Appunti di Diritto romano e fondamenti del diritto europeo

Diritto romano e fondamenti

del diritto europeo

scientia iuris

La romana

Le caratteristiche: il metodo induttivo dell'interpretazione

elemento fondamentale del diritto romano = la creazione di un'autentica scienza giuridica di

– interpretazione per la prima volta

• comunque, gli altri popoli non mancavano di organizzazioni di diritto

es. varietà di città-stato (poleis) in Grecia

– differenza però = la mancanza di un ceto di giuristi

–

• è la prima volta che nasce un vero ceto di giuristi

elaborazione di una comunità, di un ceto di sogg. che si trasmettono gli strumenti e le

– capacità per interpretare e per creare le norme giur.

elemento di forza e di valore ancora attuale del diritto romano della scientia iuris romana = il

– metodo interpretativo (ars interpretandi) dei giuristi romani

• creazione di un vero e proprio metodo scientifico dell'interpretazione giuridica

• alcuni della dottrina pongono l'attenzione al valore e alla portata delle soluzioni: ma sono

comunque variabili, contingenti

ogni epoca ha le sue realtà e difficoltà: il problema non è le soluzioni, ma il metodo di

– interpretazione

• i giuristi romani hanno perfezionato il metodo di interpretazione in molti elementi

teoretici

approfondire questa logica con cui operavano dal concreto fino alla regula iuris è utile

– per affrontare la vita professionale

• hanno impiegato un metodo induttivo, a differenza di molti ordinamenti continentali

che procedono con metodo deduttivo

a) metodo induttivo: si va dal particolare al generale

b) metodo deduttivo: muove dal generale per arrivare al particolare

ci sono comunque profondi settori in cui oggi la giurisprudenza crea di fatto nuove

– norme

• quando si parla di una “fase di decodificazione o postcodificatoria” ci si riferisce

ad una realtà in cui le disposizioni si costruiscono sulla base delle massime delle

corti

il metodo deduttivo corrisponde all'esistenza di un corpo normativo (la legge, cioè il

– testo normativo vincolante dato la legislatore), il quale viene calato sulla realtà

• si parte da un patrimonio di norme esistenti per calarle sulla realtà

• ma non è affatto così semplice sempre capire quale norma va applicata

• se la norma manca, si applica l'art. 12 prel.

applicazione analogica di casi simili

– se anche l'applicazione analogica è non praticabile, si applicano i principi

– generali dell'ord. giur. – 3 –

art. 12 prel.: “1. Nell'applicare la legge non si può ad essa attribuire altro senso che

quello fatto palese dal significato proprio delle parole secondo la connessione di

esse, e dalla intenzione del legislatore.

2. Se una controversia non può essere decisa con una precisa disposizione, si ha

riguardo alle disposizioni che regolano casi simili o materie analoghe; se il caso

rimane ancora dubbio, si decide secondo i princìpi generali dell'ordinamento

giuridico dello Stato.”

sistema compatto: affermazione del dogma della completezza del codice

– (quale idea napoleonica), ma si riconosce senza ammetterlo che il codice

qualche lacuna ce l'ha come qualunque creazione umana

• anche Giustiniano aveva creato un codice affermando di essere stato

ispirato da Dio: tuttavia, il primo codice non funzionava tanto bene e quindi

ha scritto un secondo facendo sparire tutte le copie del primo

ragione: se Dio è autore del codice e bisogna riconoscere che è

– incompleto, l'alternativa è pericolosa

a) o si dirà che Dio non è infallibile → eresia

b) o si ammette che Giustiniano è un cretino

la giurisprudenza romana classica non aveva un codice: bisogna aspettare Teodosio e

– Giustiniano (V-VI sec. d. C.)

