Appunti di Dritto del lavoro per studenti

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Il diritto del lavoro riguarda in senso ampio sia:

Il diritto privato: i diritti e gli obblighi delle parti, la possibilità

 per soggetti privati di operare sul mercato del lavoro (incontro

tra la domanda e l’offerta del lavoro), i rapporti interni e l’azione

dei soggetti collettivi (il diritto sindacale è diritto privato, questo

elemento caratterizza il sistema repubblicano dal sistema fascista

dove i soggetti collettivi erano soggetti del diritto corporativo che è

stato spazzato via dagli Alleati: l’articolo 39 Cost. “l’organizzazione

sindacale è libera” è stata copiata da una delle prime ordinanze

degli Alleati)

Il diritto pubblico: il diritto del lavoro ha una grande importanza

 economica ed esistenziale (articolo 1 Cost. “ La Repubblica è

fondata sul lavoro”) e di conseguenza lo Stato e le sue varie

articolazioni (Regioni e Province autonome) gestiscono profili

attinenti al mercato del lavoro in particolare i servizi per

l’impiego (in cui si iscrive chi ha intenzione di cercare un lavoro,

chi ha intenzione di essere aiutato nel cercare un lavoro), il

controllo dell’effettiva applicazione di un nocciolo duro di norme

in materia di diritto del lavoro (talmente importanti che la loro

disapplicazione comporta sanzioni amministrative e in alcuni casi

penali) e l’attività dei soggetti collettivi quando regolano i

rapporti di lavoro (concludono contratti collettivi) che regolano i

livelli retributivi (regolano quel profilo che consente al lavoratore di

tramutarsi in consumatore). C’è stato un periodo negli anni ’90

quando l’inflazione era a doppia cifra e quindi il governo intervenne

e pose un limite, adesso siamo in una fase opposta, nella quale

tendenzialmente i livelli produttivi sono molto bassi ed è

necessario sostenere molto il consumo.

Infine c’è la previdenza sociale: fa parte del diritto pubblico e

regola le assicurazioni sociali obbligatorie che vengono alimentate

da contributi pagati dai creditori e dai debitori di lavoro e coprono

alcuni dei rischi più importanti che il lavoratore può incontrare

nella sua vita (qualcosa che toglie la possibilità di lavorare o di

produrre reddito, disoccupazione, rischi legati all’età). Quando noi

quindi concludiamo un contratto di lavoro nascono degli obblighi

nei confronti di soggetti terzi (un rapporto ulteriore rispetto alle

due parti datore di lavoro e lavoratore), è un rapporto di diritto

pubblico contributivo (lo Stato può quindi prendere le misure

necessarie) che dà diritto a una prestazione (anche questa di

diritto pubblico). 2

Diritto del lavoro in diritto romano?

La schiavitù era una servitù personale. I primi contratti di lavoro si

crearono nei giudizi di buona fede: gli artigiani, uomini liberi che

svolgevano determinate attività manuali, si impegnavano non a vendere

una cosa ma a fare qualcosa, concludendo un contratto che all’interno

dei giudizi di buona fede venne chiamato locatio operis (il debitore era

l’artefice di un lavoro, oggetto del contratto era l’opus e quindi si ritenne

di distinguerlo dal contratto di compravendita anche se sostanzialmente

le norme sulla locatio operis create dalla giurisprudenza erano uguali a

quelle della compravendita). La locatio operarum consiste in uno

schiavo diventato libero, non un artigiano, locava alla controparte le

proprie prestazioni di lavoro (alcuni frammenti parlano di opere, non è

chiaro dai materiali disponibili se effettivamente il diritto romano

conoscesse veramente la locatio operarum o se questa non sia stata

una creazione della pandettistica e quindi risalente all’ 800). Questi tipi

di figure hanno tenuto così a lungo perché fino alla rivoluzione

industriale non esisteva la c.d. “crescita economica”, la società era

stagna con una preponderanza del settore agricolo e una stratificazione

sociale tale per cui chi era figlio di artigiano cresceva figlio di artigiano e

diventava artigiano, gli schivi erano la mano d’opera e quelle professioni

intellettuali rientravano in un mandato gratuito (le attività manuali

erano considerate indegne, queste persone vivevano di rendita, non

avevano bisogno di soldi e ricevevano un onorario). Non esiste un

elenco di opere liberali, c’è un passo di Ulpiano in cui egli elenca una

serie di attività in cui spicca lo iuris consultus, i magistrati, i medici (visti

come sacerdoti) …

Oggi queste attività vengono svolte attraverso un contratto di lavoro che

viene remunerato. Il servizio è un bene giuridico.

