Appunti di Filosofia del diritto

L'atto filosofico

L'atto filosofico (non la letteratura filosofica) si compone della domanda e della critica (l'opposizione). Anche la domanda è una forma di critica e viceversa.

Domanda e critica

Domanda

Critica = Opporre qualcosa a una determinata affermazione

Cos'è il diritto (D)?

• Convenzione
• Convenzione sociale
• Strumento di controllo sociale
• Apertura verso la questione giustizia
• Relazione
• Relazione oppositiva

Adesso che abbiamo la domanda passiamo alla critica

Diritto come convenzione

"Diritto è una convenzione" - Critica alla tesi per cui il sì, ma non è una convenzione che io personalmente ho stipulato (la convenzione è qualcosa che si concorda, che si stipula con qualcun altro). Tradizionalmente però la dimensione giuridica è definita come una convenzione. Contratto sociale = Concetto portato avanti soprattutto durante l'Illuminismo da Rousseau. Il nostro obbligo come cittadini di osservare le regole del D nascerebbe dal fatto di essere partecipi del contratto sociale, ci impegniamo in una convenzione. La convenzione, come una stipulazione, è diversa dalla prassi.

C'è un'attuazione della convenzione premiale (il beneficio per aver rispettato un certo comportamento, es. sgravi fiscali) o sanzionatorio (colpisce la violazione di un divieto). Quando si stipula una convenzione si presuppone un'autorità terza (un tempo era la monarchia, poi lo Stato moderno) rispetto ai cittadini che hanno effettuato la stipulazione. L'elemento terzo rispetto al rapporto però può o non esserci. Il D è anche coercizione. È anche una forma di relazione tra esseri che può o meno essere regolamentata da un'autorità terza, che si arroga il diritto di usare la forza per far seguire le regole che lei stessa individua.

Convenzione sociale

La convenzione ha a che fare con l'intero gruppo sociale, non con il singolo. La dimensione giuridica considera il gruppo sociale con più riguardo -> Sembrerebbe dimenticare la dimensione individuale, che invece è parimenti importante. Forse perché senza pensarci ci poniamo dal punto di vista del legislatore, che regolamenta la società nel suo complesso. Non bisogna dimenticare però la dimensione individuale, che potrebbe porsi in contrasto.

Strumento di controllo sociale

D come uno strumento per evitare eccessi, certi tipi di comportamenti. Per controllare il fenomeno sociale si utilizzano degli strumenti giuridici. Se si accetta questa definizione si accettano anche le precedenti; il D è una convenzione e vi è una predominanza dell'autorità pubblica nei confronti dei singoli. Non è un buono strumento di controllo sociale, ve ne sono altri (come la propaganda ad esempio) con cui si può raggiungere e conservare il potere. Il D come strumento con cui impongo un comportamento, considerato come doveroso. Non è attraverso il D che possiamo far fare alle persone quello che vogliamo.

Neorolaw = Per far fare a qualcuno qualcosa non è necessario il D, ci sono strumenti molto più utili ed efficaci per far fare o non far fare qualcosa a qualcuno. Un tempo si sosteneva la tesi del gene della violenza, bastava eliminarlo per non dover nemmeno ricorrere allo strumento giuridico. Oggi invece i neuro scienziati individuano certe connessioni neurologiche responsabili di certi comportamenti. Si passa quindi all'educazione comportamentale. Oggi gli autori del neuro diritti vanno nella direzione di aumentare l'approccio medicale e di trattare coloro che non si comportano secondo gli standard stabiliti dall'autorità statale.

Il D come strumento di controllo sociale fallisce. Ogni volta che la società è colpita da delitti efferati c'è sempre la richiesta dell'inasprimento delle pene, come se questo facesse venire meno questi comportamenti.

Nei Paesi oltreoceano è diffusa fortemente l'idea che il D sia uno strumento di controllo sociale, come l'idea di sostituzione delle corti, con altrettanti investimenti per trattare i soggetti che si macchiano di qualche reato. Questi soggetti sono considerati tutti incapaci, sia che lo siano realmente (non in grado di comportarsi in società, di vivere con gli altri, una condizione di disagio mentale) sia che rappresentino la delinquenza comune, queste due situazioni vengono equiparate. Sono entrambi soggetti che non possono stare in società e vengono trattati in diversi modi (fino ad arrivare al più estremo, quello chirurgico).