• opera con il metodo induttivo: in mancanza di un testo fondamentale di

codificazione deve necessariamente applicare un metodo induttivo, creando le

regole iuris a partire dalla realtà, cioè dalle fattispecie concrete

• la Legge delle XII Tavole: nella fase arcaica di Roma c'è una tradizione troppo

radicata

non si sa se sia mai esistita

– definirla come codificazione è una forzatura dogmatica dell'epoca moderna

– • era probabilmente una semplice raccolta di antiche consuetudini che

corrispondeva ad un principio fondamentale di diritto naturale proprio di

ogni popolo: la certezza del diritto

le consuetudini sono per natura orali e per definizione variabili: si

– vuole che quelle poche regole siano almeno scritte una volta per tutte

i pontefici gestivano ed interpretavano queste consuetudini come

– volevano senza dover motivare il modo in cui interpretavano ed in cui

davano la soluzione

• era soltanto un piccolo corpus normativo

• definizione di “codice”: è un insieme organico di norme strutturate,

tendenzialmente completo e che disciplina un intero settore dell'ord. giur.

principe dei codici = il codice civile: disciplina in maniera

– tendenzialmente completa tutto il settore dei rapporti privati

• ultimo libro della tutela giurisdizionale civile si riferisce al processo

che da consistenza al diritto sostanziale, cioè al diritto soggettivo

– 4 –

i romani non avevano una definizione del diritto soggettivo, ma lo si avvertiva soltanto

– intuitivamente come conseguenza della concessione di uno strumento di tutela

giurisdizionale

• ci si interrogava se una tutela potesse essere data e, in caso di risposta affermativa, quale

tutela potesse essere concessa

la questione fondamentale era: Quid iuris sit? (Quale azione è possibile concedere?)

– esempio: bue comprato affetto da vizi

– • ragionamento del giurista romano: È possibile dare una tutela?

a) sì, se il vizio/morbo non era riconoscibile

b) no, se il vizio era manifesto e riconoscibile

c) sì, se il vizio è occulto

• possibilità di concedere una delle due azioni se il vizio era occulto o non

riconoscibile al momento d'acquisto

1) actio redibitoria (risoluzione del contratto), se il bue era completamente

inutilizzabile

2) actio quanti minoris: restituzione parziale del prezzo in proporzione alla

minore utilizzabilità del bene

• = la prima volta che i giuristi romani si sono trovati nella condizione di dover

decidere quid iuris sit, ossia che cosa bisogna fare e decidere tutte le volte in cui

una cosa venduta abbia mostrato un vizio

Lo sviluppo della scientia iuris

il DNA di Roma è giuridico: fin dall'origine ha sempre avuto la propensione a regolare i

– rapporti attraverso enunciati vincolanti

• l'enunciato normativo è caratterizzato dalla forza vincolante delle parole in modo che

ciascuno di essi si sente vincolato ad esso

• la praticità degli Romani la si riconosce anche dal loro linguaggio giuridico

le parole “regola” e “norma” derivano dalla scienza architettonica

– • designano l'unità di misura ed il misuratore della profondità

• la giurisprudenza romana ha adottato questi concetti e posto a base della loro

costruzione non a caso

regola = identificazione dell'entità/della misura del comportamento

– • unità di misura base del comportamento = la dicotomia “lecito ↔ illecito”

ma non ogni comportamento è lineare: c'è un'intensità nel comportamento

– umano che comporta diverse dimensioni

• es. unità di misura dello scambio di cosa dietro pagamento di prezzo è

lineare: si chiama compravendita

però c'è tutta una serie di regole che danno le dimensioni dell'agire_

– clausole e dimensioni ulteriori rispetto a quella lineare

il giurista romano parte dall'idea di creare sulla base della concrete fattispecie proposte

– quelle regole e norme che servono ad attuare una concreta giustizia

• si tratta di regule che attraverso il processo arrivano a riconoscere legittima una

posizione soggettiva che oggi si identifica con il diritto soggettivo

– 5 –

una fattispecie concreta che non viene ritenuta meritevole di tutela non ha alcuna

– incidenza nella realtà

• non è un diritto soggettivo secondo la nostra dogmatica moderna

• Cicerone: le regole e norme iuris devono essere “vere”

concetto di veritas: concezione probabilistica, non ontologica o morale-teologica,

– della verità intesa nei termini di un concetto funzionale alla scienza giuridica

• una regula iuris è una regula vera soltanto quando capace di rispondere alle

esigenze di una data società in un det. momento storico

è in altri termini qualcosa di scollegato dal dogma: la regula è vera perché in

– questa momento risponde alle esigenze della società romana

è lo scollegamento rispetto ad una teologia del diritto

–

la capacità della giurisprudenza laica che sostituisce gli antichi sacerdoti è proprio