“I beni sono cose che possono formare oggetto di

cod. civile

81

0

diritto”

81 “Si considerano beni mobili le energie naturali che

cod. civile

hanno valore economico”

Oggetto del contratto di compravendita è un obbligo di dare. I rapporti

di lavoro hanno ad oggetto un obbligo di fare (ad esempio i contratti

d’opera, l’appalto). Il giurista non può staccare la prestazione dal

lavoratore perché altrimenti ridurrebbe il valore della persona per cui il

giurista deve creare una categoria apposita di contratti che ha ad

oggetto un fare che consiste in una prestazione di lavoro che

promana dalla personalità stessa del lavoratore.

“Quando una persona si obbliga a compiere verso

2222 cod. civile

un corrispettivo un'opera o un servizio, con lavoro

prevalentemente proprio e senza vincolo di subordinazione nei

confronti del committente, si applicano le norme di questo capo,

salvo che il rapporto abbia una disciplina particolare nel libro IV” 

il creditore fa affidamento non sulla persona ma

sull’organizzazione.

Il diritto del lavoro arriva fino al contratto di appalto (art. 1655)

poiché questo fa parte di diritto commerciale. Noi tratteremo del

contratto di appalto solo nella misura in cui è un falso contratto

d’appalto poiché in realtà chi lavora non ha un rapporto con

l’appaltatore ma un rapporto di lavoro con l’appaltante e quindi quello

che sembra un contratto di appalto si trasforma in tanti contratti di

lavoro che quindi ricadono nella disciplina del diritto del lavoro. Come

facciamo a definirlo? Se muore l’appaltatore cosa succede nel contratto

d’appalto? Il contratto continua perché non faccio conto sulle sue

caratteristiche personali delle persone. Al contrario, se un avvocato

assunto muore e lo studio è ereditato dal figlio il contratto non continua

perché il contratto si basava sulle caratteristiche peculiari dell’avvocato.

I contratti di scambio si dividono in due grandi categorie gemellari:

1. Di lavoro subordinato definiti all’articolo 2094

2. Di lavoro autonomo definito generalmente all’articolo 2222 che

copre tutti i contratti di scambio che non sono di lavoro

subordinato

Insieme formano il sistema dei contratti di lavoro. Ciascuna di queste

metà ha tantissimi sottotipi interni.

Uno dei presupposti del diritto del lavoro è che l’economia sia

organizzata come un’economia di mercato. In effetti i primi due

grandi autori che hanno parlato di contratti di lavoro erano un italiano

(??) (nel ) e uno tedesco (nel 1902). Sono due trattati in due volumi

dedicati al contratto di lavoro nel diritto positivo italiano e tedesco.

Hanno incluso nel “contratto di lavoro” tutti i tipi di contratti che si

basano su una prestazione personale del debitore, i due autori hanno

escluso questi tipi dalla tipologie preesistenti e quindi possiamo dire che

il diritto del lavoro crea, accanto al contratto di compravendita e quello

di locazione (contratto di durata, fondamentale nel periodo storico

precedente e che aveva ad oggetto anche energie), una nuova

famiglia del contratto del lavoro.

Elementi fondamentali del diritto del lavoro:

1) Persona: perché si è passati dalla schiavitù all’ economia di

mercato? l’espansione è sorella dell’innovazione economica

Guerre:

Smith: un lavoratore costa meno di uno schiavo perché

Adam

non si deve mantenere per sempre ma solo per alcune ore

Rivoluzione francese e la Dichiarazione dei diritti

Ideali:

dell’uomo e del cittadino “la sua persona non è una proprietà

alienabile”

2) Ricchezza redistribuita: un’economia di mercato ha bisogno

anche di consumatori, che si affermi un principio di uguaglianza

per cui i prodotti siano accessibili a tutti: più abbiamo ricchezza

redistribuita, più si acquista, più si cresce. Non abbiamo più una

distinzione tra lavoro intellettuale e materiale e abbiamo un

principio di uguaglianza che permette alla maggior parte delle

persone di vivere grazie al proprio contratto di lavoro.