La questione valoriale

La questione del giuridico si apre a quella valoriale = I valori, l'etica. Il D è legato all'idea della giustizia, che colpisce, che punisce chi non rispetta quei valori. La giustizia è anche la bilancia però, con le ragioni, argomenti, visioni del mondo. Il valore della giustizia.

Nel D vi sono dei valori, il D è solo uno strumento per la loro applicazione, è solo uno strumento? Le teorie contemporanee prevalentemente si orientano verso questa tesi. All'interno del D un'apertura verso la dimensione valoriale.

Fino alla IIGM la questione del giuridico secondo le tesi di allora doveva essere espressione del potere dello Stato. Lo S ha uno strumento (la dimensione giuridica) non di tipo contenutistico, non sindaca i contenuti, ma funzionale al recepimento dei valori decisi altrove rispetto alla struttura statale-giuridica. Questo entra in crisi insieme alla tesi del giuridico svincolato dal settore valoriale.

Col processo di Norimberga -> La questione più importante che si pose fu:

Il rispetto formale di una norma esime da responsabilità?

La risposta che venne data fu: NO. Perché ci sono degli elementi valoriali che non possono essere disattesi.

Linee difensive del processo di Norimberga:

1. Stavo eseguendo degli ordini, dati in modo corretto formalmente, quindi non posso essere chiamato a rispondere se non alla mia autorità sovra ordinata.
2. Formalmente ho eseguito gli ordini dei miei superiori, quindi vado esente da responsabilità.

In quest'ottica l'etica era completamente tagliata fuori, considerata nel sentire comune come altro rispetto alla dimensione giuridica. Successivamente si individueranno leggi nazionali che costituiscono il nucleo etico delle leggi nazionali -> Costituzioni.

La differenza tra legge ordinaria e costituzionale, oltre che formalmente la diversa gerarchia, sta anche nel fatto che contengono elementi valoriali, etici. Cosa che fino a prima non era accaduta. Il D non può essere ridotto a un comando dello S, c'è una relazionalità formale: il processo. All'interno del giuridico non ci sono solo leggi che danno dei comandi, ma anche leggi che regolano delle relazioni (es. obblighi delle parti nei codici, modi di disciplinare una relazione), dove formalmente lo S non interviene. Se queste indicazioni vengono seguite, non c'è la necessità di ricorrere allo S. La terza persona diventa fondamentale quando le cose non funzionano come dovrebbero, allora ho la possibilità di servirmi dello strumento processuale. Da relazione senza qualificazione può diventare una relazione processuale.

Critica al D come relazione

Non lo è perché: I diritti non nascono solo dallo S (vedi nel diritto romano dove il D nasce nel processo, vedi le organizzazioni sovranazionali). È ad esempio di provenienza relazionale; anche la consuetudine è fonte del D ma solo con determinati presupposti. Altrimenti non è tutelata dallo Stato.

Giuspositivismo e giusnaturalismo

Il giuspositivismo come ius positus – D posto, scritto. Scivoliamo verso la concezione della necessità di un'autorità che lo scriva, solitamente quella statale. Questi autori però non limitano il D al solo D statale, ma lo considerano a partire da documenti scritti, come leggi e sentenze. Non ci possono essere tradizioni orali nel giuridico. Al giuspositivista non interessa da chi siano scritte. La posizione degli autori critici nei confronti di questa tesi è una diffidenza dei confronti della scrittura. La scrittura caratterizza l'Uomo e può spogliare i soggetto dei propri contenuti personali, perché la scrittura avrebbe delle capacità autonome per poter essere veicolata, per poter essere un elemento di comunicazione. Vi è molta più attenzione per lo scritto che per l'orale. Lo scritto ha una serie di elementi positivi (il potere di essere trasmesso ad altri, cronologicamente e nello spazio) o negativi. L'unico elemento riconosciuto da un giuspositivista come rilevante nel processo è la sua sentenza scritta. Tutto ritorna su una dimensione scritta. Se c'è l'elemento scritturale è D, senno no. La realtà immateriale del D esiste solo se è scritta in un documento fisico.