– quella di riuscire ad elaborare regole e norme giuridiche che siano coerenti, utili e

applicabili alla realtà di Roma in quel dato momento

• epoca attuale: ci troviamo in in una fase postcodificatoria e nello stesso tempo in

una corsa irrefrenabile alla normazione

c'è un'ansia di correre indietro

– manca coerenza complessiva che i giuristi romano riuscivano a mantenere

–

• comunque, il ius controversum c'era: non tutti i giuristi pensavano nello stesso modo

c'erano tante idee diverse come in ogni scienza, ma c'era una consapevolezza di ruolo

– ed una consapevolezza di ceto

• i giuristi romani consideravano come il loro compito principale non tanto quello

di creare comunque delle regole, ma l'esigenza di, pur in una dimensione

dialettica, concorrere tutti alla creazione di un sistema ordinato

i giuristi romani erano ispirati dalla tradizione che non è tradizionalismo

– • amore per la tradizione = accogliere il meglio di quanto i colleghi giuristi hanno

detto rendendolo migliore (concetto di verità), ma senza elementi drammatici,

con idee funzionalmente collegate per creare questo sistema

• oggi: fenomeno del personalismo

il momento di passaggio dalla giurisprudenza sacerdotale alla giurisprudenza laica non è

– chiaro

• qualcuno dice che nasce quel ceto di giuristi laici (che erano essenzialmente i figli

dell'aristocrazia romana)

• lo scarto si trova però laddove si radica la scuola di Publio Alfeno Varo, ovvero del suo

maestro Servio Sulpicio Rufo

il maestro di Servio, Quinto Mucio Scevola, era pontifex maximus, continuando così a

– far parte del collegio dei pontefici, ma allo stesso tempo dava responsi non come

sacerdote ma come giurista

• l'esigenza di laicizzare la scientia iuris è probabilmente nata all'interno dello

stesso collegio pontificale: con l'evolversi della società si sono resi conto che non è

più possibile accontentare i civis romani tenendo l'autoritarismo

vogliono capire l'iter logico attraverso il quale si è arrivato a individuare la

– soluzione alla domanda fondamentale “Quid iuris sit?”

– 6 –

bisogno di un ragionamento, cioè di una motivazione, ragionevole,

– comprensibile e quindi accettabile

• il collegio dei pontefici comunque continuerà ad esistere per tutto l'impero

Romano, ma si scollega dall'attività di interpretazione giuridica

per essere giurista è sufficiente imparare l'ars iuris, l'ars interpretandi

–

Le fonti

normalmente i testi della giurisprudenza classica (periodo tardo-repubblicano e inizio del

– principato, cioè da Serviano fino al periodo dei Severi) sono legati alla casistica

• in epoca più tardi si moltiplicano i generi letterari e quindi si affiancano ai classici digesta

(raccolte di casistica) anche altre opere di commento, di opinioni, di discussioni

il metodo di interpretazione tipico della scientia romana, secondo quanto riferito, è stato

– elaborato da Servio

• nessun giurista si è espresso sul metodo in specifico

• abbiamo soltanto citazioni indiretti, in particolare da Publio Alfeno Varo

di Alfeno abbiamo due sintesi

– 1) una dovuta a Paolo (contemporaneo a Ulpiano)

2) un'epitome di un giurista anonime

• servivano alla pratica: nell'opera complessiva questi due giuristi hanno deciso di

creare un piccolo prontuario prendendo i testi più importanti

sono dei piccoli spaccati di vita romana: attraverso il genere letterale dei

– digesta di Alfeno riemerge la società romanda dell'epoca con problemi tipici

(es. problemi dei rapporti di vicinato)

sono scritti in latino semplice

–

opere importanti:

– a) Liber singularis enchiridii (Sesto Pomponio): sulla giurisprudenza romana

scritto nel II sec. d. C.