3) Riconoscimento al creditore di lavoro di poteri che nessun altro

creditore ha nei confronti del debitore: il diritto del lavoro da una

parte legittima il capitalismo, riconoscendo nel lavoro

subordinato la possibilità per il creditore di organizzare la

prestazione lavorativa (che può arrivare fino al punto di

organizzare il dove si lavora, il come si lavora e il quando si lavora)

e dall’altra regola il capitalismo ossia lo controlla e disciplina il

comportamento del lavoratore (può irrogare delle sanzioni

disciplinari se il lavoratore non rispetta le previsioni del contratto).

Il diritto del lavoro ha cercato di canalare questa produzione capitalistica

in un binario che riducesse al minimo quella che gli economisti

chiamano un’esternalità negativa che è lo sfruttamento del

debitore. Il diritto del lavoro nasce fin dall’inizio con la funzione di

rifiutare il fatto che il contratto di lavoro sia dominato esclusivamente da

una logica costi-benefici, devono essere considerati i valori della

persona. Nella Costituzione come nel diritto del lavoro si cerca un

bilanciamento tra i due principi, quello della Repubblica basata sul

lavoro e i diritti fondamentali della persona. Questa consapevolezza

della necessità di bilanciamento non è sempre esistita ma si è affermata

negli ultimi venti anni quando si è realizzato che molti dei dettami della

Costituzione sono principi e non regole direttamente applicabili.

Nel diritto del lavoro la regola è che una disposizione non è erogabile

unilateralmente in peggio. Le norme legali non possono essere

derogate a un livello di tutela inferiore ed è una specificità del

diritto del lavoro rispetto al diritto privato. Ciò porta a rivedere tutta la

disciplina del contratto in generale: accanto al contenuto voluto dalle

parti è necessario prevedere tutte le conseguenze che ne derivano dalla

legge. Il codice civile è il primo che prevede una duplicazione del

concetto di contratto: non solo come accordo ma anche come

regolamento.

Inoltre, a causa dell’innovazione tecnologica nella quale opera il

diritto del lavoro, il contenuto del contratto deve avere un meccanismo

di adeguamento del contenuto che non può derivare da un meccanismo

lento come la legge. Lo strumento usato è quello del contratto

collettivo. Il CNEL ha gestito un archivio dei contratti

collettivi, almeno quelli conclusi a livello nazionale, in questo archivio

sono vigenti 780 contratti collettivi nazionali. È un contratto di diritto

privato ma quando ci sono le condizioni per cui le parti sono dovute ad

applicarlo, opera nello stesso modo con cui opera le norme di legge: ha

un’efficacia immediata, integra immediatamente il contratto

individuale e come le altre norme di legge in materia di lavoro

subordinato è inderogabile in pejus. C’è quindi un forte apparato di

costrittività normativa poiché ci sono molte fonti che prescrivono il

contenuto del contratto e anche la fonte più importante, la Costituzione,

contiene molte norme sul contratto di lavoro (è il contratto di diritto

privato a cui la Costituzione dedica più disposizioni) poiché il contratto

di lavoro tocca il valore della persona che è più importante di quei valori

impliciti nei contratti economici che trattano di cose. È un sistema di

costrittività anche nei confronti del lavoratore che matura diritti

soggettivi. Questi diritti sono solo relativamente disponibili: le

rinunce o le transazione aventi ad oggetto diritti soggettivi derivanti dal

legge o da contratto soggettivo sono invalide (art. 2113).

Suddivisioni dei contratti di lavoro: bipartizione. Non esiste una forma

ibrida tra il lavoro subordinato (2094) e il lavoro autonomo (2222),

o è uno o è l’altro. Una parte del lavoro autonomo confina con il

lavoro subordinato e prende il nome di lavoro parasubordinato ossia

tutti quei rapporti di lavoro autonomo che hanno tre caratteristiche

enunciate all’articolo 409 n.3 del codice di proc. Civile e sono:

continuità della prestazione lavorativa, il lavoro deve essere

coordinato e deve essere svolto in modo prevalentemente personale.