Giusnaturalismo

Sussiste comunque quella realtà del D indipendentemente dal fatto che sussista o meno un referente scritturale. Questo è il primo elemento del dibattito tra le due correnti. Dopo il processo di Norimberga -> Le 2 tesi si scontrano in concreto. Delle persone vengono accusate di crimini contro l'umanità. I fautori portarono a difesa l'assenza di documenti scritti che imponessero un obbligo a cui avevano contravvenuto col loro comportamento. Visto che non c'erano leggi scritte che avevano violato, non potevano essere ritenuti responsabili. Su questo fecero leva i loro difensori. Si cominciò a proporre una serie di atti di difesa del Giuspositivismo, che aveva subito in questo modo una battuta d'arresto. In seguito fu l'elemento più importante. Ci sono degli elementi che prima e oltre i documenti legali devono essere rispettati. Queste realtà sono i D e sono legali alla natura dell'Uomo. Sono inscindibili dalla sua natura -> Sono diritti umani. Non naturali ma umani, non legati a un'autorità (divina -> Natura) che poteva imporre certi comportamenti ma propri dell'Uomo. Questo ci porta le nuove dichiarazioni dei D umani. La tesi dei D umani e la tesi del Giuspositivismo vennero a confronto. I fautori di questa tesi dell'esistenza di D indipendentemente dalla loro scritturalità pretesero che venissero scritti attraverso la Dichiarazione dei D umani dell'ONU. Formando così un controsenso; I diritti umani sono solo quelli scritti in questa dichiarazione o ce ne sono anche altri? Per sganciarsi dalla dimensione della scritturalità si è invocata l'esistenza di realtà non strutturali, per poi tornare a scriverle. Perché l'idea della scrittura è connaturata all'Uomo. Se sono scritti questo testimonia che esiste una convenzione. Abbiamo stipulato tra gli Stati che questi sono diritti umani. La convenzione è ad adesione volontaria. Tutti gli Stati aderirono, comprese dittature e autoritarismi. Ma ci sono sanzioni se qualcuno non rispetta i D umani? Non dirette, non c'è un'autorità che può punire chi non rispetta il patto stipulato.

Ci si può sganciare da una posizione naturalistica del D. Dimensione relazionale tra Giusnaturalismo e Giuspositivismo. Si scontrano in prima battuta sulla scritturalità, che però non significa non considerazione degli elementi etici che possono essere presenti all'interno di un documento scritto. La predominanza dell'elemento etico va al Giusnaturalismo.

Diritto e giustizia

D che nasce dalla convenzione artificialità giustizia (convenzione) (principi etici) Giuspositivismo Giusnaturalismo Dimensione Riconoscere al D qualcosa completamente a disposizione dell'Uomo astratta Riconoscere al D qualcosa che non è completamente a disposizione dell'Uomo C'è un'idea di giustizia che preesiste alle determinazioni ma che ne ha bisogno Nell'atto di determinazione di questi principi c'è sempre un rischio che siano creati indipendentemente dal principio.

Ci sono dei contenuti da non tenere in considerazione? Basta che ci sia la scritturalità, non occorre il contenuto. Storicamente non c'è mai stato un giuspositivista che abbia detto "Io prescindo completamente dai contenuti del documento scritto".

Giuspositivismo inclusivo

Sviluppatosi nei Paesi anglosassoni intorno agli anni '60 - Il D scritto è l'unico che però include il sistema dei valori (non creato dall'Uomo, ma che l'Uomo ritrova ed è in grado di posizionare).

Dicotomia tra giuspositivismo (fine '600) e giusnaturalismo (fine '800) -> D -> Artificialità -> Scritturalità -> Dimensione valoriale -> Il D è solo il D giusto, quello che rientra nel canone di giustizia -> Operare una comparazione tra ciò che è stato imposto come D (prescrizione) con un ideale di giustizia - Quale?

Sorge la necessità di misurarsi con un concetto astratto come la giustizia cercando di vedere se le prescrizioni del sovrano sono in linea con essa, se il D è giusto. Ci si chiede cosa sia l'idea di giustizia su cui fondare il D. Ci si è avvicinati all'idea di giustizia attraverso un sistema di criteri razionali che hanno impedito di avvicinarvisi ma ne hanno tradito il significato, fino alla sua espulsione dal D. Il Gn ha sviluppato un concetto di giustizia tradendo l'aspetto valoriale, ha trattato il valore della giustizia come si trattano gli oggetti materiali.