– libretto con due sezioni

– 1) quali erano e come funzionavano le più importanti magistrature romane

2) la storia della giurisprudenza romana dalle origini

consente di avere notizie, aneddoti e qualche invenzione sui singoli personaggi

–

b) Institutiones oratoriae (Marco Fabio Quintiliano): trattato di dialettica e retorica

serviva a istruire quelli che avrebbero dovuto difendere i privati accusati di un crimen

– • difficilmente il privato si difendeva se stesso

proverbio : “Chi si difende da solo è un imbecille.”

–

• il difensore non era un giurista: la difesa consisteva solamente nel convincere il

giudice e la giuria

c) De inventione rhetorica (Marco Tullio Cicerone)

d) Brutus (Marcio Tullio Cicerone): opera scritta in età maggiormente giovanile

è una sorta di dialogo fittizio in cui si discute di altri personaggi famosi e importanti,

– tra cui Servio – 7 –

Il metodo interpretativo di Servio

Cicerone presenta il metodo interpretativo di Servio comparando le abilità di questo con

– quelle di Scevola

• Scevola era considerato il più grande giurista repubblicano, assassinato in lotte sul

controllo della civitas

giurista ha importante funzione di tenuta sociale dei rapporti che deve continuare ad

– esistere durante questo difficile periodo

• domanda di partenza: “Ma tu affermi che Servio è più grande addirittura di Quinto

Mucio?”

Cicerone risponde che Servio è il più grande giurista perché ha operato uno scarto

– essenziale nell'applicare la dialettica greca all'interpretazione del fenomeno giuridico

• con Servio, la giurisprudenza ha operato un cambiamento, perché ha innestato

all'interno del classico metodo interpretativo legato al fatto, alla quaestio iuris e

alla datio della regula, la metodologia della dialettica greca

nella prima gioventù, Servio, quasi coetaneo di Cicerone, e Cicerone si erano recati

– insieme nell'isola di Rodi a studiare dialettica e retorica presso la più importante

scuola di retorica di Molone di Rodi

• l'aumento della capacità interpretativa si ha avuto in misura esponenziale

• ha trasformato una tecnica interpretativa in una scienza dell'interpretazione

la scienza, utilizzando la realtà, riesce a trasformarla, interpretarla e creare

– nuovi elementi consentendo alla giurisprudenza romana a diventare una vera

e propria scientia iuris

poiché studiando da Molone di Rodi è diventato il più grande giurista di tutti i tempi,

– se Cicerone, anche studiando lì, fa il retore chissà chi è il più grande retore

• ha salvato la descrizione minuziosa del metodo interpretativo serviano

Cic., de inv. Cic., Brut. 41.152: […] rem universam tribuere in partis, latentem explicare definiendo,

obscuram explanare interpretando, || ambigua primum videre, deinde distinguere, postremo habere

regulam qua vera et falsa iudicarentur et quae quibus propositis essent quaeque non essent

consequentia.

l'attività interpretativa è scomponibile in due parti:

– 1) parte orizzontale necessitata: serie di operazioni che vanno fatte comunque

= le tre operazioni basilari che allora inventate o perfezionate da Servio grazie al suo

– studio di retorica e dialettica è opportuno ancora usare

a) individuazione: “la prima cosa per analizzare una questione è cercare di individuare

le parti compositive della res universa”

• necessità di individuare gli elementi precisi che compongono la fattispecie

• bisogna individuare e separare i singoli elementi

b) definizione: “quindi, è richiesto di cercare di togliere con la definizione gli elementi che

si nascondono dietro le pieghe del nascosto”

• il concetto di definitio giuridica non è soltanto la definizione nel senso di dare una

nozione – 8 –

significa in senso etimologico tracciare i precisi confini della

– controversia/fattispecie per capire cosa ivi è contenuto

• bisogna cercare di capire gli elementi nascosti, non raccontati dal cliente (es. per

dolo, dimenticanza, ecc.)

è il giurista, il tecnico che deve riuscire a tirarli fuori dalle pieghe del discorso

–

• solo il giurista può, dando una definizione, tracciare i precisi confini della

questione

c) interpretazione: riuscire a comprendere il senso profondo delle cose

• l'interpretatio corrisponde al rendere percorribile il cammino logico chiarendo le

cose che sono oscure

serve a illuminare il sentiero logico, spianare il cammino levando le cose

– oscure

• l'explanatio serve ad illuminare il territorio, cioè togliere le pietre