Il lavoro parasubordinato ha in comune due elementi con il contratto

subordinato:

1) Le controversie tra le parti si svolgono secondo il diritto del

lavoro

2) Possono esserci dei contratti collettivi con la stessa efficacia ma si

chiamano accordi collettivi (infatti l’articolo 2113 dice “anche

accordi collettivi” l’articolo 2113 si applica anche ai lavoratori

parasubordinati)

I contratti di lavoro autonomo sono quelli meno tutelati per quanto

riguarda la persona del lavoratore. Ci sono comunque delle singole

norme protettive ma non vale più il 2113, non vale più l’inderogabilità in

pejus, non vale più il contratto collettivo, ci sono altri strumenti

protettivi che non hanno però la stessa efficacia protettiva dal punto

di vista giuridico (esistono anche forme collettive come per esempio

forme di astensione che però non hanno la stessa potenza degli

scioperi).

C’è una regolamentazione pubblicistica del lavoro autonomo riguardo la

discrezione di determinati albi per garantire un’uguaglianza di

prestazione, per la tutela del consumo. Dal lavoro subordinato a quello

autonomo cambia anche il sistema contributivo che non è più foraggiato

da debitore e creditore ma è calcolato solo in base alla rendita annua

del lavoratore.

Il contratto di appalto non rientra nei contratti di lavoro. Nel

sistema tedesco invece, il termine Werkvertrag comprende sia i

contratti d’opera che di appalto. La differenza si spiega dal fatto che il

codice civile italiano è del 1942 quando la disciplina giuridica del lavoro

era già avanzata e sensibile. In Francia il contratto di lavoro è fuori dal

codice civile. La posizione del contratto di lavoro non ci dice nulla sulla

qualità della protezione del lavoratore infatti in Italia il diritto del lavoro

è obbligatorio all’università solo dal 1970. Tuttavia, le norme del nostro

codice civile sono fatte veramente bene infatti la grande distinzione è

ancora regolata dalle norme del codice civile e il 30% del contenzioso

sulla bipartizione si risolve con quelle.

Come facciamo a distinguerli tra di loro?

Prendiamo le due norme che definiscono i tipi? Sono entrambi dei

contratti onerosi, non si distinguono in base al corrispettivo. Il creditore

nel 2094 ha un potere unidirezionale di direzione per il quale può

indicare come svolgere l’attività lavorativa; al contrario, nel

lavoratore autonomo, si distribuisce il lavoro. E i parasubordinati?

Hanno tre caratteristiche, articolo 409 pro.civ.: carattere personale,

continuativo e coordinato.

Allora prendere le due norme di riferimento non è il metodo giusto. Nei

contratti la differenza è nella causa (ripassare contratti non sai nulla!).

“Se il prestatore d'opera non procede all'esecuzione

2224 cod.civ.

dell'opera secondo le condizioni stabilite [1622] dal contratto e a

regola d'arte, il committente può fissare un congruo termine (1),

entro il quale il prestatore d'opera deve conformarsi a tali

condizioni [1454]. Trascorso inutilmente il termine fissato, il

committente può recedere dal contratto [1373, 2227], salvo il

diritto al risarcimento dei danni”

Cosa lo differenzia dal lavoratore subordinato? Che le condizioni sono

stabilite nel contratto .

Il 409 proc. civ. parte già dalla presunzione del lavoratore autonomo e

quindi, quando parla di coordinamento intende quello previsto dal

contratto (se invece le condizioni non sono nel contratto ma vengono

attivato unidirezionalmente dal creditore allora siamo nel lavoro

subordinato).

C’è stata una battaglia in Cassazione su queste definizioni.

Si è proposta un’altra tesi per cui la differenza starebbe nel fatto che il

potere direttivo del lavoro subordinato è più incisivo e frequente di

quello del lavoratore autonomo (una differenza quantitativa). Se fosse

così però allora molti dei contratti oggi giorno sarebbero da classificare

come parasubordinati perché non c’è tanta differenza in termini

quantitativi. Questa partizione fu elaborata nel 1998 da alcuni giuristi

che sostennero la tripartizione: lavoro subordinato, lavoro autonomo e

tertium genus (con le parti di lavoro subordinato e lavoro autonomo

più piccole). Dal 1998 ad oggi questo contrasto tra le tesi ha sempre

diviso in quanto la Cassazione non si è mai pronunciata definitivamente.

Il legislatore ha fatto un’operazione, senza successo, nel 2004 (decreto

legislativo 274/2004): la codificazione del lavoro a progetto. Da co-

co-co (collaboratori coordinati e continuativi) a co-co-pro

(coordinazione continuità a progetto): in questo modo molto del lavoro

subordinato è stato fatto passare come lavoro autonomo. Questo perché

l’articolo 69.1 “se nel co