

Codice e riduzione delle norme dell’ex codice francese (quelle che permettevano l’arbitrio del giudice) a

semplice raccomandazione.

GERMANIA

In Germania si assiste a un superamento del giusnaturalismo siamo nella seconda metà del 700 e nasce

un movimento culturale antitetico all’illuminismo: il Romanticismo. L’atteggiamento favorevole alla

codificazione è più tardivo che in Francia perché i giuristi tedeschi sono antigiusnaturalisti, essi

sostituiscono al diritti naturale il diritto storico e non il diritto positivo. Basta pensare allo storicismo

(Hegel) in cui si ebbe una sensibilità nuova per la storia, che viene distinta dalla natura. Si esalta

l’individualità delle opere storiche. Si da importanza ai fattori che caratterizzano la storia come lingua,

cultura, mentalità religiosa. Solo studiando la storia si può capire l’essenza più profonda della vita e in

particolare del suo continuo mutare. Lo storicismo porta alla nascita della scuola storica del diritto:

fondata da Savigny , profondamente influenzata dal Romanticismo, criticò sia il giusnaturalismo

(astratto, a differenza dello storicismo) che il positivismo (le codificazioni). Hugo tenta nel suo saggio

Trattato di diritto naturale come filosofia del diritto positivo un passaggio da giusnaturalismo al

positivismo attraverso lo Storicismo e sostiene che il diritto positivo comprende il diritto vigente, anche

come diritto consuetudinario, dal momento che il diritto legale non gli appare in grado di contenere da un

lato la tradizione giuridica di un popolo.

La polemica di del 1814 tra Thibaut e Savigny è la fase più eclatante di questa discussione, Thibaut

elabora la risposta illuminista e nazionale alla novità codificatoria francese. Quindi è favorevole alla

codificazione sul presupposto dell’universalità del diritto, in quanto fondato nel cuore e nella ragione

degli uomini. La realtà storica non può essere se non rapportandola alla ragione. Quindi ci si deve

servire del diritto naturale per dare una forma sistematica al diritto positivo. Thibaut vuole il codice, ma è

giusnaturalista, infatti giustifica giusnaturalisticamente il codice. Non abbandona il diritto naturale ma ne

auspica un’espressione in termini di diritto positivo. Opera: Sulla necessità di un diritto civile generale

per la Germania. Savigny ha un’ispirazione anti illuminista quindi ha una concezione storica del diritto.

Mentre riconosce la validità degli scopi che Thibaut perseguiva e dichiara di condividerli, Savigny

sostiene che il mezzo per raggiungerli non è il codice, ma una scienza di diritto organica e progressiva,

che può essere comune all’intera nazione, mentre per la diversità della situazione storica dei vari paesi

tedeschi, il codice non può essere comune a tutta la Germania. Savigny immagina la codificazione

come consolidamento scientifico del diritto preesistente. Non è favorevole ad essa principalmente

perché ritiene che un codice avrebbe rappresentato una netta interruzione rispetto alla tradizione

giuridica precedente e che avrebbe tolto alla scienza giuridica la capacità di elaborazione creativa (a

ragione). Opera: opuscolo Sulla vocazione del nostro tempo per la legislazione e la scienza giuridica.

PANDETTISTICA

La scuola delle pandette è il proseguo della Scuola storica del diritto. Il suo fondatore è considerato

Puchta, discepolo di Savigny. È un studio critico delle disposizioni del corpus iuris civilis di Giustiniano

ed in particolare della parte denominata appunto Pandette (le opinioni dei giuristi romani).

La scuola pandettistica assume due dogmi fondamentali:

1. La sacralità della proprietà privata; 27


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yassmina

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DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza (a ciclo unico)
SSD:
Università: Parma - Unipr
A.A.: 2016-2017

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher yassmina di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Filosofia del diritto e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Parma - Unipr o del prof Palombella Gianluigi.

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