Tutti i concetti legati a realtà non materiali ci risultano ostici, perché la nostra mentalità moderna (dall'alto medioevo agli anni '70) -> La modernità costituisce anche l'ideale della giustizia -> Criteri (l'idea di metodo – come la ragione umana debba procedere per conoscere la realtà – metodo scientifico [bacconiana e cartesiana] per conoscere la realtà materiale, purtroppo questo metodo viene utilizzato (questi criteri vengono usati) anche a realtà non materiali con cui la razionalità si svolge. Ci si tenta di avvicinare all'ideale della giustizia nello stesso modo con cui ci si avvicina alla conoscenza della Natura, per questa abbiamo a disposizione una riduzione quantitativa. Per descrivere un oggetto materiale posso sviluppare la descrizione degli oggetti (trasformare la realtà all'interno di una quantità), frazionarla e quindi analizzare la realtà materiale. Se io tento di fare questo verso una realtà non materiale, astratta, come la giustizia, ne tradisco il significato. Perché quando fraziono, analizzo l'ideale di giustizia l'ho perduto.

Il Gn che si sviluppa nell'epoca moderna considera l'ideale di giustizia, attraverso cui proporre il confronto tra il D umano (la prescrizione) e l'idea di giustizia, per cui propone come valore una realtà che tenta di avvicinarsi a una realtà materiale. Tratta la giustizia come fosse un oggetto. Fino ad un certo punto lo sforzo dei Gn moderni, cioè quello di considerare l'ideale della giustizia un oggetto, con la possibilità di trattare quelle realtà con i criteri del metodo scientifico.

Questo tentativo è frustrato, ma non si cambia metodo, visto che non si riesce a trattare la giustizia con il metodo scientifico (visto che la giustizia non è un oggetto), allora non devo trattare l'idea di giustizia. Dal giusnaturalismo nasce il Giuspositivismo questione della giustizia viene espulsa dalla questione del D. Con perché ci si sia misurati con la questione giustizia, ma perché si arriva alla conclusione che all'ideale della giustizia, ai valori, non può essere applicato il metodo scientifico. Visto che il D va studiato in termini scientifici non possiamo più trattarne del contenuto del D, dobbiamo limitarci a valutare la dimensione della scrittura. Il Gp deriva dal Gn nel momento in cui il Gn cessa la possibilità di trattare l'ideale della giustizia con i canoni del metodo scientifico e si limita a trattare sempre con i canoni del metodo scientifico, esclusivamente la parte scritturale (l'ultimo cascame della dimensione giuridica).

Tra il 600 e il 700, quando entra in crisi l'idea del Gn moderno e si sviluppa il Gp, si crede ancora che l'unico modo per presentare la razionalità umana sia il modello scientifico., significa dire che la razionalità umana è incapace di Questo è un limite della sua potenzialità trattare temi come la giustizia. Una razionalità scientifica che si contrappone a quella classica, che viene prima della mentalità moderna, cioè la capacità di trattare problemi non solo della dimensione materiale ma anche quella immateriale. Quando abbiamo a che fare con concetti non rappresentativi della materialità facciamo fatica, perché la nostra mentalità è quella moderna. Se tutti hanno un'idea di un valore (es giustizia o amicizia), in quanto è soggettivo, ALLORA non esiste, non esiste come un qualcosa di oggettivo, materiale. Tutto ciò che non sottosta a criteri quantitativi di misurazione e di descrizione non esiste. Invece esiste, non si può trattare con gli stessi criteri ma esiste. Siamo abituati a tacitare le opposizioni (e quindi ad evitare conflitti e contrasti), solo a partire dalle realtà materiali. Tuttavia alcune realtà, in particolare quella giuridica, sono legate anche ad elementi immateriali. Si fa scienza anche senza un referente materiale diretto. Limitare la dimensione del giuridico esclusivamente a quegli oggetti consentirebbe, secondo i Gp più radicali, di trattare quelle realtà con i criteri del metodo scientifico. Per gli autori vicini alla tradizione continentale è preferita la dimensione cartesiana.